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DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase OAB 2ª FASE DIREITO PENAL PROF. NIDAL AHMAD DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase AULA INTRODUTÓRIA TEORIA DO CRIME De acordo com o seu conceito analítico, o crime constitui um fato típico, antijurídico e culpável. Crime = fato típico + antijurídico + culpável. Nesse sentido, para fins de 2ª fase da OAB, focaremos o estudo nas causas excludentes da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, destacando, ainda, algumas causas de exclusão de punibilidade. Todavia, antes de adentrar no estudo específico de cada excludente, convém uma visão geral acerca dos temas: a) ausência de dolo e culpa b) coação física irresistível A) Quanto à conduta .......c) movimentos reflexos d) estado de inconsciência B) Nexo causal a) Causas absolutamente independentes b) Causas relativamente independentes I) CAUSAS EXCLUDENTES DA TIPICIDADE C) Desistência voluntária e arrependimento eficaz (art. 15) D) Crime impossível (art. 17) E) Erro de tipo essencial (art. 20) F) Descriminantes putativas (art. 20, §1º) G) Princípio da insignificância (crime de bagatela) H) Súmula Vinculante 24 STF 01 39 03 22 96 16 08 54 1 DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase A) Estado de necessidade (art. 24) B) Legítima defesa (art. 25) C) Estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, CP) II) CAUSAS EXCLUDENTES D) Exercício regular do direito (art. 23, III) DE ILICITUDE E) Consentimento do ofendido (causa supralegal) a) doença menta ou desenvolvimento mental completo ou retardado (art. 26) b) embriaguez completa e involuntária decorrente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º) A) Inimputabilidade c) dependência ou intoxicação involuntária decorrente de uso de drogas (art. 45 Lei 11343/2006). d) menoridade (art. 27 CP e 228 CF/88) III) CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE B) Falta de potencial consciência da ilicitude (erro de proibição – art. 21) a) coação moral irresistível (art. 22) C) Inexigibilidade de Conduta diversa b) obediência hierárquica (art. 22) DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase A) Art. 107 CP B) Prescrição – Art. 109 a 117 CP C) Ressarcimento do dano no peculato culposo (art. 312, § 3º) IV) ALGUMAS CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE D) Ressarcimento do dano antes do recebimento da denúncia no crime de estelionato mediante emissão de cheque sem provisão de fundos (art. 171, § 2º, VI – Súmula 554 STF) DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 1) DA TIPICIDADE DO FATO TÍPICO E CONDUTA Fato típico é o que se amolda ao modelo legal da conduta proibida. É o fato que se enquadra no conjunto de elementos descritivos do delito contidos na lei penal. Elementos do fato típico a) a conduta b) o resultado c) o nexo de causalidade d) a tipicidade Faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir um indiferente penal. É um fato atípico. 2.1) CONDUTA A) CONCEITO CONDUTA é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade. B) AUSÊNCIA DE CONDUTA Para a caracterização da conduta, sob qualquer prisma, é indispensável a existência do binômio vontade e consciência. VONTADE é o querer ativo, apto a levar o ser humano a praticar um ato, livremente. O ato voluntário deve ser espontâneo, isto é, proceder de uma tendência própria e interior à vontade; se não, é coagido e forçado. CONSCIÊNCIA é a possibilidade que o ser humano possui de separar o mundo que o cerca dos próprios atos, realizando um julgamento moral das suas atitudes. Significa ter noção clara da diferença existente entre realidade e ficção. Há ausência de ação, segundo a doutrina dominante, em três grupos de caso: a) Coação física irresistível (“vis absoluta”) Ocorre quando o sujeito pratica o movimento em conseqüência de força corporal exercida sobre ele. Quem atua obrigado por uma força irresistível não age voluntariamente. Neste caso, o agente é mero instrumento realizador da vontade do coator. Assim, não havendo vontade, não há conduta. Não havendo conduta, não há fato típico. Não havendo fato típico, não há crime. Logo, o fato praticado pelo coagido fisicamente é atípico. Não responde por nenhum crime. Diversa é a situação, contudo, quando se tratar de coação moral. 