Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA/ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 1. Forma do Estado brasileiro; 2. Administração Pública: 3. Formas de prestação da atividade administrativa: 3.1. Centralização; 3.2. Descentralização: a. Por outorga; b. Por delegação; c. Territorial. 4. Administração direta e Administração Indireta: 4.1. Administração Direta; 4.2. Administração Indireta: a. Autarquias; b. Empresas estatais; c. Fundações; d. Consórcios Públicos. 2 1) FORMA DO ESTADO BRASILEIRO: Desde a Carta Constitucional de 1.891 (início do período Republicano), o Brasil passou a adotar o regime de Federação como forma de Estado. Nos tempos atuais, a forma de Estado Brasileiro é FEDERATIVO, de acordo com previsão expressa do artigo 1º Caput da Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos A adoção dessa forma de Estado implica na ideia de que ao lado do poder central e soberano, vicejam entidades políticas internas componentes do sistema, às quais tem competências específicas atribuídas precipuamente pela Constituição Federal. CELSO RIBEIRO BASTOS1, observa que a federação, como forma de Estado, ‘foi a forma mais imaginosa já inventada pelo homem para permitir a conjugação das vantagens da autonomia política com aquelas outras defluentes da existência de um poder central". Ou seja, na federação se conjugam de um lado o poder central e soberano e de outro as partes componentes da capacidade política derivada do processo de descentralização. Destaque que a característica essencial do regime de Estado federativo é a descentralização política (poder central convivendo harmonicamente como outros centros de poder). Além desta característica deve ser destacado o sistema de repartição de competências, em que se dimensiona o poder político de cada um dos 1 Comentários à Constituição do Brasil, v. I, p. 2 1 5 3 entes federados, dividindo as matérias de acordo com a abrangência do interesse (matérias de interesse nacional ficam a cargo da União – matérias de interesse regional a cargos dos Estados – matéria de interesse local a cargo dos Municípios.) Decorre dessa forma de Estado o princípio da autonomia de seus entes que integram a chamada organização político-administrativa do Estado. A autonomia é que atribui aos entes da federação os poderes de autoconstituição, autogoverno, autolegislação e autoadministração. A autonomia está expressamente prevista na Constituição de 1988 no seu artigo 18: Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. ATENÇÃO: não confundir SOBERANIA com AUTONOMIA. O Estado Federado (união dos membros integrantes da Federal) é dotado de soberania. Por sua vez os integrantes da federação (no caso do Brasil, União, Estados, Municípios e Distrito Federal) são dotados de autonomia, possuindo independência dentro dos parâmetros estritos previstos na Constituição. Dentro dos poderes que decorrem da autonomia, por conta da sua pertinência com o tema em estudo neste momento, destaca-se o poder de AUTOADMINISTRAÇÃO dos entes federados. Este poder é definido como a capacidade que as unidades autônomas têm de organizar e manter as suas próprias atividades estatais. Tal poder, ou tal capacidade, está prevista no artigo 25 do texto constitucional, garantido a possibilidade de que estes entes se estruturem da forma que entenderem mais conveniente para a execução das suas atividades, desde que respeitados os limites impostos pela 4 Constituição Federal. É importante destacar, também, que os entes autônomos, tendo em vista a sua capacidade de autoadministração tem liberdade para definir a sua organização, promovendo a desconcentração e a descentralização administrativa, criando órgãos e pessoas jurídicas para melhor desenvolver as suas atividades, tendo sempre como balizamento o previsto no texto constitucional. 2) ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O sentido da expressão “administração pública” não é unívoco, sendo consenso doutrinário que a mesma expressa mais de um sentido. De acordo com JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO2 “uma das razões para o fato é a extensa gama de tarefas e atividades que compõem o objetivo do Estado. Outra é o próprio número de órgãos e agentes públicos incumbidos de sua execução”. Em razão disso, para que haja um ganho em precisão, é recomendável dividir a definição sob duas óticas: dos executores da atividade e da própria atividade em si. No que toca a atividade de administrar encontramos a Administração Pública em sentido objetivo, devendo a expressão ser grafada com letras minúsculas coincidindo com a própria atividade de administrar executada pelo Estado, caracterizando a função administrativa. Lado outro, a Administração Pública em sentido subjetivo significa o conjunto de agentes, órgãos e pessoas responsáveis pela execução das atividades administrativas. O que se leva em consideração aqui é o sujeito da função administrativa, ou seja, aquele que tem a função de executar as atividades a cargo do Estado. Neste sentido 2 Manual de Direito Administrativo, 2014, 27ª ed., Editora Atlas 5 veremos que a grafia da palavra é em maiúscula (Administração Pública). Importante destacar que a Administração Pública sob o viés subjetivo não pode ser confundida com nenhum dos Poderes da República, em especial com o poder executivo. 3) FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: A atividade administrativa pode ser prestada de diversas formas pelo Estado. Este pode prestar por si mesmo as atividades administrativas que lhe cabem ou pode desempenhá-la através de outros sujeitos, pessoas jurídicas que são criadas pelo Estado para executar atividades delegadas por este. Para o desempenho de suas atribuições o Estado adota duas formas básicas de organização e atuação administrativa: ATUAÇÃO CENTRALIZADA (Centralização Administrativa) ATUAÇÃO DESCENTRALIZADA (Descentralização Administrativa) 3.1) Centralização: A Atuação Centralizada do Estado (Centralização Administrativa) ocorre quando o ente político executa as suas tarefas de forma direta, através dos seus órgãos e agentes integrantes da denominada administração pública direta. Na centralização administrativa é o próprio estado quem realiza as tarefas que compõe a atividade administrativa, sem delegar as funções para outras pessoas. Celso Antônio Bandeira de Mello assim diz sobre a atividade administrativa centralizada: 6 “Diz-se que a atividade administrativa é centralizada quando é exercida pelo próprio Estado, ou seja, pelo conjunto orgânico que compõe a sua intimidade”. Exemplo: Organização Interna de órgãos públicos, lotação de agentes em determinados órgãos, realização de uma obra pública diretamente pelo ente político. Cabe frisar que algumas funções públicas, por conta de sua relevância, têm referência constitucional e determinação de seu exercício de forma centralizada. Isso se vê no artigo 37, XXII da CRFB, referente a administração tributária: XXII- as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. 