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Direito Constitucional III (Matutino) - Resenha Aula 4
		Estéfany Tomé
O Controle de constitucionalidade por via incidental advém do direito estadunidense, com o caso Marbury e Madison, julgado pela suprema corte americana em 1803. No Brasil este sistema foi adotado pela primeira vez em 1891, na primeira constituição republicana. O Sistema incidental ou difuso é feito em um processo que se discute um bem da vida qualquer, distinto da questão constitucional, e para resolver o litígio, qualquer órgão do Poder Judiciário pode fiscalizar a lei, declará-la inválida para o respectivo caso e sentenciar a demanda. 
Se o juiz ou tribunal, apreciando a questão que lhe cabe, decidir reconhecer que de fato existe incompatibilidade entre a norma invocada e á Constituição, deverá declarar sua inconstitucionalidade, negando-lhe aplicação ao caso concreto. A declaração de inconstitucionalidade não transita em julgado, não vale para todos, restringindo-se às partes litigantes. Foi através do Recurso Extraordinário que se criou o controle difuso e incidental e não através de uma ação, como veremos no controle concentrado e principal.
 A inconstitucionalidade pode ser arguida perante qualquer juízo, (difuso), e ocorre em um caso concreto (incidental). Pode-se ter como exemplo, na justiça do trabalho, quando o empregado entra com ação pedindo pagamento de aviso prévio de 30 dias, pois só recebeu o referente a 15 dias. O empregador, ao contestar, diz que pagou aviso prévio de 15 dias com base em uma Medida Provisória decretada pelo Presidente da República. Não vai questionar a inconstitucionalidade da Medida Provisória, mas o juiz, para decidir terá que suscitar uma questão incidental.
 Quem suscita a inconstitucionalidade pode estar no polo passivo, ser autor da ação, terceiro interessado, o Ministério Público, e podendo vir a ser reconhecida de ofício pelo juiz ou tribunal. Todavia, perante o Tribunal, a declaração de inconstitucionalidade somente poderá ser pronunciada pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial, por força do princípio da reserva do plenário. Esta cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os Tribunais, via difusa, e para o Supremo Tribunal Federal, também no controle concentrado.
A reserva de plenário espelha o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, que para ser infirmado exige um quórum qualificado do tribunal, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário, em respeito à previsão do artigo 97 da Carta Magna. Esta suscitação pode ser por meio de qualquer ação, sendo declaratória, constitutiva ou condenatória. Pode ser no curso de uma ação ordinária, embargos à execução, mandado de segurança, medida cautelar, procedimentos especiais, exceções, ou seja, qualquer dos meios processuais, devendo haver uma situação concreta onde o interessado peça a pretensão jurisdicional para escapar da incidência da norma. 
A decisão a ser proferida segue a natureza do próprio controle. Por ter partes definidas, produz efeitos interpartes, ou seja, para aquelas pessoas envolvidas no litígio do caso concreto. A segunda característica a ser destacada no controle incidental é que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei não é o objeto da causa, não é a providência postulada. O que a parte pede no processo é o reconhecimento do seu direito, que, todavia, é afetado pela norma cuja validade se questiona. Para decidir acerca do direito em discussão, o órgão judicial precisará formar um juízo acerca da constitucionalidade ou não, da norma. 
Diz-se que a questão constitucional é uma questão prejudicial, (incidenter tantum) porque ela precisa ser decidida previamente, como pressuposto lógico e necessário da solução do problema principal. O entendimento que predomina na doutrina, é que a decisão de inconstitucionalidade gera pronúncia de nulidade absoluta do ato. Produz efeitos ex-tunc, retroagindo. 
O recurso extraordinário da tradição republicana brasileira, foi cindido pela Constituição de 1988. Ao recurso extraordinário, fica sobre competência do STF e disciplinado no art. 102, III, da Carta magna, ficando reservadas as questões constitucionais. Ao recurso especial, de competência do STJ é regido pelo art. 105, III, da Constituição Federal, dispondo das questões infraconstitucionais. Os dois possuem força vinculante, efeitos Erga Omnes.
Referencia:
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade No Direito Brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2014.