CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Prévia do material em texto

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE 
 
O controle difuso/incidental/ concreto/ via de exceção pode ser provocado por qualquer 
pessoa, no bojo de qualquer ação (em regra), perante qualquer juízo. Daí possuir a 
característica de ser difuso, ou seja, pode ser proposto perante qualquer órgão jurisdicional. 
Também pode ser realizado de ofício pelo julgador, posto que antes de aplicar uma norma 
para solucionar um caso concreto, deve-se examiná-la antes, à luz do princípio da 
supremacia constitucional. 
 
Na relação jurídica submetida ao juízo competente, pode estar sendo invocada a aplicação 
de uma norma violadora da Constituição, hipótese em que o julgador, antes de dizer qual 
o melhor direito naquele processo, terá que passar necessariamente pelo exame de 
constitucionalidade da norma aplicável ao caso. Daí que o exame de validade da norma 
será feito antes da decisão final que será proferida no julgamento do caso concreto, tendo 
em vista que o controle de constitucionalidade pode interferir diretamente na decisão dessa 
causa. 
 
A inconstitucionalidade de uma norma pode ser discutida em qualquer tipo de ação. Assim, 
cabe o controle em habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, ação de 
investigação de paternidade, ação de alimentos, ação de cobrança, de obrigação de fazer, 
de execução etc. É cabível também o controle na ação popular e na ação civil pública de 
acordo com a posição hodierna do STF sobre esta questão. 
 
Importante destacar que o controle de constitucionalidade nas ações coletivas deve ser 
feito de forma incidental, ou seja, não como pedido da causa, sob pena de usurpação de 
competência do Supremo Tribunal Federal (102, I, a). 
 
Quando se diz que o controle cabe perante qualquer juízo, deve ser levada em conta a 
regra de competência para a propositura da ação. Destarte, pode ser proposta perante 
juízo singular ou coletivo, criminal ou cível, ou seja, perante o juízo competente para o 
julgamento daquela causa onde o exame de validade da norma poderá ser invocado em 
qualquer fase do processo. 
 
Além disso, a discussão da validade da norma pode ser suscitada por qualquer pessoa que 
figure ou interfira na relação jurídica, seja em que qualidade for: autor, réu, terceiro 
interessado, membro do Ministério Público, que atue como fiscal da lei naquela causa ou 
como autor da ação. O juiz também pode, de ofício, reconhecer a inconstitucionalidade da 
lei nas causas oferecidas para seu julgamento, salvo o STF, em sede de recurso 
extraordinário, tendo em vista a necessidade de prequestionamento como requisito de 
admissibilidade do recurso. 
 
O PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO (OU DO FULL BENCH) 
 
De acordo com o art. 97 da CRFB/88, uma norma só pode ser declarada inconstitucional 
pela maioria absoluta dos membros do tribunal ou de seu órgão especial. Eis o seu texto: 
“Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo 
órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo 
do Poder Público”. 
 
No Código de Processo Civil 
Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de 
lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o 
Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à 
câmara à qual competir o conhecimento do processo. Art. 949. Se 
a arguição for: 
I - rejeitada, prosseguirá o julgamento; 
II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou 
ao seu órgão especial, onde houver. 
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não 
submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de 
inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou 
do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. 
 
Súmula Vinculante 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CRFB, artigo 97) a decisão 
de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a 
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no 
todo ou em parte. 
 
O princípio da reserva de plenário deve ser respeitado tanto no controle difuso quanto no 
concentrado. 
 
A observância da cláusula da reserva de plenário não é necessária na hipótese de 
reconhecimento da constitucionalidade (princípio da presunção de constitucionalidade das 
leis), inclusive em se tratando de interpretação conforme, e não se aplica às decisões de 
juízes singulares, das turmas recursais dos juizados especiais, nem ao caso de não recepção 
de normas anteriores à Constituição. 
 
O princípio ora analisado não se aplica à Turma Recursal de Juizado Especial, tendo em 
vista que apesar de ser órgão colegiado, não possui status de Tribunal. 
 