02 39 03 22 96 16 08 54 1 DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase Na coação moral, não há aplicação da força física, mas de ameaça ou intimidação, feita através da promessa de um mal, para que se determine o coato à realização do fato criminoso. O coagido poderá optar. No caso da coação moral, o fato é revestido de tipicidade, mas não é culpável, em face da inexigibilidade de conduta diversa. Portanto, existe o fato típico, pois a ação é juridicamente relevante, mas não se há falar em culpabilidade, aplicando-se a regra do art. 22, 1ª parte (causa de exclusão da culpabilidade). Em síntese: coação física irresistível: causa de exclusão da tipicidade coação moral irresistível: causa de exclusão da culpabilidade coação moral resistível: atenuante (art. 65, III, “c”, CP) b) Movimentos reflexos Os atos reflexos não dependem da vontade, uma vez que são reações motoras, secretórias ou fisiológicas, produzidas pela excitação de órgãos do corpo humano (ex. tosse, espirro, etc.). c) Estados de inconsciência Consciência “é o resultado da atividade das funções mentais. Não se trata de uma faculdade do psiquismo humano, mas do resultado do funcionamento de todas elas”. Quando essas funções mentais não funcionam adequadamente se diz que há estado de inconsciência, que é incompatível com a vontade, e sem vontade não há ação. A doutrina tem catalogado como exemplos de estados de inconsciência a hipnose, o sonambulismo a narcolepsia. 2.2) DA OMISSÃO E SUAS FORMAS I) CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS São os que se perfazem com a simples conduta negativa do sujeito, independentemente da produção de qualquer consequência posterior. A norma que os contém, ao invés de uma mandamento negativo (não furtarás, p. ex.), determina um comportamento positivo. Então, o crime consiste em o sujeito amoldar a sua conduta à descrição legal por ter deixado de observar o mandamento proibitivo determinado pela norma. Ele não cumpre o dever de agir contido implicitamente na norma incriminadora. Nos crimes omissivos basta a abstenção, é suficiente a desobediência ao dever de agir para que o delito se consume. A OBRIGAÇÃO DO AGENTE É DE AGIR E NÃO DE EVITAR O RESULTADO. O resultado que eventualmente surgir dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime, podendo apenas configurar uma majorante ou uma qualificadora. - Ex. Omissão de socorro Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. Abandono material Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. II) CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS OU COMISSIVOS POR OMISSÃO – Art. 13, § 2º Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (...) Relevância da omissão 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Nos crimes omissivos impróprios, o agente não tem simplesmente a obrigação de agir, mas a OBRIGAÇÃO DE AGIR PARA EVITAR UM RESULTADO, isto é, deve agir com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento. Nos crimes comissivos por omissão há, na verdade, um crime material, isto é, um crime de resultado. O Código Penal regulou expressamente as hipóteses em que o agente assume a condição de garantidor. De fato, para que alguém responda por crime comissivo por omissão é preciso que tenha o dever jurídico de impedir o resultado, previsto no artigo 13, § 2º: a) Ter por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância É um dever legal, decorrente de lei, aliás, o próprio texto legal o diz. Dever esse que aparece numa série de situações, como, por exemplo, o dever de assistência que se devem mutuamente os cônjuges, que devem os pais aos filhos, etc.. Nesses casos, se o sujeito, em virtude de sua abstenção, descumprindo o dever de agir, não busca evitar o resultado é considerado, pelo Direito Penal, como se o tivesse causado. Exs: Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo- lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. b) De outra forma, assumir a responsabilidade de impedir o resultado A doutrina não fala mais em dever contratual, uma vez que a posição de garantidor pode advir de situações em que não existe relação jurídica entre as partes. O importante é que o sujeito se coloque em posição de garante da não-ocorrência do resultado, haja contrato ou não, como nas hipóteses em que voluntariamente assume encargo sem mandato ou função tutelar. - Ex. vizinha – filho - médico de plantão - engenheiro – defeito no prédio que desabou c) Com o comportamento anterior, criar o risco da ocorrência do resultado Nesta hipótese, o sujeito, com o comportamento anterior, cria situação de perigo para bens jurídicos alheios penalmente tutelados, de sorte que, tendo criado o risco, fica obrigado a evitar que ele se degenere ou desenvolva para o dano ou lesão. Não importa que o tenha feito voluntariamente ou involuntariamente, dolosa ou culposamente; importa é que com sua ação ou omissão originou uma situação de risco ou agravou uma situação já existente. Nucci: Alguém joga outro na piscina, por ocasião de um trote acadêmico, sabendo que a vítima não sabe nadar. Fica obrigado a intervir, impedindo o resultado trágico, sob pena de responder por homicídio. QUESTÃO 2 - V EXAME OAB Joaquina, ao chegar à casa de sua filha, Esmeralda, deparou-se com seu genro, Adaílton, mantendo relações