3.2) Descentralização: Por sua vez, a Atuação Descentralizada do Estado (Descentralização Administrativa) se verifica quando o Estado distribui competências materiais entre entidades administrativas dotadas de personalidade jurídica distintas, integrantes da Administração Pública Indireta. Importante: quando falamos em descentralização administrativa estamos diante de DUAS PESSOAS DISTINTAS, o Estado e a pessoal jurídica que executará o serviço por ter recebido do Estado essa 7 atribuição. No caso de descentralização estaremos diante da Administração Indireta. A descentralização administrativa pode ocorrer das seguintes formas: Por Outorga (Descentralização por Serviços, Funcional ou Técnica); Por Delegação (Descentralização por Colaboração); Territorial ou Geográfica. ATENÇÃO: a terminologia aqui utilizada não é uniforme, mas é a adotada pela maioria da doutrina nacional. Alguns vão dizer “delegação legal” (outorga) e “delegação negocial” (delegação). a) Descentralização por outorga: A descentralização será feita por outorga quando o Estado criar uma entidade administrativa (pessoa jurídica) e a ela transferir determinado serviço público, sendo fundamental neste caso a edição de uma lei que crie ou autorize a criação desse ente administrativo, sendo, em geral, seu prazo indeterminado. Neste caso há a transferência da execução e da titularidade de determinado serviço público. É o que ocorre na criação da Administração Pública Indireta: o Estado descentraliza a prestação de determinados serviços públicos outorgando-os às pessoas jurídica da Administração Indireta. É pacífico na doutrina que a titularidade dos serviços e atividades pública não pode sair das mãos do Estado, só podendo ser transferidos para pessoas da administração indireta (descentralização 8 administrativa). Neste ponto há uma controvérsia sobre se a outorga pode ser feita para todas as pessoas da administração indireta ou somente para as pessoas da administração indireta sujeitas a regime de direito público. Predomina a segunda corrente. Exemplo: quando o estado edita uma lei criando uma autarquia e transfere para esta pessoa jurídica o exercício e a titularidade de um serviço público educacional. b) Descentralização por delegação: Por sua vez, a descentralização será feita por delegação quando o Estado transfere a execução de determinado serviço público à pessoa jurídica de direito privado previamente existente. O Estado conserva consigo a titularidade do serviço, podendo dispor sobre ele de acordo com o interesse público Percebam a diferença: neste caso o Estado não cria uma entidade administrativa que vai integrar a administração indireta, mas sim ele transfere para particular a execução de algum serviço público. Note que aqui se transfere apenas a execução e não a titularidade (o serviço não pode sair das mãos do estado e ir para um particular). No caso da delegação (Descentralização por Colaboração), esta se efetiva através de contrato administrativo (concessão ou permissão de serviço público) ou ato administrativo (autorização de serviço público). Note que aqui não há o que se falar em Administração Indireta, sendo a execução do serviço transferida a um particular estranho ao Estado. É importante ressaltar que não existe qualquer forma de hierarquia na descentralização administrativa. Na relação entre a Administração Direta e a Administração Indireta há vinculação, sendo exercido pela 9 primeira o controle finalístico (tutela administrativa ou supervisão) sobre a segunda. c) Descentralização territorial: A descentralização será territorial ou geográfica na hipótese em que a União cria uma pessoa jurídica de direito público com limites territoriais determinados e competências administrativas genéricas. A entidade de direito público criada é conhecida como Território Federal, também chamada de autarquia territorial ou geográfica. Os territórios têm previsão expressa na Constituição, no artigo 18, §2º: Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. Esta forma de descentralização, no brasil, só desperta interesse acadêmico, dado que não existe nenhum território criado nos moldes aqui estudados. Importante ressaltar algumas características relevantes dos Territórios: não integram a Federação, não tem autonomia, são dotados de personalidade de direito público e geograficamente delimitados. Não confundir os territórios (autarquias territoriais) com as autarquias propriamente ditas. A principal diferença é que as autarquias possuem capacidade administrativa específicas, ao passo que os territórios têm capacidade administrativa genérica (excepcionam o princípio da especialização, que justifica a criação de entidades da administração indireta). 10 4) ADMINISTRAÇÃO DIRETA E ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 4.1) Administração Direta: A Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício de forma centralizada das atividades administrativas do Estado. O Decreto-Lei nº 200/67 dispõe sobre a Administração Direta, assim dizendo: Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. É interessante a orientação de Marçal Justen Filho no seguinte sentido: “A expressão Administração Direta foi usada para referir os entes instituídos diretamente pela Nação, por ocasião do exercício do poder constituinte originário. A sede jurídica desses entes é a própria Constituição”. Cabe ressaltar que os entes que compõe a Administração Pública Direta, por serem pessoas jurídicas de direito público, estão sujeitos às prerrogativas e obrigações inerentes a esse regime, o que é extensível às suas estruturas internas, isto é, aos seus órgãos. Quando falamos de Administração Direta temos o desempenho da atividade pública de maneira centralizada, sendo a mesma exercida pelo ente político diretamente, que se vale dos seus órgãos internos para a concretização das suas funções. 11 A abrangência da Administração Direta é ampla. Dentro desta incluem-se desde os órgãos subalternos e de baixa estatura no sistema hierárquico nacional, até os órgãos superiores, autônomos e independentes. Como a Administração Direta é formada pelo conjunto de órgãos que integra a pessoa política do Estado e que tem a função de desempenhar, de forma centralizada, a atividade administrativa, é importante conceituar órgão. Seguem os conceitos de alguns doutrinadores nacionais: Celso Antônio Bandeira de Mello: “Órgãos são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado. Por se tratar, tal como o próprio Estado, de entidades reais, porém abstratas (seres de razão), não têm nem vontade nem ação, no sentidode vida psíquica ou anímica próprias, que, estas, só os seres biológicos podem possuí-la. De fato, os órgãos não passam de simples repartições de atribuições, e nada mais”. José dos Santos Carvalho Filho: “O compartimento da estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado”. Hely Lopes Meireles: “Órgãos Públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertence”. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: “Unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas competências a serem exercidas por meio de agentes públicos. Como se vê os órgãos são conjuntos de competências, sem personalidade jurídica própria; são resultado da técnica da organização administrativa conhecida como desconcentração”. 12 Além dessa conceituação doutrinária, a Lei 9.784/99 (Processo Administrativo Federal) traz um conceito legal de Órgão (Art. 1º, §2º,I): “I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. 4.2) Administração Indireta: A Administração Pública Indireta é composta por entidades que possuem personalidade jurídica própria (pessoas jurídicas) e são responsáveis pela execução de atividades administrativas que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizadas. A Administração Indireta decorre da descentralização administrativa (descentralização por outorga). São elas: Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. O Decreto-Lei nº 200/67 também dispõe sobre a Administração Indireta: Art. 4° A Administração Federal compreende: II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. 