EFEITOS DA DECISÃO NA VIA DIFUSA. A PARTICIPAÇÃO DO SENADO FEDERAL 
 
Encerrado o exame da causa que tenha passado pela verificação incidental da 
constitucionalidade de uma norma operam-se os seguintes efeitos: a decisão pela 
inconstitucionalidade da norma tomada como causa de pedir, ou seja, como questão 
prejudicial, produz efeitos apenas em relação a quem for parte naquela causa, retroagindo 
no tempo para proteger a relação jurídica no momento em que a lei imputada 
inconstitucional provocou a lesão ao direito e não faz coisa julgada (efeitos entre as partes, 
ex tunc e naquele caso). 
 
É possível, entretanto, que essa decisão inter-partes seja estendida para toda a sociedade 
se houver a suspensão da norma pelo Senado Federal, na forma do art. 52, X, da CF/88 
(se a decisão houver chegado ao STF), cuja participação no controle difuso está presente 
desde 1934, quando ainda não existia o controle concentrado abstrato. Nessa conta, o 
Senado Federal pode editar uma resolução que determinará a suspensão da eficácia da 
norma declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. 
 
Com tal competência atribuída ao Senado Federal buscou-se um modo de pacificação das 
relações jurídicas fundado na impossibilidade de aplicação, por qualquer pessoa, daquela 
norma declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Se a eficácia da norma vier 
a ser suspensa, o Senado Federal exerceu o poder de estender, erga omnes, os efeitos 
produzidos no processo subjetivo, ou seja, a lei (das esferas federal, estadual ou municipal) 
não poderá ser aplicada por mais ninguém, ainda que a resolução não produza os efeitos 
vinculantes, característicos do controle concentrado de constitucionalidade. 
 
Quando o STF declara a inconstitucionalidade incidental de uma lei ou ato normativo, ele 
tem o dever de informar ao Senado Federal, conforme determina o RISTF (Regimento 
Interno do Supremo Tribunal Federal), abrindo-se-lhe a oportunidade de executar a 
competência descrita no art. 52, X, da CF/88. 
 
Não obstante, pode o próprio Senado, de ofício, através de sua Comissão de Constituição 
e Justiça, tomando conhecimento da decisão do STF pelos órgãos de publicidade, deflagrar 
o processo legislativo de edição da resolução cujo objeto será a suspensão da norma 
declarada inconstitucional. Esta resolução, uma vez editada, é irrevogável, por tratar-se de 
ato político que irá conferir efeito erga omnes à declaração de inconstitucionalidade 
incidental. 
 
Ressalte-se que em nome da separação de poderes, o Senado Federal não é obrigado a 
suspender a execução da norma declarada inconstitucional pela via difusa, tampouco foi 
fixado prazo para agir, muito menos sanção para o caso de sua inércia. 
 
Sobre os efeitos produzidos em relação ao tempo, duas são as correntes doutrinárias: 
 
a) Para a primeira corrente, os efeitos da inconstitucionalidade devem operar ex nunc. A 
resolução só pode produzir efeitos do momento de sua publicação em diante. Isso significa 
que o efeito da resolução em relação ao tempo é produzido de maneira diferente daquele 
verificado para quem é parte (ex tunc) na causa onde houve a declaração incidental. Funda-
se esta corrente no fato deque a suspensão da norma é uma faculdade do Senado Federal, 
não é uma obrigatoriedade. Portanto, se ele pode decidir não suspender, caso suspenda, a 
decisão só valerá dali por diante. Esta corrente é a majoritária na doutrina, a qual também 
compartilhamos. 
 
b) A segunda corrente diz que os efeitos têm que ser ex tunc, sob pena de se violar o 
princípio da igualdade entre as pessoas. Não se pode determinar efeitos diferentes para 
quem é parte e para quem não é. Esta corrente foi adotada pelo STF em causa julgada em 
1968. 
 