sexuais com sua neta, a menor F.M., de 12 anos de idade, fato ocorrido no dia 2 de janeiro de 2011. Transtornada com a situação, Joaquina foi à delegacia de polícia, onde registrou ocorrência do fato criminoso. Ao término do Inquérito Policial instaurado para apurar os fatos narrados, descobriu-se que Adaílton vinha mantendo relações sexuais com a referida menor desde novembro de 2010. Apurou-se, ainda, que Esmeralda, mãe de F.M., sabia de toda a situação e, apesar de ficar enojada, não comunicava o fato à polícia com receio de perder o marido que muito amava. DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase Na condição de advogado(a) consultado(a) por Joaquina, avó da menor, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Adaílton praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,3) b) Esmeralda praticou crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,5) c) Considerando que o Inquérito Policial já foi finalizado, deve a avó da menor oferecer queixa-crime? (Valor: 0,45) QUESTÃO 04 – X EXAME OAB Erika e Ana Paula, jovens universitárias, resolvem passar o dia em uma praia paradisíaca e, de difícil acesso (feito através de uma trilha), bastante deserta e isolada, tão isolada que não há qualquer estabelecimento comercial no local e nem mesmo sinal de telefonia celular. As jovens chegam bastante cedo e, ao chegarem, percebem que além delas há somente um salva-vidas na praia. Ana Paula decide dar um mergulho no mar, que estava bastante calmo naquele dia. Erika, por sua vez, sem saber nadar, decide puxar assunto com o salva-vidas, Wilson, pois o achou muito bonito. Durante a conversa, Erika e Wilson percebem que têm vários interesses em comum e ficam encantados um pelo outro. Ocorre que, nesse intervalo de tempo, Wilson percebe que Ana Paula está se afogando. Instigado por Erika, Wilson decide não efetuar o salvamento, que era perfeitamente possível. Ana Paula, então, acaba morrendo afogada. Nesse sentido, atento(a) apenas ao caso narrado, indique a responsabilidade jurídico-penal de Erika e Wilson. (Valor: 1,25) O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE (IMPORTANTE) – Art. 13 Pela própria denominação (nexo causal) é possível perceber que consiste no vínculo ou liame de causa e efeito entre a ação e o resultado do crime. Via de regra, a conduta do agente produz o resultado criminoso de forma direta. Trata-se de relação de causa (conduta) e efeito (resultado): Nexo de causalidade. Todavia, pode ocorrer que, aliada à conduta do agente, outra causa contribua para o resultado. É a chamada concausa. Esta “concausa” pode ser absolutamente independente ourelativamente independente, dependendo se teve ou não origem na conduta do agente. 3.1) CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES I) CONCEITO São aquelas que têm origem totalmente diversa da conduta. O advérbio de intensidade “absolutamente” serve para designar que a causa não partiu da conduta, mas de fonte totalmente distinta. Além disso, por serem independentes, tais causas atuam como se tivessem por si sós produzido o resultado, situando-se fora da linha de desdobramento causal da conduta. Há, na verdade, uma quebra do nexo causal. II) ESPÉCIES DE CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES a) Preexistentes Existem antes de a conduta ser praticada e atuam independentemente de seu cometimento, de maneira que com ou sem a ação o resultado ocorreria do mesmo modo. Ex: “A” desfecha um tiro de revólver em “B”, que vem a falecer pouco depois, não em conseqüência dos ferimentos recebidos, mas porque antes ingerira veneno. b) Concomitantes São as causas que não têm nenhuma relação com a conduta e produzem o resultado independentemente desta, no entanto, por coincidência, atuam exatamente no instante em que a ação é realizada. Ex: “A” fere “B” no mesmo momento em que este vem a falecer exclusivamente por força de um ataque cardíaco. c) Supervenientes São causas que atuam após a conduta. Ex: “A” ministra veneno na alimentação de “B” que, quando está tomando a refeição, vem a falecer em consequência de um desabamento ou posterior atropelamento. 