13 Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. Cabe salientar que embora seja comum definir a Administração Indireta como um conjunto de pessoas jurídicas às quais se atribui competência para o exercício descentralizado de funções administrativas, a verdade é que também é possível a criação de Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas com a finalidade de exploração da atividade econômica e não a prestação de serviços públicos, desde que preenchidos os requisitos previstos no artigo 173 da CRFB. O objetivo da Administração Pública com a descentralização e a criação da Administração Indireta é que algumas atividades do seu interesse sejam executadas por outras pessoas jurídicas. Como já foi dito anteriormente, as entidades da Administração Indireta são dotadas de personalidade jurídica própria, sendo sujeitos de direitos e obrigações e responsáveis por seus atos. A entidade da Administração indireta possui patrimônio próprio independente de sua origem. Essas entidades possuem capacidade de autoadministração e receita própria. Para a criação dessas pessoas jurídicas é necessário que haja previsão legal, nos termos do artigo 37, XIX da Constituição (somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação). A espécie legislativa é a lei ordinária. Perceba a diferença das autarquias (essa criada por lei), para as demais (criação autorizada por 14 lei). A diferença nesse caso é que a autarquia já existe com a edição da lei, e as demais pessoas jurídicas vão existir com o registro dos atos constitutivos no órgão competente (cartório ou junta comercial). Note também que a lei que dispuser sobre essas entidades deve ser específica para isso não podendo tratar de outros temas, sob pena de inconstitucionalidade deste ato legislativo. A lei específica que cria ou autoriza a criação, extinga ou autorize a extinção de uma entidade da administração indireta vinculada ao poder executivo é de iniciativa do Chefe deste poder. A previsão da reserva da iniciativa, para a esfera federal, está prevista no artigo 61, §1º, II, ‘e’ do texto constitucional: § 1º - são de iniciativa privativa do presidente da república as leis que: ii - disponham sobre: e) criação e extinção de ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI Não obstante a CF só fale em ministério e órgãos, é preciso entender que o termo órgãos foi usado em sentido amplo ou mesmo atécnico, estando englobado qualquer estrutura organizacional. Assim entendeu o STF: “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei alagona 6.153, de 11-5-2000, que cria o programa de leitura de jornais e periódicos em sala de aula, a ser cumprido pelas escolas da rede oficial e particular do Estado de Alagoas. Iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo estadual para legislar sobre organização administrativa no âmbito do Estado. Lei de iniciativa parlamentar que afronta o art. 61, § 1º, II, e, da CR, ao alterar a atribuição da Secretaria de Educação do Estado 15 de Alagoas. Princípio da simetria federativa de competências. Iniciativa louvável do legislador alagoano que não retira o vício formal de iniciativa legislativa.” (ADI 2.329, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 14-4-2010, Plenário, DJE de 25-6-2010.) Para a extinção da entidade da Administração Indireta, por paralelismo de formas com a sua forma de criação, é exigido lei, seja para extinguir ou autorizar a extinção. Essas pessoas jurídicas não podem ter fins lucrativos, visto que foram criadas para a realização do interesse público, inclusive quando forem exploradoras da atividade econômica. Não obstante a isso elas podem auferir lucro, mas não foram criadas com esse objetivo principal. A criação dessas pessoas jurídicas ocorre para o desempenho de uma atividade específica, prevista na lei que a criou ou autorizou a sua criação. Essas entidades estão sujeitas a controle (não há subordinação), sendo este tanto interno (realizado pela Administração Direta), quando um controle externo (por pessoas estranhas a sua estrutura), tendo como objetivo assegurar o cumprimento dos objetivos fixados nos atos de criação, zelar pela eficiência administrativa e pela autonomia técnica, operacional, administrativa e financeira. a) Autarquias: As autarquias são pessoas jurídicas de direito público (entidades administrativas autônomas), criadas por lei, dotadas de personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio, que desenvolvem atividades administrativas típicas de Estado nos exatos limites que a lei que a criou estipular. 16 Não são subordinadas a nenhum órgão da Administração Direta, estando vinculadas a essas e sendo apenas controladas, possuindo direitos e obrigações diversas das do Estado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz um respeitável conceito de Autarquia: “Autarquia é a Pessoa Jurídica de Direito Público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”. A míngua de previsão Decreto-Lei 200/67 ou na Constituição Federal,a jurisprudência e a legislação infraconstitucional adotam o termo “autarquia” como um gênero, que admite algumas formas e classificação que serão mais a frente expostas. i) Previsão normativa: A Constituição Federal faz menção à Administração Indireta do Estado e também à Autarquia, se valendo a expressão “entidades autárquicas” (Art. 37, XIX; 109, I e 144, §1º, I). O legislador ordinário, por sua vez, definiu o que vem a ser esta entidade jurídica, deixando claro que a mesma faz parte da Administração Indireta do Estado e possui personalidade jurídica de direito público. Decreto-Lei 200/67: “Art. 4° A Administração Federal compreende: II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: 17 a) Autarquias”; “Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. Decreto-Lei 6.016/43: “Art. 2º Considera-se autarquia, para efeito dêste decreto- lei, o serviço estatal descentralizado, com personalidade de direito público, explícita ou implicitamente reconhecida por lei”. ii) Regime Jurídico: Criação e Extinção: As autarquias somente são criadas por lei ordinária específica (art. 37, XIX da Constituição). A lei que criar a autarquia deverá ser específica para este fim, sendo a mesma de iniciativa privativa do Presidente da República (art. 61, §1º, II, ‘e’ da Constituição). A extinção das autarquias deve ser feito de igual modo, ou seja, deve haver uma lei que extinga a pessoa jurídica de direito público, em atenção à simetria das formas jurídicas. 18 Natureza Jurídica: A Autarquia é uma pessoa jurídica de direito público (entidade administrativa), com personalidade jurídica distinta do ente federado que a criou, titularizando direitos e obrigações em nome próprio. Essa qualificação como pessoa jurídica de direito público foi inclusive confirmada pela expressa previsão no Código Civil de 2002 (art. 41, IV), que coloca expressamente a autarquia como pessoa jurídica de direito público interno. A personalidade jurídica da Autarquia inicia-se com a vigência da lei que a institui, sendo dispensável qualquer ato posterior, tal qual o registro ou inscrição de atos constitutivos, sendo normal que seja editado um ato infra legal (em regra Decreto) que disponha sobre a organização da Autarquia. Patrimônio: O patrimônio inicial da autarquia é formado a partir da transferência de bens, móveis e imóveis, do ente federado que a criou, passando tais bens a integrarem o patrimônio dessa nova pessoa jurídica, sendo esses considerados bens públicos. Extinta a autarquia, todo o seu patrimônio é reincorporado ao ativo da pessoa política a que ela pertencia. Atos e Contratos: Como são pessoas jurídicas de direito público, as suas relações jurídicas com terceiros têm tratamento equivalente ao das entidades da Administração Direta. No que tange aos seus atos praticados, esses são considerados atos administrativos. 19 Já os contratos celebrados pelas autarquias também são tidos como contratos administrativos, sujeito ao mesmo regime aplicável à Administração Direta. iii) Atividades desenvolvidas: De acordo com o Decreto-Lei 200, a Autarquia tem a finalidade de executar atividades típicas da administração pública. A intenção do legislador foi a de entregar às Autarquias a prestação de serviços públicos em sentido amplo com todas as prerrogativas públicas, fazendo-o de forma especializada. Prevalece na doutrina que o escopo do legislador ao criar a autarquia foi atribuir a elas serviços públicos e atividades de natureza social, excluindo a realização de atividades de natureza econômica. São exemplos de Autarquias: INSS – Instituto Nacional do Seguro Social; BACEN – Banco Central do Brasil; CVN – Comissão de Valores Mobiliários. iv) Responsabilidade Civil: Tendo em vista possuírem personalidade jurídica própria as autarquias responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, sendo assegurado o direito de regresso contra o responsável, se o mesmo tiver agido com dolo ou culpa, na forma prevista no artigo 37, §6º da Constituição. Aplica-se às autarquias a responsabilidade civil objetiva, na modalidade do risco administrativo, da mesma maneira aplicada à Administração Direta do Estado. 