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1 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO [Cite sua fonte aqui.] Sumário 1. ATOS JURÍDICOS ........................................................................................................ 4 2. ATOS DA ADMINISTRAÇÃO ....................................................................................... 4 2.1. Atos políticos ou de governo .................................................................................. 4 2.2. Atos privados .......................................................................................................... 5 2.3. Atos materiais ......................................................................................................... 5 2.4. Atos administrativos ................................................................................................ 5 3. ATO ADMINISTRATIVO ............................................................................................... 6 3.1. Conceito .................................................................................................................... 6 3.2. Atos vinculados e Atos discricionários ...................................................................... 7 4. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ..................................................................... 8 4.1. Competência........................................................................................................... 8 4.1.1. Delegação de competência .............................................................................. 9 4.1.2. Avocação de competência ............................................................................. 10 4.2. Finalidade ............................................................................................................. 11 4.3. Forma ................................................................................................................... 12 4.3.1. Silêncio administrativo ................................................................................... 13 4.3.2. Vício no elemento forma ................................................................................ 13 4.4. Motivo ................................................................................................................... 14 4.4.1. Motivo e motivação ........................................................................................ 15 4.5. Objeto ................................................................................................................... 17 4.6. Elementos discricionários e vinculados ................................................................... 18 5. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ................................................................. 19 5.1. Presunção de legitimidade ou de veracidade ....................................................... 20 5.2. Autoexecutoriedade .............................................................................................. 21 5.3. Tipicidade ............................................................................................................. 22 5.4. Imperatividade ...................................................................................................... 22 6. FASES DE CONSTITUIÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO ........................................... 23 6.1. Perfeição ................................................................................................................. 23 6.2. Validade .................................................................................................................. 23 6.3. Eficácia .................................................................................................................... 24 7. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ..................................................... 24 7.1. Grau de liberdade .................................................................................................... 24 7.2. Formação ................................................................................................................ 24 2 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 7.3. Destinatários ........................................................................................................... 26 7.4. Objeto ...................................................................................................................... 26 7.5. Estrutura .................................................................................................................. 27 7.6. Efeitos ..................................................................................................................... 27 7.7. Resultados .............................................................................................................. 27 7.8. Alcance ................................................................................................................... 28 8. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................. 28 8.1. Atos normativos....................................................................................................... 28 8.1.1. Regulamento .................................................................................................... 29 8.1.2. Aviso ................................................................................................................. 30 8.1.3. Instrução Normativa .......................................................................................... 30 8.1.4. Regimentos....................................................................................................... 30 8.1.5. Deliberações ..................................................................................................... 30 8.1.6. Resoluções ....................................................................................................... 30 8.2. Atos Ordinatórios ..................................................................................................... 30 8.2.1. Portaria ............................................................................................................. 31 8.2.2. Circular ............................................................................................................. 31 8.2.3. Ordem de serviço ............................................................................................. 31 8.2.4. Despacho.......................................................................................................... 31 8.2.5. Memorando....................................................................................................... 32 8.2.6. Ofício ................................................................................................................ 32 8.3. Atos negociais ......................................................................................................... 32 8.3.1. Autorização ....................................................................................................... 33 8.3.2. Permissão ......................................................................................................... 34 8.3.3. Licença ............................................................................................................. 34 8.3.4. Admissão .......................................................................................................... 35 8.3.5. Aprovação......................................................................................................... 35 8.3.6. Homologação .................................................................................................... 36 8.4. Atos enunciativos .................................................................................................... 37 8.4.1. Certidão ............................................................................................................37 8.4.2. Apostila ou averbação ...................................................................................... 37 8.4.3 Parecer .............................................................................................................. 38 8.4.4. Atestado ........................................................................................................... 38 8.5. Atos punitivos .......................................................................................................... 38 9. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................... 39 9.1. Anulação ou invalidação ......................................................................................... 39 3 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 9.1.1. Convalidação........................................................................................................ 41 9.2. Revogação .............................................................................................................. 42 9.3. Cassação ................................................................................................................ 