03 42 39 03 22 96 16 08 54 1 DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase III) CONSEQUÊNCIAS DAS CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES Quando a causa é absolutamente independente da conduta do sujeito, o problema é resolvido pelo caput do art. 13: Há exclusão da causalidade decorrente da conduta. Ou seja, o agente responde somente por aquilo que deu causa. Nos exemplos, a causa da morte não tem ligação alguma com o comportamento do agente. Em face disso, ele não responde pelo resultado morte, mas sim pelos atos praticados antes de sua produção. Isso porque ocorreu quebra do nexo causal. CUIDADO: Se o enunciado apontar dolo de lesão corporal, por exemplo, o agente responderá por aquilo que deu causa: lesão corporal (leve, grave ou gravíssima). QUESTÃO 03 – OAB – 2010-02 Pedro, almejando a morte de José, contra ele efetua disparo de arma de fogo, acertando- o na região toráxica. José vem a falecer, entretanto, não em razão do disparo recebido, mas porque, com intenção suicida, havia ingerido dose letal de veneno momentos antes de sofrer a agressão, o que foi comprovado durante instrução processual. Ainda assim, Pedro foi pronunciado nos termos do previsto no artigo 121, “caput”, do Código Penal. Na condição de Advogado de Pedro: I. Indique o recurso cabível; II. O prazo de interposição; III. A argumentação visando à melhoria da situação jurídica do defendido. Indique, ainda, para todas as respostas, os respectivos dispositivos legais. 3.2) CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES I) CONCEITO Causa relativamente independente é a que, funcionando em face da conduta anterior, conduz-se como se por si só tivesse produzido o resultado. Como são causas independentes, produzem por si sós o resultado, não se situando dentro da linha de desdobramento causal da conduta. Por serem, no entanto, apenas relativamente independentes, encontram sua origem na própria conduta praticada pelo agente. Aqui não há, de regra, uma quebra do nexo causal, mas uma soma entre as causas, que, ao final, conduzem ao resultado lesivo. II) ESPÉCIES DE CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES a) Preexistentes São as que atuam antes da conduta. Ex: “A” desfere um golpe de faca na vítima, que é hemofílica e vem a morrer em face da conduta, somada à contribuição de seu peculiar estado fisiológico. No caso, o golpe isoladamente seria insuficiente DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase para produzir o resultado fatal, de modo que a hemofilia atuou de forma independente, produzindo por si só o resultado. b) Concomitantes São as causas que atuam exatamente no instante em que a ação é realizada. Ex: considera-se o ataque à vítima, por meio de faca, que, no exato momento da agressão, sofre ataque cardíaco, vindo a falecer, apurando-se que a soma desses fatores (causas) produziu a morte, já que a agressão e o ataque cardíaco, considerados isoladamente, não teriam o condão do produzir o resultado morte. c) Supervenientes São as causas que ocorrem depois da conduta praticada pelo agente. Ex. A vítima de um atentado é levada ao hospital e sofre acidente no trajeto, vindo, por esse motivo, a falecer. A causa é independente, porque a morte foi provocada pelo acidente e não pelo atentado, mas essa independência é relativa, já que, se não fosse o ataque, a vítima não estaria na ambulância acidentada e não morreria. Tendo atuado posteriormente à conduta, denomina-se causa superveniente. III) CONSEQUÊNCIA DAS CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES No caso das causas preexistentes e concomitantes, como existe nexo causal, o agente responderá pelo resultado, a menos que não tenha concorrido para ele com dolo ou culpa. Na hipótese das causas supervenientes, embora exista nexo físico-naturalístico, a lei, por expressa disposição do art. 13, § 1º, que excepcionou a regra geral, manda desconsiderá-lo, não respondendo o agente jamais pelo resultado, mas tão-somente pelos fatos anteriores. Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Superveniência de causa independente § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Durante uma grave discussão, ocorrida no serviço, Licurgo Moicano agrediu Coitinho Lelo com uma paulada na cabeça, com a intenção de matá-lo. Atendido com rapidez, Coitinho Lelo foi colocado dentro de uma ambulância que rumou para o Pronto Socorro Municipal. No trajeto, a ambulância capotou, vindo Coitinho Lelo a falecer em razão do acidente. Diante do fato e à luz do ordenamento jurídico penal, responda se Licurgo Moicano deve ser responsabilizado penalmente? Em caso afirmativo, indique qual o crime, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 3.4) COMPLICAÇÕES CIRÚRGICAS E INFECÇÃO HOSPITALAR Se a causa superveniente está na linha do desdobramento físico ou anátomo-patológico da ação, o resultado é atribuído ao agente. Trata-se de causa dependente. Não rompem, portanto, o nexo causal, e o agente responderá pelo resultado se o tiver causado por dolo ou culpa. Tratando-se, contudo, de causa inesperada e inusitada, fato que somente as peculiaridades de cada caso concreto podem ditar, ficará rompido o nexo causal, passando a concausa a ser considerada superveniente relativamente independente. DO CRIME DOLOSO E CULPOSO 4.1) DO CRIME DOLOSO – Art. 18, I DOLO é a vontade consciente de praticar a conduta típica. I) ESPÉCIES DE DOLO a) Dolo direto No dolo direto o agente quer o resultado representado como fim de sua ação. A vontade do