20 Importante destacar ainda para a responsabilidade do Estado decorrentes dos atos das Autarquias. Como visto, em regra, o Estado não responde diretamente pelos atos das autarquias. Entretanto, admite-se que o Estado responde de forma subsidiária caso a autarquia não tenha patrimônio suficiente para responder pelos danos causados. Veja decisão do STJ: I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, embora a autarquia seja responsável pela conservação e manutenção das rodovias, deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária do Estado, pelos danos causados a terceiros, em decorrência de sua má conservação, motivo pelo qual não há que se falar em extinção do processo, sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva. Precedentes (STJ, REsp 1.137.950/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/03/2010; STJ, AgRg no REsp 875.604/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2009). II. O fundamento trazido nas razões de Agravo Regimental, referente à impossibilidade de responsabilização subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, em razão da ausência da autarquia como parte, na ação, não merece análise, por se tratar de inovação recursal, em sede de Agravo Regimental, questão não abordada no acórdão recorrido e na petição do Recurso Especial. III. "Nos termos da jurisprudência sedimentada nesta e. Corte, é vedado, em sede de agravo regimental, ampliar a quaestio trazida à baila no recurso, colacionando razões não suscitadas anteriormente" (STJ, AgRg no RE nos EDcl 21 no AgRg no REsp 660.800/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, DJe de 01/02/2011). IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 203785 / RS – 03/06/2014) v) Regime de pessoal: O regime de pessoal para aqueles que atuam em autarquias é o mesmo aplicável aos entes da Administração Direta que os criou, sendo estes considerados agentes públicos na categoria de servidores públicos. A obrigatoriedade da similaridade de regime de pessoal decorre do texto da Constituição Federal e sua exigência de regime jurídico único para os servidores integrantes da Administração Direta e Indireta do Estado. Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Os agentes públicos integrantes das Autarquias, como todos servidores públicos, se sujeitam a regras como: exigência de concurso público, proibição de acumulação, regime especial de aposentadoria, proibição de acumulação, teto remuneratório, entre outras situações. vi) Privilégios processuais: Tendo em vista que as autarquias desempenham funções públicas, próprias e típicas do Estado a estas entidadessão deferidos os mesmos privilégios processuais outorgados à Fazenda Pública. 22 - Prazos Diferenciados: prazo em dobro para se manifestar (art. 183 do CPC e art. 10 da Lei 9.469/97); - Dispensa da exibição do instrumento de mandato em juízo para a prática de ator processuais (art. 9º da Lei 9.469/97); - Regra especial de execução quando é executada (art. 730) e realização de execução para cobrança de seus créditos conforme procedimento da lei de execução fiscal; - Isenção de custas judiciais (Lei 9.289/96, art. 4º, I), não abrangendo o reembolso das despesas judiciais feitas pela parte autora; - Dispensa de depósito prévio para interposição de recurso (Lei 9.494/97, art. 1-A); - Duplo grau de jurisdição obrigatório nos casos de sentença contrária ou que julgar procedente os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 496, I, do CPC e Art. 2º, §1º da Lei 6.830) - Pagamento de suas condenações judiciais por precatório (Art. 100 da CF) vii) Imunidade tributária: No artigo 150, §2º da Constituição garantiu às autarquias a chamada imunidade tributária recíproca, vedando a instituição de impostos sobre o seu patrimônio, a sua renda e os serviços que elas prestarem, desde que os mesmos estejam vinculados a suas finalidades essenciais. O STF tem jurisprudência que amplia a imunidade recíproca para alcançar também a exploração de atividades estranhas aos fins da autarquia, desde que a renda que decorra desta exploração seja revertida 23 para a manutenção de atividades ligadas às finalidades essenciais do ente. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA. IMUNIDADE. ART. 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO ÀS AUTARQUIAS. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal entende que a imunidade tributária recíproca dos entes políticos, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Republicana, é extensiva às autarquias, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 475268 AgR / MG - MINAS GERAIS - Julgamento: 22/02/2011 ) b) Empresas Estatais A expressão “empresas estatais” ou “empresas governamentais” é utilizada para designar todas sociedades, civis ou empresarias, de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo as empresas públicas e as sociedades de economia mista, dentre outras. O estudo que aqui se propõe basear-se-á nessas duas últimas entidades mencionadas. Ambas, da mesma forma que os demais entes da administração pública indireta, tem previsão no Decreto-Lei 200/67 (art. 5º), cabendo reproduzi-lo: II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de 24 conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. O Decreto-Lei 200/67 somente menciona a criação dessas entidades para “exploração de atividade econômica”. A Constituição também segue essa linha ao mencionar no artigo 173 apenas a atividade de exploração da atividade econômica. Não obstante a isso a doutrina amplamente majoritária (Celso Antônio Bandeira de Melo, Geraldo Ataliba, Marcelo Alexandrino) e a jurisprudência atual (STF AI 651512 AgR-ED / RS e RE 605908 AgR / RJ) entendem que essas entidades podem dedicar-se à exploração de atividade econômica em sentido estrito ou à prestação de serviços públicos. Dessa orientação resulta a conclusão de que há duas “famílias” de empresas públicas e sociedades de economia mista: As exploradoras de atividades econômicas (reguladas no art. 173 da Constituição), sendo a sua atividade regida essencialmente pelo direito privado; As prestadoras de serviço público (regidas pelo art. 175 da Constituição), sendo a sua atividade regida essencialmente pelo direito público. Exemplos de empresas públicas: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT); Caixa Econômica Federal (CEF. 25 Exemplos de sociedade de economia mista: Banco do Brasil S/A e Petrobras S/A. i) Conceito: A Empresa Pública é a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de direito privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes da finalidade pública que persegue. É formada sob qualquer forma admitida em direito, com capital formado unicamente por recursos públicos, podendo prestar serviços públicos ou explorar atividade econômica. Já a Sociedade de Economia Mista é pessoa jurídica de direito privado, também criado por autorização legal. É um instrumento de ação estatal, dotado de personalidade de direito privado, mas que se submete a certas regras especiais decorrentes de sua finalidade pública. Deve ser constituída sob a forma de sociedade anônima (ações com direito a voto pertencem majoritariamente ao Estado, admitindo-se o seu remanescente para particular). As suas finalidades também são prestar serviço público ou explorar atividade econômica. ii) Criação e extinção: A criação da Sociedade de Economia Mista e da Empresa Pública depende de autorização legislativa específica (art. 37, XIX da Constituição), não cabendo a edição de lei ordinária genérica para essa finalidade. Após a esta autorização, o poder executivo tem a competência para elaborar atos concretos referentes a implantação e funcionamento da 26 empresa, além de providenciar a inscrição dos seus atos constitutivos