45 9.4. Caducidade ............................................................................................................. 45 9.5. Contraposição (derrubada) ..................................................................................... 45 10. QUESTÕES PARA TREINO ........................................................................................ 47 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA ............................................................................................... 48 4 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 ATOS ADMINISTRATIVOS 1. ATOS JURÍDICOS Em primeiro lugar, faz-se necessário estabelecer a diferença entre fato e ato. O fato pode ser entendido como qualquer conduta humana ou uma simples sucessão de eventos alheios à atuação de pessoas. No entanto, em algumas situações, estes fatos interferem nas relações travadas entre pessoas e necessitam de regulamentação por meio de normas jurídicas, quando então passam a ser chamados de fatos jurídicos. O nascimento e a morte, por exemplo, são fatos que, se atingidos a esfera jurídica, são chamados de fatos jurídicos em sentido estrito, pois são fatos da natureza que ensejam consequências nas relações entre pessoas. Já os atos jurídicos, que também são chamados de “fatos de pessoas”, referem-se ao ato humano de manifestação de vontade, de modo a interferir no direito. Os atos jurídicos podem ser lícitos, quando praticados em conformidade com os padrões legais, ou ilícitos, quando tenham sido conduzidos fora dos limites da lei. Sendo assim, o fato pode ser definido como um acontecimento e o ato como uma manifestação de vontade. Há, ainda, a necessidade de definirmos o ato administrativo, que ocorre quando a atuação humana, voltada para a produção de efeitos jurídicos, interfere na estrutura do Direito Administrativo, como ocorre, por exemplo, com a morte de um funcionário, pois este fato gera uma vacância no cargo que, com o decurso do tempo, produz a prescrição administrativa. Desse modo, o ato administrativo se configura um ato jurídico regulamentado por disposições do Direito Público, devido às peculiaridades que lhe são impostas pela supremacia do interesse público, conjugada com a indisponibilidade destes interesses. 2. ATOS DA ADMINISTRAÇÃO Já que definimos a concepção de ato administrativo, é preciso diferenciá-lo dos demais atos da Administração. Isso porque nem todo o ato da Administração será um ato administrativo, pois o ato administrativo abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa. Já os atos da Administração têm sentido mais amplo, pois abrange todo o ato praticado no exercício da função administrativa. Nesse sentido, os atos da Administração podem ser divididos em quatro espécies, que serão analisadas a seguir. 2.1. Atos políticos ou de governo São os atos sujeitos ao regime jurídico-constitucional. Ocorrem quando há o exercício da função política e podem ser exercidos pelos membros do Poder Legislativo, Judiciário e Executivo. 5 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 Para José Santos Carvalho Filho, tais atos não podem, sequer, ser considerados como atos da Administração, pois são exercidos pelo Estado no exercício da função política. O autor dispõe: “Esses atos não são propriamente administrativos, mas atos de governo. Seu fundamento se encontra na Constituição, e por tal motivo não têm parâmetros prévios de controle. Por outro lado, são esses atos que permitem a condução das políticas, das diretrizes e das estratégias do Governo.” O autor ainda menciona como exemplo desses atos a concessão de indulto, de competência do Presidente da República (art. 84, XII, CF); o ato de permissão pelo Presidente da República para que forças estrangeiras transitem pelo território nacional (art. 84, XXII, CF); o ato de concessão de autorização, pelo Congresso Nacional, para que o Presidente da República se ausente do país (art. 49, III, CF). Para ele, todos esses atos são atos políticos, pois seus motivos residem na esfera exclusiva da autoridade competente para praticá-los. 2.2. Atos privados São os atos da Administração Pública regidos pelo direito privado, a exemplo da doação, permuta, compra e venda, e locação. Portanto, são atos nos quais a Administração Pública atua sem prerrogativas, ou seja, em igualdade de condições com o particular. 2.3. Atos materiais São atos que não contêm a manifestação de vontade do Estado e, por isso, também são chamados de fatos administrativos. Trata-se de atos de mera execução de atividade, a exemplo da demolição de uma casa, da apreensão de mercadorias e da realização de um serviço. Cabe ressaltar que o ato que determina a demolição de um prédio, por exemplo, é um ato administrativo, mas a demolição em si é um mero ato material, podendo, inclusive, ser executado por qualquer particular contratado pelo Poder Público. 2.4. Atos administrativos Para Matheus Carvalho: “São os atos por meio dos quais a Administração atua, no exercício da função administrativa, sob o regime de direito público e ensejando a manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça às vezes.” 6 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 Ademais, tais atos podem ser praticados pela Administração ou por concessionárias de serviços públicos na execução de suas atividades delegadas. Por isso, nem todo ato administração irá se configurar como ato da Administração Pública, devido à possibilidade de serem praticados por meio de entidades privadas, que não integram a estrutura estatal. Feita essa breve análise, passamos a tratar especificamente sobre ato administrativo propriamente dito. 3. ATO ADMINISTRATIVO 3.1. Conceito Como já verificamos, os atos administrativos são atos jurídicos, ou seja, decorrem da manifestação de vontade humana, de modo a repercutir na esfera jurídica dos cidadãos. Além disso, para ser caracterizado como ato administrativo, este deve ser emanado por um agente público (de forma ampla), ou seja, deve ser emanado por alguém que esteja investido de múnus público, podendo atuar em nome da Administração. Ademais, o ato administrativo deve ser praticado buscando atingir uma finalidade pública e sob um regime público, no qual se definem prerrogativas, inerentes à supremacia do interesse público sobre o interesse privado e limitações, em decorrência do interesse público. Portanto, consoante Matheus de Carvalho, o ato administrativo: “É aquele ato editado no exercício da função administrativa, sob o regime de Direito Público e traduzindo uma manifestaçãode vontade do Estado. É regido pelo Direito Público e difere dos demais atos da Administração Pública, embora seja um deles.” O ato administrativo, segundo a doutrina mais moderna, pode ser delegado. Ou seja, os particulares receberão a delegação pelo Poder Público para praticar os referidos atos, o que faz com que nem todo ato administrativo seja um ato da administração, propriamente dito. Ainda sobre a definição de atos administrativos, cumpre esclarecer que o autor Celso Antônio Bandeira de Melo estabelece que tais atos podem ser analisados em sentido estrito ou em sentido amplo. Os atos em sentido estrito são as declarações unilaterais de vontade do Poder Público, no exercício das funções administrativas, gozando de todas as prerrogativas do regime de direito público, para fiel execução do dispositivo na lei, sujeito a controle jurisdicional. Estão excluídos dos atos administrativos em sentido estrito os atos gerais e abstratos e os acordos firmados pela Administração Pública, por não serem unilaterais. Já os atos administrativos em sentido amplo incluem os atos bilaterais, decorrentes de acordos celebrados pelo Poder Público e, também, os atos gerais e abstratos praticados em conformidade com a lei. 7 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 3.2. Atos vinculados e Atos discricionários Primeiramente, impende mencionar que não existem atos administrativos totalmente discricionários no Direito Administrativo, uma vez que alguns elementos do ato serão sempre vinculados. O ato discricionário ocorre quando o comando normativo confere uma possibilidade de escolha ao administrador público, ou seja, o dispositivo legal confere margem de escolha ao administrador público mediante análise de mérito (razões de conveniência e oportunidade). Entretanto, conforme veremos a seguir, somente os elementos motivo e objeto podem ter feição discricionária. Para Di Pietro, a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito. Cabe ressaltar que a fonte da discricionariedade é a própria lei. Nesse sentido, uma atuação será discricionária: a) Quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso da norma que permite a remoção ex officio do funcionário, a critério da Administração, para atender a conveniência do serviço. b) Quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico. c) Quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada; exemplos dessa hipótese se encontram em matéria de poder de polícia, em que é impossível à lei traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, à saúde. Já os atos vinculados são aqueles em que a atuação da administração está adstrita aos ditames previstos na legislação, de forma objetiva. Ou seja, a norma legal estabelece todos os elementos do ato administrativo, sem deixar qualquer margem de opção acerca da melhor atuação para o Poder Público. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: “Os atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma.” Temos que falar ainda que, os atos administrativos, sejam eles discricionários ou vinculados, estão sujeitos ao controle jurisdicional. No entanto, o controle exercido pelo Poder Judiciário limita-se apenas a análise de legalidade, ou seja, não há interferência no mérito do ato administrativo (quando se tratar de ato discricionário). Desse modo, no 8 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 exercício da função jurisdicional, o órgão controlador está adstrito a verificar se o respectivo ato foi praticado em conformidade com a lei. Atenção: Como este assunto é cobrado em prova? 1. (TRT 16º região/2015) Os atos administrativos não se confundem com os atos da Administração, que podem eventualmente ser regidos pelo Direito Privado, bem assim porque estes últimos podem ter o viés de atos tipicamente de governo, com função puramente política e, consequentemente, com margem de discricionariedade maior. (CERTO) 2. (TJSC/2013) Pode-se se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. (CERTO) 3. (CESPE/TRF 2/2013) Quando o administrador exara um ato administrativo discricionário, no que concerne ao critério administrativo, ou seja, conveniência e oportunidade do administrador público, o Poder Judiciário pode adentrar nesse ponto, sem macular o princípio da separação dos poderes, podendo, nesse sentido, realizar a análise da adequação do ato administrativo e verificar a correlação entre este ato e os motivos que inspiraram a sua edição, sob o argumento de controle de legalidade do ato administrativo. (ERRADO) Veja que o último enunciado se encontra errado, pois ao Poder Judiciário não cabe o controle do mérito administrativo (razões de conveniência e oportunidade), mas tão somente o controle de legalidade. 4. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Tomando-se por referência a lei da Ação Popular, são 5 os elementos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto, que são analisados separadamente a seguir. 4.1. Competência O elemento competência é definido em lei ou em atos administrativos gerais. Ademais, em algumas situações, a competência decorre da Constituição Federal e não pode ser alterada por vontade das partes ou do administrador público. A competência é exercida por um agente público (considerado em sentido amplo), ou seja, refere-se a todo e qualquer agente que atue em nome do Estado, a qualquer título e, ainda que sem remuneração, por prazo determinado ou com vínculo de natureza permanente. Nesse sentido, são considerados agentes: os agentes políticos, quais sejam os detentores de mandatos eletivos, os secretários e ministros de Estado, além dos membros da magistratura e do Ministério Público. Ademais, os atos podem ser praticados por particulares em colaboração com o Poder Público, a exemplo dos jurados e mesários. Por fim, os servidores estatais, sejam estatutários, empregados públicos ou servidores 9 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 temporários, atuam no exercício da função administrativa e podem praticar atos administrativos. Tendo elucidado quais são os sujeitos que têm competência para a pratica de atos administrativos, iremos falar sobre as características da competência administrativa. Em razão da indisponibilidade do interesse público, a competência para praticar determinado ato não se configura como uma faculdade do servidor, mas sim uma imposição legal, ou seja, autoridade do Estado não pode se manter inerte, diante de situação prevista em lei que enseje a sua conduta. Nesse sentido, observa-se que se trata de um verdadeiro poder-dever conferido ao Poder Público e distribuído entre seus agentes e órgãos internos. Ademais, a competência é imprescritível, de modo que, ainda que o agente se exima de praticar as condutas a ele atribuídas, seja por não ocorrência dos pressupostos legais, seja por simples inércia ou descumprimento do dever de atuar, não será sancionado com a perda da sua legitimidade. Domesmo modo, a competência é improrrogável, não podendo ser atribuída ao agente público pelo fato de ter praticado o ato para o qual não tinha atribuição, sem que houvesse objeção por parte de terceiros. A competência administrativa também é irrenunciável, conforme prevê a Lei 9.784/99: Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Tal característica decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público. No entanto, a própria Lei 9.784/99 prevê que a competência, embora irrenunciável, pode ser objeto de delegação e avocação, desde que de forma temporária e excepcional. Ademais, não podem ser objeto de delegação e avocação a competência conferida pela lei a determinado órgão ou entidade, com exclusividade. 4.1.1. Delegação de competência A delegação é a extensão da competência, de forma temporária, para um outro agente da mesma ou de inferior hierarquia. Desse modo, a delegação de competência ocorre quando um agente público legalmente competente estende ou amplia sua competência, fazendo com que ela se aplique a outro agente Ademais, cabe ressaltar que a delegação deve especificar as matérias e poderes transferidos, bem como os limites de atuação do delegado, os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. Pode, ainda, o ato de delegação ser revogado a qualquer tempo, consoante prevê a Lei 9.784/99: Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou 10 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. Há que se falar, ainda, de que o agente delegante não transfere a competência, mas apenas a amplia, mantendo-se competente após a delegação juntamente com o agente delegado, de modo a reservar a sua competência delegada. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal estabelece que a autoridade coatora é o agente que praticou o ato,, ainda que o tenha feito por delegação: Súmula 510, STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. Desse modo, quem pratica o ato é o responsável por essa conduta, ou seja, o agente deve responder pelo exercício da atividade a ele atribuída, ainda que decorrente de delegação regular. Para finalizarmos o tópico de delegação, cumpre mencionar que a Lei 9.784/99 proíbe expressamente a delegação de competências em três situações: a) Edição de atos de caráter normativo. b) Decisão de recursos administrativos, já que o recurso administrativo também decorre da hierarquia e há de ser decidido por cada instância separadamente. c) As matérias de competência exclusiva de órgão ou autoridade, para que a delegação não implique em infringência da lei que reservou a matéria à competência de determinado órgão ou autoridade. Ressalta-se que a legislação proíbe a competência definida como exclusiva, entretanto, é possível a delegação para a prática de atos decorrentes da competência privativa de determinado agente público. 4.1.2. Avocação de competência Primeiramente, temos que esclarecer que a avocação deve haver subordinação, ou seja, o agente poderá avocar para si a competência de outro agente de hierarquia inferior. 11 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 A avocação ocorre quando o agente público chama para si a competência de outro agente. Entretanto, a avocação só poderá ocorrer de modo temporário e por motivos devidamente justificados, conforme dispõe o artigo 15 da Lei 9.784/99: Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Dessa forma, não pode ocorrer a avocação de competências genéricas. Ademais, não é permitida a avocação de competências nas hipóteses em que a lei proíbe a delegação, ou seja: atos de caráter normativo, decisão de recursos administrativos e competência definida em lei como exclusiva. 4.2. Finalidade Podemos conceituar a finalidade como o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. A finalidade trata-se do escopo do ato, do efeito jurídico mediato que o ato produzirá. Para a doutrina, a finalidade divide-se em dois sentidos diferentes: a) Finalidade genérica: está presente em todos os atos administrativos. Trata-se do atendimento ao interesse público, ou seja, se o ato for praticado com a finalidade de atender interesses particulares e individuais, estará eivado de vício insanável. Nesse sentido, pode-se dizer que o ato administrativo tem que ter finalidade pública. b) Finalidade específica: Trata-se do resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei. Ou seja, podemos dizer que a finalidade do ato administrativo sempre decorre, implícita ou explicitamente, da lei. Como exemplo, cita-se o ato de remoção de um agente público para prestar serviços em localidade diversa da sua lotação originária. Tal ato é regulamentado em lei para reorganizar e redistribuir a prestação do serviço público, não podendo ser utilizado para a punição de um agente público. Desse modo: Finalidade genérica Interesse Público Finalidade específica Definida em lei 12 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 Cabe ressaltar que, quando o agente público atua de modo a desvirtuar a finalidade definida em lei para a prática de determinado ato, estaremos diante de um abuso de poder, na espécie desvio de poder (ou desvio de finalidade). O desvio de finalidade ocorre quando é infringida a finalidade legal do ato (finalidade específica), mas também quando o ato é produzido desatendendo ao interesse púbico (finalidade genérica). Nesse caso, o desvio de finalidade ensejará a nulidade do ato, pois se trata de ato ilegal. 