agente é dirigida à realização do fato típico. Ex: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção de matá-la. O dolo se projeta de forma direta no resultado morte. b) Dolo eventual Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado,isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. O agente não quer o resultado, pois se assim fosse haveria dolo direto. Ele antevê o resultado e age. A vontade não se dirige ao resultado (o agente não quer o evento, mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir o resultado). Percebe que é possível causar o resultado e, não obstante, realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e causar o resultado, prefere que este se produza. Sobre o dolo eventual, o Código Penal adota a teoria positiva do consentimento, segundo a qual o sujeito não leva em conta em conta a possibilidade do evento previsto, agindo e assumindo o risco de sua produção. 4.2) DO CRIME CULPOSO – Art. 18, II I) CONCEITO O legislador limita-se a prever genericamente a ocorrência da culpa, sem defini-la. Com isso, para a adequação típica será necessário mais do que simples correspondência entre conduta e descrição típica. Torna-se imprescindível que se proceda a um juízo de valor sobre a conduta do agente no caso concreto, comparando-a com a que um homem de prudência média teria na mesma situação. Ex: homicídio culposo (art. 121, § 3º). Para resolver a questão da tipicidade do fato, não é suficiente o processo de adequação típica, uma vez que o tipo culposo não é precisamente definido em face da diversidade imensa das formas de conduta. O juiz, então, tem de estabelecer um critério para considerar 04 52 39 03 22 96 16 08 54 1 DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase típica a conduta: “toda ação que, com um resultado suscetível de constituir o fato delituoso, não apresenta características do ‘cuidado a observar-se nas relações com os demais’, é ação típica do crime culposo”. É a denominada previsibilidade objetiva: é de se exigir a diligência necessária objetiva quando o resultado produzido era previsível para um homem comum, nas circunstâncias em que o sujeito realizou a conduta. O cuidado necessário deve ser objetivamente previsível. É típica a conduta que deixou de observar o cuidado necessário objetivamente previsível. II) MODALIDADES DE CULPA a) Imprudência É a prática de um fato perigoso. Ex. dirigir em alta velocidade em via movimentada. B) Negligência É a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Ex. deixar arma de fogo ao alcance de uma criança. c) Imperícia É a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. Consiste na incapacidade ou falta de conhecimento necessário para o exercício de determinado mister. Ex. médico que deixa de tomar as cautelas devidas de assepsia em uma sala de cirurgia, demonstrando sua nítida inaptidão para o exercício profissional, situação que provoca a morte do paciente. III) CULPA CONSCIENTE Na culpa consciente o resultado é previsto pelo sujeito, que espera levianamente que não ocorra ou que possa evitá-lo, confiando na sua atuação para impedir o resultado. É a chamada culpa com previsão. QUESTÃO 4 - 2010-03 Caio, professor do curso de segurança no trânsito, motorista extremamente qualificado, guiava seu automóvel tendo Madalena, sua namorada, no banco do carona. Durante o trajeto, o casal começa a discutir asperamente, o que faz com que Caio empreenda altíssima velocidade ao automóvel. Muito assustada, Madalena pede insistentemente para Caio reduzir a marcha do veículo, pois àquela velocidade não seria possível controlar o automóvel. Caio, entretanto, respondeu aos pedidos dizendo ser perito em direção e refutando qualquer possibilidade de perder o controle do carro. Todavia, o automóvel atinge um buraco e, em razão da velocidade empreendida, acaba se desgovernando, vindo a atropelar três pessoas que estavam na calçada, vitimando-as fatalmente. Realizada perícia de local, que constatou o excesso de velocidade, e ouvidos Caio e Madalena, que relataram à autoridade policial o diálogo travado entre o casal, Caio foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de homicídio na modalidade de dolo eventual, três vezes em concurso formal. Recebida a denúncia pelo magistrado da vara criminal vinculada ao Tribunal do Júri da localidade e colhida a prova, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Caio, nos exatos termos da inicial. Na qualidade de advogado de Caio, chamado aos debates orais, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual(is) argumento(s) poderia(m) ser deduzidos em favor de seu constituinte? (Valor: 0,4) b) Qual pedido deveria ser realizado? (Valor: 0,3) DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase c) Caso Caio fosse pronunciado, qual recurso poderia ser interposto e a quem