no competente registro público. A aquisição de personalidade jurídica pelas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista depende desta inscrição no órgão competente. A criação de empresas públicas ou sociedades de economia mista não é livre. Essa ausência de liberdade se dá porque se o objeto dessas empresas for a exploração de atividade econômica devem ser observados as restrições previstas na Constituição Federal, relativas a atuação do Estado como agente econômico. Ou seja, a atuação como Estado-Empresário é excepcional e só é possível nos casos expressamente permitidos pelo texto constitucional. Além disso para a atuação como prestadoras de serviços públicos, o seu objetivo, teoricamente, só poderá ser um serviço que tenha natureza de atividade econômica em sentido amplo (serviços públicos arrolados no art. 175 da Constituição). Nos termos dos artigos 173 e 177 da Constituição a atuação do Estado-Empresário é admissível para: - Imperativo de Segurança Nacional; - Relevante Interesse Coletivo; - Atividades econômicas sujeitas ao regime de monopólio.b Por sua vez a atuação das empresas públicas e sociedades de economia mista, quando prestadoras de serviços públicos, é possível para aqueles serviços com natureza de atividade econômica em sentido amplo (art. 175 da Constituição), ou seja, aqueles serviços que tem a possibilidade de ser explorados segundo os princípios norteadores da atividade empresarial, podendo ser delegados a particulares e explorados com intuito de lucro (Ex: energia elétrica, transporte coletivo).27 A extinção da empresa pública ou da sociedade de economia mista é feita pelo poder executivo, mas dependerá de lei com autorização específica para tanto, em atenção ao princípio da simetria das formas jurídicas. Iniciativa para lei de criação/extinção: Na esfera federal, a lei específica que autorize a criação ou a extinção de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista deve ser de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo (art. 61, §1º, II, “e” da Constituição). Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II - disponham sobre: e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; Cabe ressaltar que ao menos na teoria é possível a criação dessas empresas nos demais poderes da República, sendo nesse caso a lei de iniciativa dos respectivos chefes dos poderes. 28 Criação de subsidiárias: A Constituição Federal é expressa no artigo 37, XX prevendo a possibilidade de criação de empresas subsidiárias, dependendo de autorização legislativa para isso se realize. O texto constitucional diz que é preciso autorização legislativa “em cada caso” para a criação das empresas subsidiárias. Entretanto, a jurisprudência consolidada do STF relativiza essa previsão para dizer o seguinte (ADI 1.649/DF): EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Assim, pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal não há necessidade de edição de uma lei a cada vez que se pretenda criar uma subsidiária de empresa pública ou sociedade de economia mista, sendo suficiente a existência de previsão genérica na lei que autorizou a criação da entidade. 29 iii) Objeto: Existem dois objetos que movem o Estado a criar uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista, quais sejam: - exploração de atividade econômica - prestação de serviços públicos. Em regra, essas empresas são criadas para possibilitar o Estado atuar diretamente no domínio econômico, indo além do seu papel de “agente normativo e regulador da atividade econômica”, mas atuando diretamente na condição de agente econômico (Estado-Empresário). Além desse objeto é possível a criação de empresa pública ou sociedade de economia mista que tenha como objeto a prestação de serviços públicos. Os serviços públicos que poderão ser prestados por essas entidades são aqueles serviços que podem ser delegados a particulares e que tem o potencial de serem prestados com o intuito de lucro. Cabe frisar que as empresas públicas e as sociedades de economia mista têm personalidade jurídica de direito privado, independentemente de qual seja o seu objeto. iv) Controle: Essas empresas, como integrantes da Administração Indireta do Estado, estão sujeitas a controle interno e externo da mesma maneira que os outros entes, estando submetidos a controle pelo Tribunal de Contas, supervisão ministerial, além da possibilidade de interposição de ação popular e demais controles previstos pelo cidadão. Não há hierarquia entre a entidade e a pessoa política que a criou, sendo a relação entre elas de vinculação administrativa (e não 30 subordinação). Por este motivo o controle finalístico ou supervisão ministerial, pressupõe expressa previsão em lei que defina os limites e os instrumentos de controle. Há a possibilidade de, sem prejuízo ao controle finalístico previsto em lei, as empresas públicas e sociedades de economia mista ampliarem a sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira a partir da celebração de um contrato de gestão com o Poder Público, na forma do artigo 37, §8º da Constituição. Especificamente no que toca a fiscalização pelo Tribunal de Contas, inicialmente o STF não admitia este tipo de controle sobre as sociedades de economia mista (dado que, segundo o Tribunal, os seus bens e seus direitos não eram reconhecidos como bens públicos, mas sim como bens privados, inconfundíveis com os do Estado, logo sem incidência do artigo 71, II da Constituição). Mas esse posicionamento foi revisto e atualmente admite-se esse controle. A ressalva que existe é pela impossibilidade de o Tribunal de Contas interferir na política de administração da empresa. v) Sujeição a duplo regime: direito público e direito privado: As empresas públicas e as sociedades de economia mista são entidades de natureza híbrida, visto que formalmente são pessoas jurídicas de direito privado, mas que sofrem diversas derrogações do direito público. O que vai determinar qual o regime jurídico que será aplicado para essas pessoas será, em larga medida, a natureza do objeto de suas atividades-fim. Para boa visualização da questão é relevante separar os dois objetos que essas entidades podem desenvolver: 31 Exploração de Atividade Econômica (Art. 173 da CF) embora integrantes da Administração Pública, mais se aproximam das pessoas privadas. Somente se submetem a preceitos de direito público expressos na Constituição Federal ou em leis administrativas derivadas de normas constitucionais (Ex: controle do TCU – art. 70, II da CF) Prestadoras de Serviços Públicos (Art. 175 da CF) embora sejam pessoas jurídicas de direito privado, estão sujeitas a diversas regras e princípios de direito público, especialmente como decorrência do princípio da continuidade do serviço público. É importante ressaltar que independentemente do regime jurídico predominante sobre a entidade, em ambos os casos elas se submetem ao mesmo sistema de controle, uma vez que integram a administração pública brasileira. vi) Licitação Para a definição sobre a exigência de licitação e as regras aplicáveis aos contratos, deve-se distinguir a empresa pública e a sociedade de economia mista se prestadoras de serviços públicos ou exploradoras da atividade econômica. Quando forem prestadoras de serviços públicos aplica-se normalmente o arcabouço normativo inerente às licitações (Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02) cumprindo-se o previsto no artigo 37, XXI da Constituição Federal. Entretanto, quando forem exploradoras de atividade econômica, a situação modifica-se, dado que elas poderão ter um regime especial, mediante estatuto jurídico próprio, como prevê o artigo 173, §1º, III da Carta Magna. 