4.3. Forma A forma é definida como a exteriorização do ato, determinada por lei. Nesse sentido, a ausência de forma importará na inexistência do ato administrativo, pois a forma faz parte do próprio ciclo de formação do ato, uma vez que se trata de elemento constitutivo da atuação. Por exemplo, se a lei exige a forma escrita e determinado ato é praticado verbalmente, ele será nulo; se a lei exige processo disciplinar para a demissão de um funcionário, a falta ou vício naquele procedimento invalida a demissão, ainda que esta esteja correta. A existência de forma para a prática dos atos da Administração Pública decorre do princípio da solenidade, conforme explica Matheus Carvalho: “Por seu turno, as condutas estatais são regidas pelo direito público, mediante prerrogativas inseridas como forma de garantia dos interesses da coletividade, sendo os atos praticados com a intenção de satisfazer os interesses de toda a sociedade, vigendo, por esses motivos, o princípio da solenidade das formas.” Desse modo, os atos administrativos devem ser praticados por escrito, ainda que não haja determinação legal neste sentido e, ainda, em vernáculo (em língua portuguesa). No entanto, essaregra comporta exceções estabelecidas por leis específicas que podem determinar outras formas para a prática de condutas estatais, a exemplo dos semáforos, que se manifestam por meio de sinais, sendo amplamente divulgado que o acendimento da luz vermelha significa uma imposição de parar aos condutores de veículos. Devemos ter em mente que o elemento forma não se configura a essência do ato, ou seja, a finalidade estatal, mas tão somente o instrumento necessário para que a conduta administrativa alcance os seus objetivos. Dessa forma, a doutrina costuma apontar o princípio da instrumentalidade das formas, dispondo que a forma não é essencial à prática do ato, mas tão somente o meio, definido em lei, pelo qual o Poder Público conseguirá alcançar os seus objetivos. Por fim, cabe ressaltar que o motivo, que veremos a seguir, integra o conceito de forma do ato administrativo, ou seja, a exposição dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prática do ato, de modo que a sua ausência impedirá a verificação de legitimidade do ato. 13 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 4.3.1. Silêncio administrativo Para a doutrina majoritária, o silêncio administrativo, diante de determinada situação, não produz qualquer efeito, com exceção das hipóteses previstas em lei que admitem que a ausência de conduta do Poder Público implicará a aceitação tácita de determinado fato ou até mesmo a negativa por decurso de tempo. Por exemplo, quando a lei fixa um prazo findo o qual o silêncio da Administração significa concordância ou discordância. Cabe ressaltar ainda que, não havendo previsão legal acerca da matéria, não somente se determina que não haja a produção de efeitos pelo silêncio, mas, também, é faculdade do particular peticionar aos órgãos públicos, diante de inércia administrativa, que possa ser sanada por meio de provocação do Poder Judiciário. Assim, conforme explica Matheus Carvalho, o silêncio pode ensejar a atuação do Poder Judiciário em duas situações distintas: a) Quando a própria lei define o prazo para atuação do agente, sendo que a ausência de manifestação de vontade, dentro do prazo estipulado legalmente, enseja a possibilidade de se provocar o Judiciário para determinar a prática do ato. Por exemplo, a lei 8.112/90 dispõe que a autoridade pública deve proferir decisão, em sede de processo administrativo, no prazo máximo de 20 (vinte) dias, contados da conclusão do procedimento, após a apresentação do relatório pela comissão processante. Neste caso, após o transcurso do prazo em lei, a omissão administrativa é abusiva e passível de controle, inclusive mediante a impetração de Mandado de Segurança determinando a prática do ato administrativo. b) Quando não há definição legal de prazo para a manifestação de vontade do poder público. Nessa situação, a demora da Administração Pública configura irregularidade, de modo que compete ao administrador público e ao Judiciário, com base no princípio da razoabilidade, estabelecer o que pode ser considerado um prazo justo para a atuação estatal e, a partir de quando, pode-se considerar a demora como ilicitude. Desse modo, mediante manifestação de qualquer interessado, é possível ao Judiciário determinar que o agente público pratique o ato, cessando a ilegalidade que decorria da omissão estatal. Essas situações, conforme jurisprudência dos tribunais superiores, não configura invasão de mérito do administrador, desde que o Poder Público não interfira no conteúdo da conduta a ser praticada. 4.3.2. Vício no elemento forma O vício de forma, quando não acarretar em prejuízo ao interesse público ou a terceiros, é sanável, em face à aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. 14 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 Desse modo, quando a ausência de formalidades legais não ensejar prejuízo aos interesses que devem ser alcançados, na prática do ato, deve-se manter o ato viciado, embora seja possível a responsabilização dos agentes públicos que desrespeitaram as formalidades legais. Entretanto, em algumas situações, o vício de forma é insanável por atingir diretamente o próprio conteúdo do ato. Por exemplo, em situações em que seja declarada, por meio da expedição de uma Instrução Normativa, a utilidade pública de um bem imóvel para fins de desapropriação. Neste caso, estaremos diante de um vício de forma insanável, pois a legislação exige a edição de um decreto, expedido pelo Presidente da República, para a prática desses atos. Assim, o desrespeito à forma atinge diretamente os interesses e garantias do particular atacado pelo ato. Finalmente, temos que esclarecer que, como regra, a forma é elemento sempre vinculado, seja nos atos vinculados ou discricionários, ressalvadas as hipóteses em que a legislação estabelece mais de uma forma possível para a prática do ato ou, ainda, quando a lei for silente acerca da forma que deve ser obedecida. Nessas situações, a forma será discricionária. 4.4. Motivo O motivo é o pressuposto de fato e de direito que dá ensejo à prática do ato. A autora Di Pietro, elenca que o pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. Já o pressuposto de fato refere-se ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações, que levam a Administração a praticar o ato. É importante destacar que, em determinas situações, a lei não esgota todas as situações que ensejariam a prática do ato administrativo, dando ao agente público uma margem de escolha em sua atuação. Essa margem de escolha pode decorrer de opções expressas em lei ou, em outros casos, o texto legal se vale de conceitos jurídicos indeterminados, concedendo ao agente público o poder-dever de analisar a melhor forma e momento de atuação, com base em seus critérios de valoração. Desse modo, o motivo é elemento do ato administrativo que poderá ser discricionário, nos termos da lei. Ademais, para que não haja irregularidade no ato administrativo, em razão de vício no elemento motivo, deve haver a adequação entre os motivos que deu ensejo à prática do ato e o resultado a ser obtido pela atuação estatal, conforme dispõe o artigo 2º, parágrafo único, “d”, da lei 4.717/65: Art. 2º, § 2º, “d”: a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; Por fim, cabe destacar a diferença entre motivo e móvel. O motivo, como já dito, refere-se àquela situação prevista em lei que justifica a prática do ato administrativo. Já o móvel diz respeito a real intenção do agente público quando pratica a conduta estatal. No entanto, devemos esclarecer que a definição do móvel somente será relevante diante de 15 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 atos administrativos discricionários, pois na análise de mérito, deve ser verificada a vontade real do agente. Assim, não pode o agente valer-se do mérito para alcançar interesses individuais. Por outro lado, caso se trate de ato vinculado, não há possibilidade de mérito pelo administrador, pois o próprio texto legal já previu um único comportamento cabível, não havendo margem de subjetivismo que comporte a busca por interesses individuais. 