Qual a extensão da suspensão da execução da norma declarada inconstitucional na via 
difusa? Se o art. 52, X, diz: “... suspender a execução no todo ou em parte...” significa que 
o Senado Federal pode escolher qual a parte da norma declarada inconstitucional que irá 
suspender ou está obrigado à suspensão integral do que foi declarado inconstitucional por 
decisão judicial? 
 
a) A primeira corrente diz que o Senado Federal pode escolher suspender apenas parte do 
que foi declarado inconstitucional pelo STF. Pela teoria dos poderes implícitos, quem pode 
o mais pode o menos. Assim, se o SF pode escolher não suspender a norma (o mais) e esta 
continuar a ser aplicada por todos, com mais razão poderá escolher a parte que pretende 
suspender daquilo que foi declarado inválido pelo STF. 
 
b) A segunda corrente, da qual compartilhamos, sustenta que o Senado Federal pode, no 
máximo, escolher entre suspender ou não a norma declarada inconstitucional, porém, se 
decidir pela suspensão, está vinculado ao conteúdo do que foi declarado inconstitucional 
pelo STF. Não sendo assim, o SF estaria fazendo novo julgamento acerca da 
inconstitucionalidade já declarada e este poder não lhe foi atribuído pelo art. 52, X, da 
CF/88. A única interpretação possível para a expressão “no todo ou em parte” é no sentido 
de que o STF pode fazer declaração parcial ou total da inconstitucionalidade da lei ou ato 
normativo. Do contrário, o SF estaria usurpando função do STF, de acordo com o próprio 
entendimento da Corte. 
 
Ademais, no que tange a expressão “lei”, mencionada no art. 52, X, da CRFB/88, 
entendemos poder ser interpretada extensivamente, de modo a abranger todos os atos 
normativos federais, estaduais e municipais, desde que declarados, expressamente, 
inconstitucionais. 
 
Por fim, a decisão de inconstitucionalidade na via difusa não faz coisa julgada material e 
não admite ação rescisória por essa razão, exceto se não tiver sido observado o princípio 
da reserva de plenário. 
 
A “ABSTRATIZAÇÃO”, “ABSTRATIVIZAÇÃO” OU “OBJETIVIZAÇÃO” DO CONTROLE DIFUSO 
DE CONSTITUCIONALIDADE 
 
Como analisamos, o controle incidental de constitucionalidade poderá produzir efeitos 
subjetivos erga omnes se a norma for suspensa por resolução do Senado Federal, na forma 
do art. 52, X, da CRFB/88, caso contrário, a decisão do STF no controle concreto produzirá 
apenas efeitos inter partes. 
 
Entretanto, recentemente, alguns ministros do STF se manifestaram de maneira a defender 
a extensão de efeitos erga omnes às decisões da Corte no controle concreto, ainda que 
sem a participação do Senado Federal, no caso que será a seguir analisado. 
 
No julgamento do HC nº 82.959–SP, o STF declarou incidentalmente a 
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), que 
vedava a progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos. Tendo 
em vista esse julgado no caso concreto, foi ajuizada perante a Corte uma reclamação (Rcl. 
4.335) contra decisões do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio 
Branco – AC, pelas quais indeferira pedido de progressão de regime em favor de 
condenados a penas de reclusão em regime integralmente fechado, em decorrência da 
disposição da referida Lei de Crimes Hediondos. 
 
O Relator da reclamação (cujo julgamento foi concluído em 2014), Min. Gilmar Ferreira 
Mendes, afirmou, que de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução pelo 
Senado do ato declarado inconstitucional pelo STF seria ato político que empresta eficácia 
erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso 
concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida ao controle abstrato de normas 
e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com 
eficácia geral, no contexto da CF/88, concorreram para infirmar a crença na própria 
justificativa do instituto da suspensão da execução do ato pelo Senado, inspirado numa 
concepção de separação de poderes que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou, ademais, que 
ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e órgãos legitimados a provocar o STF, no 
processo de controle abstrato de normas, o constituinte restringiu a amplitude do controle 
difuso de constitucionalidade. 
 