32 § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produçãoou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública Atualmente, a doutrina e a jurisprudência entendem que para as entidades estudadas, quando explorem atividade econômica, pode ser aplicado um regime simplificado para realização de licitações e contratações. Cabe ressaltar que a matéria demanda previsão em lei, criando o estatuto jurídico dessas empresas, o que não foi realizado até o presente momento. Em razão da ausência deste estatuto, o entendimento que prevalece é no sentido de que essas empresas devem obedecer ao artigo 37, XXI da Constituição que não distingue o dever de licitar se a empresa é exploradora de atividade econômica ou exploradora de serviço público. Deve ser observada a previsão do artigo 119 da Lei 8.666/93 que assim dispõe: Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei. 33 Essa possibilidade de edição de regulamentos próprios é a possibilidade legal de adaptação do regime licitatório para essas empresas, tendo caráter complementar a lei. A licitação é inexigível (Art. 25 da Lei 8.666/93) quando faltar um dos pressupostos do dever de licitar, tais como: pressuposto lógico (pluralidade de objeto ou licitante), o fático (interesse de mercado) e o jurídico (proteger o interesse público) Essa hipótese é aplicável às empresas públicas e as sociedades de economia mista no sentido de que é inaplicável a licitação aos contratos que estiverem diretamente relacionados à atividade-fim, econômica da entidade, visto que inviabiliza que essas pessoas desenvolvam bem as finalidades para as quais foram criadas (razão de segurança nacional ou relevante interesse coletivo) atingindo assim o interesse público. Cabe citar o caso da Petrobras, analisado pelo TCU e pelo Supremo Tribunal Federal e discutido o dever desta empresa licitar. A Petrobras, sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica tem a possibilidade de adotar um regime diferenciado de licitação desde antes da EC 19/98, em razão de determinação na Lei 9.478/97 que previa a edição de um Decreto Presidencial regulamentando. Com o advento da citada Emenda Constitucional ficou expressa a necessidade de lei de caráter nacional para previsão deste regime diferenciado. Em 2006 o TCU firmou o entendimento (Processo nº 008.210/2004-7) pela inconstitucionalidade do artigo 67 da Lei 9.478/97 e consequentemente suspendeu a adoção do procedimento simplificado. 34 Instado a se manifestar, o STF no Mandado de Segurança 25.888 proferiu decisão liminar reconhecendo o direito da Petrobrás continuar usando o procedimento simplificado até o julgamento final do mérito. O STF se valeu do seguinte argumento neste caso: Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC n° 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade. Em outros termos, a EC n° 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público. Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC n° 9/95: "§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei". Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1o, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação. A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que "os contratos celebrados pela Petrobrás, para 35 aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República". A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás. A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. vii) Regime tributário: O regime tributário das empresas públicas e das sociedades de economia mista vai depender do seu objeto: explorar a atividade econômica ou prestar serviços públicos. O artigo 173, §2º da Constituição Federal assim dispõe: § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Sem dúvida o dispositivo acima citado tem como fundamento o princípio da livre concorrência. Não obstante o dispositivo não faça qualquer referência o entendimento amplamente majoritário é no sentido de que a vedação alcança apenas essas empresas que atuem na exploração da atividade econômica. Isso se dá tendo em vista a localização do dispositivo na Constituição (dentro do artigo 173, que trata 36 da atuação do Estado no domínio econômico) e porque somente quando atuam em um ambiente de livre concorrência é que eventuais benefícios para as empresas estatais afetarão o setor privado. Outro ponto importante diz respeito à IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA, prevista no artigo 150, VI, “a” da Constituição. O STF tem entendimento definido no sentido de que este instituto é aplicável às empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos. IMUNIDADE RECÍPROCA – INFRAERO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA “A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O Tribunal reafirmou o entendimento jurisprudencial e concluiu pela possibilidade de extensão da imunidade tributária recíproca à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO, na qualidade de empresa pública prestadora de serviço público. (AI 797034 AgR – 21/05/2013 – Min. Marco Aurélio). Todavia, a aplicação da imunidade tributária recíproca às estatais prestadoras de serviço público não é desmedida, mas deve observar 3 critérios, segundo o STF: “(...) Imunidade tributária recíproca. Art. 150, inciso VI, a, da Constituição Federal. Sociedade de economia mista. Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (CASAN). Não preenchimento dos parâmetros traçados por esta Corte para a extensão da imunidade tributária recíproca.Precedente. Agravo não provido. 1. Não há error in procedendo ou violação da ampla defesa por alegada afronta ao Regimento Interno do STF, em seus arts. 250 (que prevê julgamento colegiado para as ações cíveis originárias) 37 e 251 (que dispõe sobre a concessão de palavra às partes e ao PGR na sessão de julgamento), uma vez que esta Corte admite a possibilidade de o relator decidir, monocraticamente, pretensão sobre a qual a jurisprudência da Corte já tenha se posicionado, nos termos do art. 21, § 1.º, do RISTF. Precedentes. 2. A Corte já firmou o entendimento de que é possível a extensão da imunidade tributária recíproca às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, observados os seguintes parâmetros: a) a imunidade tributária recíproca se aplica apenas à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado; b) atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política; e c) a desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre- concorrência e do livre exercício de atividade profissional ou econômica lícita”. Precedentes: RE n.º 253.472/SP, Tribunal Pleno. Relator para o acórdão: Min. Joaquim Barbosa, DJe de 1.º/2/11 e ACO 2243/DF, decisão monocrática, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 25/10/13. viii) Responsabilidade Civil: Novamente é necessário separar as entidades tendo em vista o seu objeto. 38 Se forem exploradoras de atividade econômica (sujeitas ao regime próprio das empresas privadas) elas não estão sujeitas ao artigo 37, § 6º da Constituição Federal, dado que este dispositivo é bem claro ao dizer que a sua inteligência se aplica para as pessoas jurídicas de direito público e para as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Já em relação as empresas estatais que prestem serviços públicos, não há dúvidas de que as mesmas estão sujeitas às regras da responsabilidade civil aplicadas aos Estado, ou seja, com responsabilidade civil objetiva, devendo indenizar quem sofrer danos independente de dolo ou culpa. ix) Regime de pessoal: O regime de pessoal aplicável às entidades administrativas de direito privado é o regime de emprego público, caracterizado pela existência de um vínculo funcional de natureza contratual, regido pela CLT. Entretanto, pelo fato das empresas públicas e sociedades de economia mista integraram formalmente a administração pública, na relação formada entre elas e o seu pessoal aplica-se algumas normas do regime de direito público derivada diretamente da Constituição. Em primeiro lugar cabe citar a necessidade de concurso público para que haja a contratação dos seus empregados. Essa exigência deriva 39 diretamente da Constituição Federal (Art. 37, II) e é reconhecida pacificamente na jurisprudência. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF. ADMINISTRATIVO. INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) II – A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, para a investidura em cargo ou emprego público, as empresas públicas e as sociedades de economia mista se submetem à regra constitucional do concurso público, prevista no art. 37, II, da Lei Maior. Precedentes. (STF - ARE 790897 AgR / RJ – 25/02/2014) O fato da exigência de concurso público não significa que os empregados públicos dessas entidades jurídicas adquiriram a estabilidade que trata o artigo 41 da Constituição. O STF tem jurisprudência firmada neste sentido. Entretanto, este mesmo tribunal entende que não é cabível a dispensa imotivada dos empregados de empresa pública e sociedade de economia mista, uma vez que violaria os princípios da impessoalidade e isonomia. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. 40 IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (STF – RE 589.998/PI – 20/03/2013) Não obstante a ementa do julgado só fale em dispensa motivada para as entidades administrativas que prestem serviço público, não é possível o entendimento de que essa exigência não se aplica para os que explorem a atividade econômica. Na verdade, o STF não enfrentou a questão ainda, não sendo autorizada qualquer interpretação a contrário sensu. Outra aplicação do direito público para essas entidades é a vedação ao pessoal desta entidade de acumulação remunerada de seu emprego público com cargos, funções ou outros empregos públicos, 41 ressalvada as situações autorizadas pela própria Constituição (Art. 37, XVII). Além disso, a remuneração que é paga por essas entidades está sujeita ao teto constitucional, na hipótese das empresas públicas, sociedades de economia mista ou suas subsidiárias receberem recursos das pessoas políticas para o pagamento de despesas com pessoal ou custeio geral (Art. 37, §9º). O foro judicial competente para dirimir controvérsias que se formem entre os empregados públicos e a sociedade de economia mista ou empresa pública é a justiça do trabalho (Art. 114 da Constituição). Os empregados dessas entidades são equiparados a funcionários públicos para fins penais (Art, 327, §1º do Código Penal) e os seus atos podem sem enquadrados como ato de improbidade administrativa. x) Regime de bens: O regime dos bens das sociedades de economia mista e empresas públicas e tema permeado de polêmicas. A orientação doutrinária dominante (Celso Antônio Bandeira de Mello, Fernanda Marinela, Marcelo Alexandrino) é no sentido de que os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado são considerados bens privados. Todavia, aqueles bens que pertençam às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos e que estivemdiretamente ligado à prestação dos serviços estarão sujeitos ao regime público. Isto se dá em atenção ao princípio da continuidade do serviço público 42 xi) Diferenças entre as entidades: Até agora foi estudado tudo que tem aplicação comum para as empresas públicas e sociedades de economia mista. Acontece que existem algumas diferenças entre tais entidades administrativas. Essas diferenças são basicamente três: i) forma jurídica (forma de organização); ii) Composição do Capital Social; iii) competência para o Julgamento de suas Ações Forma Jurídica: A Sociedade de Economia Mista deve ter a forma de sociedade anônima (S/A), sendo regulada, basicamente, pela Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76), conforme previsto no artigo 5º, III do Decreto- Lei 200/67. Tendo em vista a sua forma jurídica, as sociedades de economia mista sempre terão natureza comercial, seja qual for o seu objeto (Art. 2º da LSA) e são inscritas na Junta Comercial A Empresa Pública por sua vez pode ser revestir de qualquer forma admitida no ordenamento jurídico brasileiro. As empresas públicas podem, inclusive, ser instituídas sob forma jurídica sui generis, não prevista no direito privado, desde que a lei que autorize a sua criação assim disponha. A Empresa Pública tem os seus atos constitutivos inscritos no registro público de empresas mercantis ou no registro civil de pessoas jurídicas, conforme for o caso. 43 Composição do Capital: O capital das sociedades de economia mista é obrigatoriamente formado pela conjugação de capital público e capital privado. Ou seja, devem haver ações de propriedade do Estado e ações de propriedade de particulares. É necessário, porém, que a maioria das ações com direito a voto pertença a pessoa política instituidora, ou a entidade de sua administração indireta. Por outro lado, o capital das empresas públicas é integralmente público, isto é, oriundo de pessoas integrantes da administração pública, não havendo a possibilidade de participação de privados neste capital. Mas é possível que a maioria do capital votante desta entidade seja da titularidade do ente instituidor, mas que haja participação de outras pessoas políticas ou de entidade da administração indireta. Foro Processual: Para as causas em que as empresas públicas federais forem interessadas na condição de autoras/rés/assistentes/opoentes, exceto as de falências, acidentes de trabalho e sujeitas a justiça eleitoral e justiça do trabalho, serão processadas pela Justiça Federal (Art. 109, I da Constituição). Já as sociedades de economia mista, diferentemente terão as suas causas julgadas pela justiça estadual (Súmula 556 do STF). 44 c) Fundações públicas: A fundação, como pessoa jurídica oriunda do direito privado, se caracteriza pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio, com preordenação para um determinado fim social. Podemos destacar as características básicas das fundações: - a figura do instituidor que afeta parte livre de seu patrimônio; - o fim social da entidade; - a ausência de fins lucrativos. Foi com base nessa ideia oriunda do direito civil que nasceram as fundações públicas, sem alterações, incluindo os citados elementos acima. A mudança se dá na figura do instituidor, que agora passou a ser o Estado. Ou seja, isso permite que façamos uma separação entre as fundações, onde de um lado temos as fundações privadas, instituídas por pessoas da iniciativa privada, e de outro temos as fundações públicas, quando o Estado tiver sido o instituidor. i) Conceito: As fundações públicas podem ser conceituadas como a entidade da Administração Indireta instituída pelo poder público mediante a personificação de um patrimônio público que, dependendo da forma de criação, adquire personalidade jurídica de direito público ou personalidade de direito privado, à qual a lei atribui competências administrativas específicas, observadas as áreas de atuação a serem definidas em lei complementar (a vocação teórica das fundações públicas são atividades de interesse social). 45 Há um conceito legal de Fundação Pública, previsto no Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 5º, IV, sendo conceito extremamente polêmico (polêmica será apresentada em tópico próprio): IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. A Emenda Constitucional 19 modificou o texto da Constituição e passou a prever, no inciso XIX do artigo 37 a necessidade de que seja editada uma lei complementar definindo as áreas de atuação das fundações. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; ii) Natureza jurídica: A definição da natureza jurídica das Fundações Públicas é tema que há muito provoca imensa polêmica na doutrina. A princípio o Decreto-Lei 200/67, como visto acima, conceituou a fundação pública como uma entidade de direito privado. Posteriormente operou-se uma modificação no diploma legal, mantendo-se a 46 personalidade jurídica de direito privado, mas determinando que essas entidades não se submeteriam ao Código Civil. Essa divergência foi sanada com a publicação da Constituição de 1988 que definiu fundação pública como uma pessoa jurídica de direito público, dando-lhe o mesmo tratamento da autarquia. Com a Emenda Constitucional nº 19/98 o artigo 37, XIX da Constituição foi alterado e deu a fundação a mesma forma de criação das empresas estatais, entidades com personalidade jurídica de direito privado, retornando a discussão. Fundação pública como pessoa jurídica de direito público: Para Celso Antônio Bandeira de Mello, fundação pública não pode ser de direito privado, apesar do Estado poder criar pessoas jurídicas de direito privado. De acordo com o Autor foram criadas inúmeras pessoas jurídicas designadas de fundações, que possuem atribuições nitidamente públicas, e que sob esse aspecto não se diferem das autarquias. O STJ entende da seguinte maneira, citando o autor supramencionado: “É absolutamente incorreta a afirmação normativa de que as fundações públicas são pessoas de direito privado. Na verdade, são pessoas de direito público, consoante, aliás, universal entendimento, que só no Brasil foi contendido. Saber-se se uma pessoa criada pelo Estado é de Direito Privado ou de Direito Público é meramente uma questão de examinar o regime jurídico estabelecido na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de poderes públicos, e não meramente o exercício deles, e disciplinou-a de maneira a que suas relações sejam regidas 47 pelo Direito Público, a pessoa será de Direito Público, ainda que se lhe atribua outra qualificação. Na situação inversa, a pessoa será de Direito Privado, mesmo inadequadamente denominada”. (Resp 480632/RS – 28/10/2003) Então, para Celso Antônio Bandeira de Mello as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público, sendo pura e simplesmenteautarquias. Fundação pública como pessoa jurídica de direito privado: Para Hely Lopes Meirelles, explica que antes da Constituição a fundação, mesmo quando criada e mantida pelo Estado, tinha natureza de direito privado. Com o advento da Constituição o autor modificou o seu posicionamento dizendo que o texto magno transformou essas fundações em entidades de direito público. Posteriormente, com o advento da EC 19/98, alterando o art. 37, XIX da Constituição, a doutrina admite a posição anterior do autor, ou seja, as fundações públicas têm natureza de direito privado. Fundação pública: possibilidade de adoção de ambos os regimes jurídicos Para essa corrente, capitaneado por Maria Silvia Di Pietro, o Poder Público pode criar fundações de direito público (serão denominadas apenas de Fundação Pública ou autarquia fundacional) ou pode instituir uma fundação de direito privado (serão denominadas de Fundação Pública de Direito Privado ou fundação governamental). 48 Cabe ressaltar que em qualquer caso a sua natureza jurídica deve ser extraída das disposições constantes da lei instituidora, conforme bem frisado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 191- 07/03/2008: 1.A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados. 2. A norma questionada aponta para a possibilidade de serem equiparados os servidores de toda e qualquer fundação privada, instituída ou mantida pelo Estado, aos das fundações públicas. 3. Sendo diversos os regimes jurídicos, diferentes são os direitos e os deveres que se combinam e formam os fundamentos da relação empregatícia firmada. A equiparação de regime, inclusive o remuneratório, que se aperfeiçoa pela equiparação de vencimentos, é prática vedada pelo art. 37, inc. XIII, da Constituição brasileira e contrária à Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. iii) Fundação pública de direito público: Como já foi dito, quando estivermos tratando de uma Fundação Pública de Direito Público, a doutrina administrativista e a jurisprudência reconhecem a mesma como uma espécie do gênero autarquia, logo submetendo-se às regras deste tipo de entidade. 49 Este é o entendimento do STJ, equiparando a fundação pública de direito público à autarquia, no caso, para definir a competência da justiça federal para julgamento: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA. CESPE/UNB. ÓRGÃO INTEGRANTE DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA-FUB. EQUIPARAÇÃO COM AUTARQUIA FEDERAL. JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS. 4. O Cespe/Unb é um órgão integrante da Fundação Universidade de Brasília-FUB, fundação pública federal, criada pela Lei nº 3.998, de 15.12.61, participante da administração federal indireta, nos termos da Lei nº 7.596, de 10.04.87, que alterou dispositivos do Decreto-lei nº 200, de 25.02.67. 5. É assente nesta Corte que a fundação pública federal, que atende à previsão do art. 5º, IV, do Decreto-lei nº 200/67, equipara-se às autarquias federais para efeito da competência da Justiça Federal (CF, art. 109, I). Importante explicitar as principais características inerentes ao seu regime jurídico: Criação: Feita por meio de lei, sendo dispensável o registro dos atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. 50 Há polêmica na doutrina e alguns doutrinadores como Diógenes Gasparini defendem que mesmo nessa hipótese (equiparação com autarquias) a interpretação da Constituição determina que a lei cria a autarquia, e autoriza a criação das demais entidades, entre elas a fundação (sem dizer qual o regime da mesma), fato que necessitaria da inscrição dos seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Regime especial de bens: Os seus bens seguem o regime aplicável aos bens públicos. Possuem privilégios processuais e tributários iguais ao da fazenda pública; Regime de pessoal: Em relação a este ponto é necessário que se perceba uma importante diferença entre os dois tipos de fundações públicas. Para as fundações pública de direito público o regime de pessoal adotado é o regime estatutário, ou seja, tratam-se de servidores públicos sujeitos às regras do regime jurídico único. iv) Fundação pública de direito privado: Trata-se de pessoa jurídica instituída e mantida pelo Poder Público, mas com personalidade de direito privado, denominada doutrinariamente de “fundação governamental”. 51 Para essas pessoas, não obstante a sua personalidade jurídica de direito privado o seu regime jurídico sofre influência de norma de direito público e, a semelhança das Empresas Estatais, sujeitam-se a um regime jurídico híbrido (estão sujeitas a fiscalização financeiro e orçamentária, controle externo e interno, entre outros). Criação: Para a criação desta pessoa jurídica aplica-se a literalidade do disposto no artigo 37, XIX da Constituição, que exige lei específica para autorizar a sua criação, ficando para a Lei Complementar definir as suas finalidades. Controle: Diferentemente das fundações privadas, essa entidade não se sujeita ao controle do Ministério Público. A fiscalização não é necessária visto que as mesmas estão sujeitas a controle mais rigorosos via supervisão ministerial e do Tribunal de Contas. Receita e bens: Essas entidades podem receber dotações orçamentárias para a sua manutenção e os seus bens podem ter regime especial, desde que fundamentais para a prestação do serviço. Não tem privilégios processuais; Estão sujeitas às regras do artigo 37, §6º da constituição federal (responsabilidade objetiva), desde que prestem serviços públicos; 52 d) Consórcios Públicos: A Lei 11.107/05 introduziu em nosso sistema jurídico uma nova modalidade de pessoa jurídica denominada de consórcio público. A título introdutório é importante frisar que esses consórcios podem ser constituídos como pessoas jurídicas de direito público (integrantes da administração indireta), ou como pessoas jurídicas de direito privado. i) Base constitucional: O artigo 241 da Constituição Federal estabelece que: Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. O texto constitucional atribuiu a cada ente federado competência para disciplinar por meio de lei própria os temas (i) consórcios públicos, (ii) convênios de cooperação e (iii) gestão associada de serviços públicos. Não obstante a isso, a Lei 11.107/05 é uma lei de normas gerais de caráter nacional, aplicável a todos os entes da federação. O seu artigo 1º assim dispõe: Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. 53 Percebe-se que a estratégia adotada pelo constituinte para compatibilizar com a Constituição
Compartilhar