4.4.1. Motivo e motivação Não se deve confundir motivo (elemento do ato administrativo, conforme explicamos) com a motivação. Esta se trata somente da exposição dos motivos do ato, ou seja, a fundamentação do ato administrativo, de forma a estabelecer a relação lógica entre o ato descrito em lei e os fatos efetivamente ocorridos. A explicitação dos motivos integra a “formalização do ato”, sendo assim, o ato praticado sem a motivação devida conterá um vício no elemento forma. Desse modo, deverão ser observadas as seguintessituações, conforme alude Matheus Carvalho: a) O ato administrativo foi praticado com a devida motivação, no entanto, os motivos apresentados não encontram correspondência com a justificativa legal para a prática da conduta. Nestes casos, pode-se definir que o ato é viciado, por ilegalidade no elemento motivo. b) Por outro lado, se o ato administrativo é praticado em decorrência de situação fática verdadeira e prevista em lei, como ensejadora da conduta estatal, todavia, o administrador público não realizou a motivação do ato, apresentando as razões que justificam sua edição. Trata-se de ato com vício no elemento forma. O art. 50 da Lei 9.784/99 dispõe que a motivação é obrigatória para os atos que: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Entretanto, há divergência na doutrina acerca da obrigatoriedade na motivação dos atos administrativos. O autor José dos Santos Carvalho Filho, em entendimento minoritário, dispõe que a motivação não é obrigatória em todos os casos, não obstante seja aconselhável que ao administrador público fundamentar as razões que embasaram 16 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 seus atos. O autor alude que a Constituição Federal não elencou a motivação como princípio inerente à atuação administrativa, e nas hipóteses em que a motivação é indispensável, a Carta Magna se manifesta neste sentido. Por outro lado, a doutrina majoritária entende que a motivação é obrigatória nos atos administrativos, configurando um princípio implícito na Constituição Federal. Dessa forma, tem-se que a motivação é um princípio explícito na Lei 9.784/99, conforme já descrevemos, e, para a maior parte da doutrina, está também implícito na Constituição Federal. Assim, os atos administrativos devem ser motivados, sendo uma regra expor as razões de fato e de direito que deram motivo ao ato. Há, ainda, divergência na doutrina em relação ao dever de motivação dos atos administrativos discricionários. Alguns doutrinadores defendem que somente os atos vinculados têm a obrigação de serem motivados, devido a necessidade de demonstrar que o agente público observou os parâmetros previstos na legislação. Por sua vez, os atos discricionários não teriam esta necessidade de motivação em decorrência da liberdade conferida ao administrador público de definir a atuação. Contudo, a doutrina moderna dispõe que a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos deve ocorrer tanto nos atos vinculados como nos atos discricionários. No ato vinculado, a motivação resume-se a apresentação do dispositivo legal que determina a atuação do poder estatal. Já nos atos discricionários, há uma necessidade de se detalhar as razões que justificaram a conduta pública. Cabe ressaltar ainda que, em algumas situações, a motivação do ato administrativo não precisa estar expressa em sua redação, de forma que é possível, no ordenamento jurídico brasileiro, a chamada motivação aliunde, que está presente sempre que, ao invés de expor os motivos que deram ensejo à prática do ato, o administrador público remete sua motivação aos fundamentos apresentados por um ato administrativo anterior que o justificou, conforme dispõe o art. 50, § 1º da Lei 9.784/99: Art. 50, § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Assim, é possível garantir uma maior eficiência e rapidez na solução de controvérsias. Ademais, impende mencionar que, em determinados casos, é possível a dispensa da motivação, seja pela lei ou por disposição da própria Constituição Federal, a exemplo das situações que envolvem a exoneração de servidor público comissionado, designada como exoneração ad nutum, pois o próprio texto constitucional dispõe ser livre a prática do ato administrativo, não dependendo de fundamentação pelo agente público que o pratica. Todavia, mesmo nas situações em que a motivação pode ser dispensada, como no exemplo citado, se o ato for motivado e o motivo apresentado não for verdadeiro ou for viciado, o ato será inválido, pois o administrador estará vinculado aos motivos 17 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 apresentados como fundamento para a prática do ato administrativo. Assim, estaremos diante de um vício de ilegalidade e de falta de coerência entre as razões expostas no ato e o resultado nele contido. Ou seja, a motivação, que é a exteriorização dos motivos, uma vez realizada, será considerada parte do ato administrativo, de forma a vincular a validade do ato. Nesse caso, estaremos diante da chamada Teoria dos Motivos Determinantes. Tal de teoria, apontada pela doutrina brasileira, define que a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento. Dessa forma, se os motivos forem inexistentes ou falsos, implicará em nulidade do ato administrativo, ou seja, se a administração motivar o ato, mesmo que a lei não exija tal motivação, esse ato só será válido se os motivos forem verdadeiros. Outro exemplo dessa situação é o caso da revogação de uma ato de permissão de uso, sob a alegação de que a mesma se tornou incompatível com a destinação do bem público objeto da permissão, se a Administração, a seguir, permitir o uso do mesmo bem a terceira pessoa, ficará demonstrado que o ato de revogação foi ilegal por vício quanto ao motivo. Para finalizarmos o estudo acerca do elemento motivo, cabe ressaltar que se trata de elemento do ato administrativo que possui feição discricionária, ou seja, o agente público possui uma margem de escolha, desde que observados os limites impostos pela norma, ressalvados os atos vinculados, nos quais todos os elementos estão postos na lei de forma objetiva. 4.5. Objeto O objetivo ou conteúdo é o efeito jurídico imediato que o ato produz. Aqui, não podemos confundir com a finalidade, que se trata do efeito jurídico mediato do ato administrativo. Atenção! Nesse sentido, o objeto trata-se do efeito causado pelo ato administrativo no mundo jurídico, em virtude de sua prática. Como exemplo, podemos dizer que, na desapropriação, o objeto é a perda do bem a ser utilizado para fins de utilidade pública. Já no ato administrativo de aplicação da penalidade de multa, o objeto é a efetiva punição imposta ao particular. Objeto Efeito Imediato Finalidade Efeito Mediato 18 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 Por fim, cabe ressaltar que o objeto deve ser lícito, ou seja, expedido em conformidade com a lei. Também deve ser possível, definindo uma situação viável faticamente e determinado ou determinável. Além disso, o objeto também pode ter feição discricionária, assim como o motivo, que já foi estudado por nós. Desse modo, o motivo e o objeto são elementos que podem possuir feição discricionária. Não se esqueça! Atenção! Vejam como estes assuntos são cobrados em prova: 1. (FCC/DPE-PR/2017) A delegação e avocação se caracterizam pela excepcionalidade e temporariedade, sendo certo que é proibida avocação nos casos de competência exclusiva. (CERTA) 2. (TRT 16º região/2015) Nas hipóteses em que a lei não faz uma enunciação prévia dos motivos que ensejam a prática do ato,o falseamento de circunstâncias fáticas como razão ensejadora da realização dele não gera a nulidade do ato, uma vez inexistente obrigação legal de exteriorização dessas condições. (ERRADA) 3. (CESPE/TRF 5º região/2015) A competência, como elemento do ato administrativo, pode ser delegada a outros órgãos ou agentes, se não houver impedimento legal, mesmo que estes não sejam hierarquicamente subordinados aos que possuam a competência originária. (CERTA) 4. (VUNESP/TJM-SP/2016) Se a Administração não se pronuncia quando provocada por um administrado que postula interesse próprio, está-se perante o silêncio administrativo que, apesar de não ser um ato, deverá ser sempre interpretado como deferimento. (ERRADA) 5. (CESPE/TJ-AM/2019) De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a validade de um ato administrativo vincula-se aos motivos indicados como seus fundamentos, de modo que, se inexistentes ou falsos os motivos, o ato torna-se nulo. (CERTO) Veja que o enunciado 2 está incorreto, pois estudamos que caso seja comprovada a não ocorrência da situação declarada, ou a inadequação entre a situação ocorrida e o motivo descrito na lei, o ato será nulo. Estaremos diante da Teoria dos Motivos Determinantes. Já o enunciado 4 está incorreto, pois, conforme estudamos, o silêncio administrativo, como regra, não produz efeitos, sendo um simples fato administrativo. 4.6. Elementos discricionários e vinculados Já estudamos acerca dos atos administrativos vinculados e discricionários. Agora, precisamos definir quais elementos do ato administrativo devem, necessariamente, ser vinculados e quais podem ser discricionários. Nesse sentido, temos que a competência, a finalidade e a forma são elementos vinculados, ou seja, a lei já os disciplina de forma objetiva, sem conceder ao agente público margem de discricionariedade. 