Com isso, reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão 
de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, 
em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa 
decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que 
publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas 
pelo juízo reclamado do Acre desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída 
à decisão do STF no HCnº 82.959/SP. 
 
O Min. Eros Grau, em voto-vista, também julgou procedente a reclamação, no sentido de 
que o art. 52, X, no quadro de uma verdadeira mutação constitucional, atribui ao Senado 
Federal competência apenas para dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada 
inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, 
haja vista que essa decisão contém força normativa suficiente para suspender a execução 
da lei. 
 
Porém, os citados ministros foram vencidos, pois a maioria decidiu por não adotar a teoria 
da abstrativização do controle difuso, não tendo ficado configurada, portanto, a mutação 
constitucional do art. 52, X da CRFB/88. 
 
O Min. Teori Zavascki, também em voto-vista, apresentou importantes argumentos, com 
solução distinta da acima elencada, que merecem destaque: 
 
1. Há outras formas de ampliação da eficácia subjetiva das decisões 
da Corte, não sendo a resolução do Senado Federal a única, e que, 
inclusive, tem incidência restrita à hipótese de decisões do STF que 
declaram, expressamente, a inconstitucionalidade de preceitos 
normativos; 
2. Ou seja, depois da Constituição de 1934 foram sendo 
introduzidas modificações no sistema constitucional brasileiro que 
trouxeram a eficácia subjetiva universal para outros institutos, 
como o próprio sistema concentrado de constitucionalidade, que 
pode afirmar ou negar a constitucionalidade de determinada 
norma, sempre com efeitos erga omnes e vinculantes e, 
posteriormente, com a EC 45/2004, a criação das súmulas 
vinculantes e a instituição da repercussão geral como novo 
requisito de admissibilidade do recurso extraordinário; 
3. Dessa forma, verifica-se que essa ampliação da eficácia subjetiva 
das decisões da Corte está se universalizando em razão dos 
institutos mencionados, e não apenas da resolução editada pelo 
Senado Federal na hipótese do art. 52, X da CRFB/88, o que dá às 
decisões dos tribunais superiores, em especial ao STF, 
racionalidade e efetividade; 
4. Em conclusão, o Ministro, considerando o caso concreto e o seu 
enquadramento à situação jurídica àquela época– a Reclamação foi 
distribuída em 04.04.2006 – entendeu que a mesma não seria 
cabível (em razão da necessidade de se observar o disposto no art. 
52, X); 
5. Entretanto, em razão da edição da súmula vinculante 26 do STF, 
no curso do julgamento, cujo descumprimento ensejaria, por si só, 
o ajuizamento de Reclamação Constitucional perante a Corte, deve-
se considerar tal fato supervenientecomo o bastante para se 
conhecer da mesma e deferir tal o pedido. 
 
Com todo respeito às decisões dos eminentes Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, que 
tiveram os seus votos vencidos, e de parte da doutrina favorável à tese, discordamos dessa 
tendência de abstratização do controle difuso de constitucionalidade, bem como da 
argumentação sediada em suposta “mutação constitucional”, de acordo com as razões a 
seguir expostas: 
 
a) O constituinte originário adotou um sistema repressivo híbrido de controle de 
constitucionalidade no país. Em sede de controle concentrado abstrato, as decisões do STF 
produzem eficácia contra todos e efeito vinculante, relativa aos demais órgãos do Judiciário 
e até à Administração Pública direta e indireta, nos exatos termos do art. 102, § 2º, da 
Constituição Federal, entretanto, na via incidental, o texto constitucional é cristalino em 
afirmar a necessidade da resolução do Senado Federal, na forma do art. 52, X, para que a 
decisão ganhe proporções erga omnes. As decisões ora em análise contrariam, em 
decorrência, a própria vontade da Constituição Federal; 
 