19 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 Já os elementos motivo e objeto são, em regra, discricionários, ou seja, o agente público pode atuar de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade. Mas nem sempre esses dois elementos serão discricionários, pois há casos em que a própria lei os regulamenta, de forma objetiva, sem deixar margem de escolha ao administrador. Ademais, quando discricionários, o motivo e o objeto irão compor o mérito do ato administrativo, não cabendo controle do Poder Judiciário acerca do seu mérito, mas tão somente o controle acerca da sua legalidade. Por fim, temos que ressaltar que todos os elementos do ato administrativo, ainda que discricionários, devem observar os limites impostos pela lei, já que a Administração Pública deve se valer do princípio da legalidade, não podendo utilizar da discricionariedade para ultrapassar os limites legais. Atenção! 5. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Os atributos do ato administrativo decorrem do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Trata-se de prerrogativas conferidas ao Poder Público que permitem afirmar que o ato administrativo se submete a um regime jurídico administrativo ou a um regime jurídico de direito público, ou seja, são características que diferem os atos administrativos dos atos privados. Apesar da divergência doutrinária, podemos dizer que existem quatro atributos dos atos administrativos, são eles: presunção de legitimidade ou imperatividade, autoexecutoriedade, tipicidade e imperatividade. Para gravá-los iremos decorar o macete: P-A-T-I Elementos discricionários Motivo Objeto Elementos vinculados Competência Finalidade Forma 20 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 Iremos destrinchar cada um desses atributos para melhor entendimento. 5.1. Presunção de legitimidade ou de veracidade Embora sejam tratados conjuntamente, a legitimidade e veracidade são expressões que podem ser desdobradas, pois abrangem situações diferentes. A presunção de veracidade trata-se de uma prerrogativa presente em todos os atos administrativos. Significa dizer que os fatos alegados pela Administração presumem-se verdadeiros, ou seja, o ato goza de fé pública, como exemplo das certidões, atestados, declarações e informações fornecidas pela Administração. Entretanto, cabe ressaltar que essa presunção é relativa (juris tantum), admitindo prova em contrário pelo particular interessado. Diante disso, cabe ao particular lesado, em muitos casos, provar a falsidade das disposições. Assim, essa presunção diz respeito aos fatos e causa a inversão do ônus da prova dos fatos alegados no ato administrativo, como exemplo podemos citar a multa de trânsito, uma vez que o particular deve comprovar que não cometeu tal infração. Nesse sentido, a presunção de veracidade gera algumas consequências: a) Enquanto não for decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário, ele produzirá efeitos da mesma forma que o ato válido, devendo ser cumprido, ressalvada as hipóteses de ato manifestamente ilegal. b) Ocorre a inversão do ônus da prova, conforme já mencionamos. c) O Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato. Assim, deve haver pedido da pessoa interessada para que seja decretada a nulidade do ato, conforme ensina Di Pietro. Presunção de legitimidade ou de veracidade Autoexecutoriedade Tipicidade Imperatividade 21 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 Já a presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei. Assim, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram produzidos com observância da lei. É uma presunção jurídica, que também pode ser elidida mediante comprovação do interessado. Diferentemente da presunção de veracidade, na presunção de legitimidade o atributo não se refere aos fatos, mas sim à adequação da conduta com a norma jurídica posta. Assim, tais atos produzirão efeitos regularmente, desde a sua publicação, até que haja demonstração de que se configura ato ilícito. 5.2. Autoexecutoriedade Pelo atributo da autoexecutoriedade, os atos administrativos podem ser postos em execução pela própria Administração Pública, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Entretanto, a autoexecutoriedade não está presente em todos os atos administrativos. Ela só é possível nas seguintes situações: a) Quando expressamente prevista em lei. Em matérias de contratos, por exemplo, a Administração prevê algumas medidas autoexecutórias, como a retenção da caução, a utilização dos equipamentos e instalações do contratado para dar continuidade à execução do contrato etc. b) Diante de determina situação de urgência que, caso não adotada de imediato, possa causar prejuízo maior para o interesse público. Podemos citar, por exemplo, a demolição de prédio que ameaça ruir, o internamento de pessoa com doença contagiosa, a dissolução de reunião que ponha em risco a segurança de pessoas e coisas etc. Para fins de prova, impende mencionar também que, para alguns autores, a autoexecutoriedade se desdobra em dois atributos: a exigibilidade, que ocorre quando a Administração utiliza meios indiretos de coerção, a exemplo da multa e de outras penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento ato; e na executoriedade, que ocorre quando a Administração emprega meios diretos de coerção, compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa, utilizando-se inclusive da força. Desse modo: Exigibilidade Meios indiretos Executoriedade Meios diretos 22 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 Por fim, temos que esclarecer que a autoexecutoriedade realizada pela Administração não afasta o controle judicial a posteriori. Assim, a pessoa que se sentir prejudicada pode provocar ao Poder Judiciário para impedira execução do ato administrativo. 5.3. Tipicidade Esse atributo é descrito pela autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Trata-se da exigência de que todo ato administrativo esteja previsto em lei, ou seja, deve corresponder a um tipo legal previamente definido. Tal atributo decorre do princípio da legalidade, pois a Administração só pode agir quando houver lei determinando ou autorizando a prática do ato. Ademais, a autora menciona que a tipicidade só existe em relação aos atos unilaterais, pois nos atos bilaterais (como os contratos de locação) não existe imposição de vontade da Administração, que dependa de aceitação do particular. Assim, nos contratos, nada impede que as partes convencionem um contrato inominado, desde que atenda melhor ao interesse público e ao do particular. 5.4. Imperatividade Pelo atributo da imperatividade os atos administrativos impõem obrigações a terceiros, independentemente de sua concordância. Trata-se de um poder conferido a Administração Pública de, unilateralmente, estabelecer uma obrigação ao particular, dentro dos limites da lei. Tal atributo está presente somente nos atos administrativos que dispõem acerca de obrigações e deveres ao particular. Ademais, em decorrência da presunção de legitimidade, o atributo da imperatividade estará presente mesmo diante de atos reputados como inválidos pelo particular, enquanto não seja declarada a ilegalidade do ato praticado. Para alguns doutrinadores, o atributo da imperatividade é designado como poder extroverso, que permite ao Poder Público constituir obrigações unilateralmente. Como exemplo, cita-se o ato imperativo que impõe a obrigação de não fazer, como a proibição de estacionar em determinada via pública, exposto por meio de uma sinalização de trânsito, ou uma obrigação de fazer como uma notificação expedida, nos moldes da lei, para que o particular dê função social a sua propriedade, por meio de parcelamento do terreno ou edificação. Atenção: O atributo da imperatividade inexiste nos atos que conferem direitos solicitados pelo administrado, como licenças, autorizações, permissões ou admissões, e em atos apenas enunciativos, como certidões e atestados. 23 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 6. FASES DE CONSTITUIÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO Para que o ato administrativo produza efeitos no mundo jurídico, faz-se necessário que ele ultrapasse algumas fases indispensáveis à sua formação e atuação. São elas: perfeição, validade e eficácia. Para melhor entendimento, estudaremos cada uma delas de forma isolada. 6.1. Perfeição A perfeição ou existência do ato administrativo refere-se ao cumprimento das etapas necessárias à formação do ato. Assim, o ato administrativo será considerado perfeito quando cumprir todos os trâmites previstos em lei para a sua constituição, ou seja, quando o ato completar o seu ciclo de formação, tendo sido esgotadas todas as etapas do seu processo constitutivo. Ademais, cabe ressaltar que o ato administrativo perfeito não é retratável. No entanto, ele poderá ser revisado e anulado em face do princípio administrativo da autotutela, conforme dispõe as súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal: Súmula 346 do STF: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Já o ato imperfeito é aquele que ainda está em formação, ou seja, suas etapas ainda não foram concluídas, o que impede que ele exista no mundo jurídico. 6.2. Validade A validade ou regularidade do ato administrativo diz respeito a realização de todas as etapas do ato de acordo com a lei, ou seja, o ato válido é aquele que foi criado de acordo com as regras previamente estabelecidas na legislação. Assim, a validade é a compatibilidade entre o ato jurídico (administrativo) e o disposto na norma legal. Por fim, cabe ressaltar que para a validade do ato ser auferida, ele precisa ao menos existir (ser perfeito, conforme explicamos acima). Portanto, trata-se de análise em segundo plano dos atos administrativos. 