b) A mutação constitucional, sob pena de se tornar inconstitucional, deve respeitar as 
cláusulas pétreas e a essência do texto da própria Constituição. No caso em análise, 
encontramos duplo desrespeito: à separação de poderes, que é cláusula pétrea, na forma 
do art. 60, § 4º, III, e à própria dicção do mencionado art. 52; 
 
c) Em acurada pesquisa sobre o tema, Carlos Victor Nascimento detectou que não é prática 
reiterada do Senado Federal deixar de expedir resoluções suspendendo eficácia de lei ou 
ato normativo declarado inconstitucional. Em sua pesquisa, apurou que dos 372.961 
recursos extraordinários constantes na base de dados do STF, de 1989 a 2009, 97.130 
foram providos, total ou parcialmente, quer seja de forma monocrática, por Turma ou 
Plenário, e 5.192 foram não providos. Desses 97.130 REs, identificaram-se apenas 165 
REs em que houve comunicação ao Senado, conforme determina o regimento interno da 
Corte. Desses 165 recursos, uma média de 136 tratavam da inconstitucionalidade da lei e, 
em 95 delas, o Senado expediu resolução suspendendo a eficácia da lei ou ato normativo 
declarado inconstitucional pelo plenário do STF, o que equivale a aproximadamente 70% 
das comunicações feitas, ou seja, a sua atuação não é obsoleta como defendem os Ministros 
Gilmar Mendes e Eros Grau, o que surpreende é o baixo número de comunicações feitas 
pelo STF ao Senado com base nos números analisados; 
 
d) Ademais, a EC nº 45/2004 ainda trouxe para o STF a possibilidade de emissão de 
súmulas vinculantes nascidas de reiteradas decisões em casos concretos, permitindo a 
transcendência erga omnes da questão apreciada nos processos subjetivos. 
 
Entendemos que ao defender o desaparecimento da atuação do Senado Federal no controle 
difuso de constitucionalidade colocaríamos em risco o salutar sistema de freios recíprocos 
entre os poderes (checks and balances), contribuindo para um excesso de participação do 
Judiciário na fiscalização de constitucionalidade das leis do país (o “governo de juízes”?) e 
uma concentração da tarefa de interpretação constitucional, o que seria contrário às 
próprias instituições democráticas. 
 
Em sentido contrário, entretanto, Luís Roberto Barroso sustenta que a decisão da Corte, 
em controle incidental ou abstrato, deve produzir os mesmos efeitos, tendo o mesmo 
alcance, pois não haveria mais lógica razoável em manter essa distinção, já que com a 
criação da ação direta e inconstitucionalidade pela Emenda Constitucional 16 de 1965, a 
competência atribuída ao Senado Federal pelo art. 52, X da CRFB/88, instituída em 1934, 
se tornou um anacronismo. 
 
 
 
 
 
 
REVISÃO 
 
Controle difuso (incidental, concreto, via de exceção) 
 
Qualquer juiz ou tribunal pode apreciar a alegação de inconstitucionalidade. A 
inconstitucionalidade não é o objeto central, mas é utilizado como causa de pedir. 
 
→ Há partes: sujeitos diretamente interessados. 
 
→ Ocorre a partir de um caso concreto. Tanto de atos normativos como atos concretos. 
 
→ Seus efeitos são interpartes, valem apenas para as partes que estão relacionando no 
processo. Isto é diferente no recurso extraordinário. O STF faz papel de instância recursal. 
 
→ Recurso extraordinário 
 
Repercussão geral: relevância + transcendência. 
 
É um juízo de pré-questionamento do recurso extraordinário. 
 
Art. 102, § 3º, da Constituição Federal. No recurso extraordinário o 
recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões 
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o 
Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela 
manifestação de dois terços de seus membros. 
 
→ Cláusula de reserva de plenário 
 
Voto da maioria absoluta para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. 
Voto do pleno ou órgão especial. 
 
Art. 97, da Constituição Federal. Somente pelo voto da maioria absoluta 
de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão 
os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do 
Poder Público. 
 
Súmula vinculante 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 
97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare 
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder 
Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.