24 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 6.3. Eficácia A eficácia do ato administrativo refere-se a sua aptidão para a produção de efeitos. Assim, os atos podem ter eficácia imediata, logo após a sua publicação, ou podem ter sido editados com previsão de termos iniciais ou condições suspensivas, sendo considerados como atos ineficazes, enquanto a situação de pendência não for resolvida. Como exemplo de um ato editado que já é perfeito e válido, mas ainda ineficaz, é a autorização de bem público para a realização de uma cerimônia de casamento na praia, pois o ato só produzirá efeitos na data em que for realizada a cerimônia. Desse modo, os atos perfeitos e válidos, mas que ainda não estão aptos a produzir efeitos, são designados como atos administrativos pendentes. 7. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Inúmeras são as formas de classificar os atos administrativos. Neste tópico, iremos tratar daquelas consideradas mais relevantes, de acordo com a doutrina pátria. 7.1. Grau de liberdade Quanto ao grau de liberdade, os atos se dividem em vinculados e discricionários. Esta classificação já foi abordada anteriormente em nossos estudos, assim iremos mencioná-la brevemente apenas para relembrarmos. Os atos vinculados são aqueles definidos em lei que não confere ao agente público qualquer margem de escolha, pois a lei determinou um único comportamento a ser obrigatoriamente adotado. Assim, se fores preenchidos os requisitos definidos na noma aplicável, o agente público terá o dever de praticar o ato, não podendo se eximir de sua responsabilidade. Já os atos discricionários são aqueles que ocorrem quando a lei confere uma margem de liberdade para o agente público. Nos atos discricionários, há margem para que o agente utilize critérios de conveniência a oportunidade acerca da valoração motivo e da escolha do objeto. 7.2. Formação Quanto à formação de vontade, os atos administrativos podem ser divididos em simples, complexo e compostos. O ato simples decorre da manifestação de vontade de um único órgão, ainda que se trate de órgão colegiado. Assim, a vontade para a formação do ato deve ser unitária, independente do número de agentes que participam do ato. Já o ato composto é aquele que depende de uma manifestação de vontade principal (ato principal) e uma manifestação de vontade acessória (ou instrumental). 25 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 Geralmente, os atos administrativos compostos são produzidos pela manifestação de vontade de um único órgão, mas depende de outro ato que o aprove para produzir efeitos jurídicos. Assim, deve o segundo ato seguir a sorte do primeiro. Como exemplo de atos compostos, podemos citar os atos administrativos que dependem de visto ou homologação, como nos casos de dispensa de licitação em determinadas hipóteses. O ato complexo, por sua vez, é formado pela conjugação de vontade de dois ou mais diferentes órgãos ou autoridades, em mesmo nível hierárquico. Nos atos complexos a vontade dos órgãos se funde para formar um único ato. O autor Matheus Carvalho cita como exemplo de ato complexo a nomeação de Procurador da Fazenda Nacional, pois o Advogado Geral da União e o Ministro da Fazenda manifestam vontade, por meio de uma edição de portaria conjunta. As vontades manifestadas são absolutamente independentes, mas se unem para formar um único ato. Atenção! Para bem elucidar a diferençados atos compostos e complexos: No ato composto teremos dois atos: o principal e o acessório, sendo que uma das condutas é meramente ratificadora em relação à outra. Já nos atos complexos, teremos um único ato, mas a manifestação de vontade de dois ou mais órgãos independentes. Por fim, para fins de provas e concursos públicos, temos que elucidar o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência acerca do ato de aposentadoria do servidor público. É majoritário o entendimento de que tal ato se configura um ato complexo, pois depende da atuação do órgão a que o agente é subordinado e da aprovação do Tribunal de Contas (a vontade do Tribunal de Contas é independente da primeira, sem subordinação ou hierarquia). De acordo com esse entendimento, a não aprovação pelo Tribunal da Contas do ato de aposentadoria não é considerado novo ato, mas sim impedimento da perfeição do ato de aposentadoria, não dependendo sequer de garantia ao contraditório. É o que dispõe a súmula vinculante nº 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. No entanto, cumpre salientar que o entendimento jurisprudencial e doutrinário é firme no sentido de que a inércia do Tribunal de Contas por mais de 5 anos enseja a aprovação tácita da aposentadoria. Dessa forma, a anulação deste ato posterior depende de processo com prévio contraditório. 26 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 7.3. Destinatários Quanto aos destinatários, os atos podem ser gerais ou individuais. Os atos gerais ou normativos são aqueles que não possuem destinatários determinados, ou seja, referem-se a uma quantidade indeterminada de pessoas, com caráter abstrato e impessoal. Assim, os atos apresentam situações genéricas de aplicação e alcançará todos os sujeitos que nelas se enquadrarem. Ademais, cabe ressaltar que os atos gerais dependem de publicação para que estejam aptos a produzir efeitos e prevalecerem sobre as condutas individuais, definindo padrões de comportamentos a serem observados pelos administradores públicos. Por sua vez, os atos individuais se referem a determinados indivíduos, especificados no próprio ato, ou seja, se dirigem a destinatários certos e determináveis. Ressalta-se que os atos individuais até podem se referir a vários indivíduos, mas todos eles estarão explicitados no ato administrativo, a exemplo da nomeação de candidatos para a assunção determinado cargo público. 7.4. Objeto Quanto ao objeto, os atos administrativos podem ser atos de império, de expediente ou atos de gestão. Os atos de império são aqueles praticados com todas as prerrogativas e privilégio de autoridade e impostos de maneira unilateral e coercitivamente ao particular. Ou seja, a Administração atua com prerrogativa de Poder Público, valendo-se da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Nos atos de império, a poder público impõe obrigações, aplica penalidades, sem a necessidade de determinação judicial. Nesse sentido, os atos decorrentes do exercício de poder de polícia são exemplos de atos de império. Por sua vez, os atos de gestão são aqueles executados pelo Poder Público sem as prerrogativas de Estado. Dessa forma, a Administração atua em situação de igualdade com o particular. Em tais casos, a atividade é regida pelo direito privado, a exemplo da alienação de um imóvel público inservível, o aluguel de automóveis e equipamentos, a doação, etc. Já os atos de expediente são aqueles praticados como forma de dar andamento à atividade administrativa, sem configurar uma manifestação de vontade do Estado. Tratam- se de atos internos e se caracterizam pela ausência de conteúdo decisório e pelo trâmite rotineiro de atividades realizadas nas entidades e órgãos públicos. Como exemplo de ato de expediente cita-se o despacho que encaminha um processo administrativo para julgamento. 27 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 7.5. Estrutura Quanto à estrutura, os atos podem ser concretos ou abstratos. Os atos concretos são aqueles praticados com a finalidade de resolver uma situação específica, exaurindo seus efeitos em uma única aplicação, a exemplo da aplicação de uma multa de trânsito ou na aplicação de uma penalidade de demissão a um servidor faltoso. Por sua vez, os atos abstratos são aqueles que definem uma regra genérica que deverá ser aplicada sempre que a situação descrita no ato ocorrer de fato. Assim, a conduta estatal tem efeito permanente e deve ser aplicada sempre que seja produzida uma hipótese fática nela prevista, ensejando efeitos de caráter genérico a um número indeterminado de destinatários, a exemplo da expedição de uma circular que define o horário de funcionamento de uma repartição pública, ou o decreto que proíbe o estacionamento em determinada via pública. 7.6. Efeitos Quanto aos efeitos, os atos se dividem em constitutivos, declaratórios e enunciativos. Os atos constitutivos são aqueles que criam, modificam ou extinguem um direito ou uma situação do administrado, a exemplo da autorização, dispensa, aplicação de penalidade etc. Já os atos declaratórios são aqueles em que a Administração apenas reconhece um direito preexistente. Assim, os atos declaratórios têm efeitos retroativos, pois não constituem situações, mas tão somente as apresentam. Como exemplo, podemos citar a admissão, a licença, a homologação, a isenção e a anulação. Por fim, temos os atos enunciativos é que são aqueles em que a Administração apenas atesta ou reconhece determinada situação de fato ou de direito. Contudo, alguns autores atestam que tais atos não são atos administrativos propriamente ditos, pois eles não produzem efeitos jurídicos. Assim, os atos enunciativos exigem a prática de outro ato administrativo, constitutivo ou declaratório, para que possam produzir efeitos. Podemos citar como exemplo dos atos enunciativos as certidões, atestados, informações e pareceres. 7.7. Resultados Quantos aos resultados na esfera jurídica, os atos podem ser ampliativos ou restritivos. Os atos ampliativos são aqueles que atribuem direitos e vantagens aos seus destinatários, a exemplo de uma permissão de uso de bem público ou uma licença para a reforma de determinado imóvel privado. 28 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 Já os atos restritivos são aqueles que impõem obrigações ou aplicam penalidades aos destinatários, dentro dos limites previstos em lei. Como exemplo, podemos citar a multa de trânsito ou uma norma geral que impede que se fume em ambientes fechados. 7.8. Alcance Por fim, quanto ao alcance, os atos podem ser internos ou externos. Os atos internos são aqueles que produzem efeitos dentro da estrutura da Administração Pública, alcançando órgãos e agentes. São ato que estabelecem normas que obrigam os agentes públicos e órgãos, não atingindo pessoas estranhas à organização administrativa interna. Cabe ressaltar que os atos internos, em regra, não têm o condão de gerar direito adquiridos. Ademais, eles podem ser revogados, a qualquer tempo. Os atos internos também não dependem de publicação oficial. Como exemplo, podemos citar uma circular que exige que os servidores de um órgão utilizem fardas, ou a expedição de uma ordem de serviço interna. Já os atos externos são aqueles que alcançam todos os administrados, estranhos à estrutura da Administração Pública. Por essa razão, tais atos dependem de publicação em órgão oficial para conhecimento de toda a sociedade atingida pelas regras nele definidas.Como exemplo, cita-se o decreto que define o limite máximo de velocidade para transitar em determinada avenida. 8. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS 8.1. Atos normativos Os atos normativos são atos gerais e abstratos que geram obrigações a uma quantidade indeterminada de pessoas, dentro dos limites previstos em lei. O ato abstrato aplica-se a uma situação hipótese e o ato geral é aquele que têm destinatários indeterminados. Ademais, os atos normativos não podem inovar no ordenamento jurídico e se tratam se atos decorrentes do poder normativo, editados para fiel execução das leis. Iremos analisar, separadamente, as espécies de atos normativos. 29 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 8.1.1. Regulamento Refere-se ao ato normativo privativo do chefe do Poder Executivo, que é apresentado por meio de decreto, conforme dispõe o art. 84, IV da Constituição Federal. Cabe ressaltar que a doutrina divide os regulamentos (ou decretos regulamentares) em duas espécies: a) Regulamentos executivos: Refere-se a ato administrativo que não tem a intenção de inovar no ordenamento jurídico, sendo editados para a fiel execução da lei. Assim, os regulamentos executivos devem ser praticados como complementação do texto legal, pois, caso inovem no ordenamento jurídico, haverá violação ao princípio da legalidade. b) Regulamentos autônomos: Os regulamentos autônomos têm o condão de inovar no ordenamento jurídico. Eles determinam normas sobre matérias não disciplinadas na legislação. Assim, os regulamentos autônomos podem ser considerados como substitutos da lei, pois são editados sem contemplar qualquer previsão legal anterior. Conforme entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, só são admissíveis duas espécies de regulamentos autônomos no ordenamento jurídico pátrio, quais sejam as duas situações previstas no Art. 84, VI da Constituição Federal: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; Atos normativos Regulamentos Aviso Instrução normativa Regimento Deliberações Resoluções 30 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 Dessa forma, os regulamentos autônomos podem ser editados pelo chefe do Poder Executivo (pelo princípio da simetria) para determinar a extinção de cargo público vago e tratar da organização administrativa, desde que não implique em aumento de despesas e não crie órgãos públicos. Ademais, os decretos autônomos são exceções a regra geral de que o chefe do Poder Executivo edita decretos para fiel execução da lei, sem o caráter de inovação da ordem jurídica. 8.1.2. Aviso Refere-se ao ato normativo utilizado para dar conhecimento de determinada atividade fim de um órgão. É expedido pelos órgãos auxiliares direitos do Poder Executivo, como Ministérios e Secretárias estaduais e municipais. Cabe ressaltar que alguns doutrinadores consideram que o aviso se trata de ato ordinatório. 8.1.3. Instrução Normativa São atos expedidos por quaisquer autoridades públicas ou órgãos públicos, que tenham atribuição legal para a execução de decretos e regulamentos. Como exemplo, cita-se a instrução normativa expedida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para o estabelecimento de normas referentes às suas atividades. 8.1.4. Regimentos Trata-se de ato normativo expedido para definição de normas internas, ou seja, estabelece regras que devem ser obedecidas para o regular funcionamento de órgãos colegiado. Assim, vinculam somente a estrutura organizacional da entidade responsável por sua edição. 8.1.5. Deliberações São atos normativos expedidos pelos órgãos colegiados, como representação de vontade da maioria dos agentes que o representam. 8.1.6. Resoluções São atos normativos expedidos por órgão colegiados e utilizados pelos Poderes Legislativo e Judiciário e pelas Agências Reguladores, para disciplinar matéria de sua competência específica. 8.2. Atos Ordinatórios Os atos ordinatórios são atos administrativos internos e se destinam a estabelecer normas de conduta para os agentes públicos, ensejando a manifestação do Poder 31 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 Hierárquico da Administração, sem atingir terceiros, alheios à estrutura do Estado. Iremos analisar, separadamente, as espécies de atos ordinatórios. 8.2.1. Portaria É ato administrativo individual que estipula ordens e determinações internas, além de estabelecer normas que geram direitos ou obrigações internas a indivíduos específicos. 8.2.2. Circular Trata-se do instrumento de que se valem as autoridades para transmitir ordens internas uniformes aos seus subordinados. As circulares não definem atividade individual, mas sim regras gerais, como exemplo, cita-se a definição de horário de funcionamento da repartição pública, bem como a utilização de farda pelos servidores lotados em determinados órgãos. 8.2.3. Ordem de serviço É uma conduta estatal que tem a finalidade de distribuir e ordenar o serviço interno de órgão. Exemplo: o ato determina que o setor X, composto pelos servidores Y e Z, ficará responsável pela execução da atividade W. 8.2.4. Despacho Trata-se de ato administração que contém decisão das autoridades administrativas sobre assuntos de interesse individual ou coletivo submetido à sua apreciação. Ou seja, as autoridades públicas proferem decisões sobre determinadas situações específicas, de sua responsabilidade funcional, sejam decisões finais ou interlocutórias. Atos ordinatórios Portaria Circular Ordem ser serviço Despacho Memorando Ofício 32 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 8.2.5. Memorando Trata-se de ato de comunicação interna, ou seja, entre agentes de um mesmo órgão público, com a finalidade de melhor executar a atividade pública. Assim, são feitos por setores de uma mesma estrutura orgânica. 8.2.6. Ofício Trata-se do ato emanado para garantir a comunicação entre autoridades públicas ou entre estas e particulares, destinados à comunicação externa. 8.3. Atos negociais São atos por meio dos quais a Administração concede direitos pleiteados por particulares, ou seja, são outorgados pelo Estado em virtude de requerimento regularmente formulado por um cidadão. Assim, nos atos negociais, a manifestação de vontade do Estado coincide com o interesse particular, uma vez que, na verdade, tal manifestação decorre do requerimento pelo sujeito interessado. Cabe ressaltar que os atos negociais não se tratam de contratos administrativos, pois emanam vontade unilateral do poder público. Além disso, os atos negociais não gozam de imperatividade e autoexecutoriedade, pois não estabelecem obrigações, mas sim garantem a concessão de determinado benefício, dentro dos limites da lei. Iremos analisar, separadamente, as espécies de atos negociais. Esse assunto merece muita atenção, pois é de grande cobrança em provas de concursos públicos. Atos negociais Autorização Permissão Licença Admissão Aprovação Homologação 33 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Atualizado em 30.12.2019 8.3.1. Autorização Trata-se de ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração Pública autoriza o uso de bem público por um particular de forma anormal ou normativa, no interesse eminentemente do beneficiário e também e ato discricionário e precário por meio do qual o Poder Público concede ao particular o exercício de determinadas atividades
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