a peça de interposição deveria ser dirigida? (Valor: 0,3) DA CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 5.1) DA CONSUMAÇÃO – Art. 14, I, CP I) CONCEITO Determina o artigo 14, I, do CP que o crime se diz consumado “quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”. É o tipo penal integralmente realizado, ou seja, quando o fato praticado pelo agente se enquadra no tipo abstrato. II) ITER CRIMINIS Há um caminho que o crime percorre, desde o momento em que germina, como idéia, no espírito do agente, até aquele em que se consuma no ato final. A esse itinerário que o crime percorre, desde o momento da concepção até aquele em ocorre a consumação, chama-se iter criminis e compõe-se de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, executórios e consumação). Portanto, o Iter criminis é o conjunto de fases pelas quais passa o delito. É o caminho do crime. Compõe-se das seguintes etapas: a) cogitação b) atos preparatórios c) execução d) consumação a) Cogitação O primeiro momento do iter criminis é a chamada cogitatio. É na mente do ser humano que se inicia o movimento criminoso. É a elaboração mental da resolução criminosa que começa a ganhar forma, debatendo-se entre os motivos favoráveis e desfavoráveis, e desenvolve-se até a deliberação e propósito final, isto é, até que se firma a vontade cuja concretização constituirá o crime. A cogitação não constitui fato punível. No entanto, há casos em que já constitui delito o desígnio ou propósito de vir a cometê-lo, como sucede com a conspiração, a incitação ao crime (art. 286), o bando ou quadrilha (art. 288), em que há o propósito delituoso, ou a intenção revelada de vir a praticá-lo. b) Atos preparatórios O passo seguinte é a preparação da ação delituosa que se constitui dos chamados atos preparatórios, que são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva: arma-se dos instrumentos necessárias 05 65 23 90 32 29 61 60 85 41 DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase à prática da infração penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime. É a fase de exteriorização da idéia do crime, através de atos, que começam a materializar a perseguição ao alvo idealizado. Assim, como exemplos de atos preparatórios, temos: a aquisição de arma para a prática de um homicídio ou a de uma chave falsa para o delito de furto e o estudo do local onde se quer praticar o roubo. Os atos preparatórios também não são puníveis, salvo quando o legislador os define como atos executórios de outro delito autônomo. Nesses casos, o sujeito pratica crime não porque realizou atos preparatórios do crime que pretendia cometer no futuro, mas sim porque praticou atos executórios de outro delito. Ex. aquele que, desejando cometer uma falsidade, fabrica aparelho próprio para isso, responde pelo crime do art. 291 (petrechos para falsificaçãode moeda. É punido não porque realizou ato preparatório (a fabricação do instrumento) da falsidade futura, mas porque realizou a conduta descrita no dispositivo citado. c) Execução Dos atos preparatórios passa-se, naturalmente, aos atos executórios. Atos de execução são os dirigidos diretamente à prática do crime. É a fase da realização da conduta designada pelo núcleo da figura típica, constituída, como regra, de atos idôneos para chegar ao resultado, mas também daqueles que representarem atos imediatamente anteriores a estes, desde que se tenha certeza do plano concreto do autor. Ex. comprar um revólver para matar a vítima é apenas a preparação do crime de homicídio, embora dar tiros do ofendido signifique atos idôneos para chegar ao núcleo da figura típica “matar”. d) Consumação É o momento de conclusão do delito, reunindo todos os elementos do tipo penal. 5.2) DA TENTATIVA – Art. 14, II, CP I) CONCEITO TENTATIVA é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. É a não-consumação de um crime, cuja execução foi iniciada, por circunstâncias alheias à vontade do agente. II) ELEMENTOS DA TENTATIVA A tentativa é a figura truncada de um crime. Deve possuir o que caracteriza o crime, menos a consumação. São elementos da tentativa: a) início da execução do crime; b) não-consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente. a) Início da execução do crime É bastante nebulosa a linha demarcatória que separa os atos preparatórios não puníveis dos atos de execução puníveis. DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase O legislador, no art. 14, II, estabelece essa divisão ao fazer referência ao início da execução. Não obstante isso, a dúvida persiste, uma vez que o conteúdo de significado da mencionada expressão gera sérias divergências ao ser aplicado concretamente. O início da execução é invariavelmente constituído de atos que principiem a concretização do tipo penal. Para esta teoria, exige-se a existência de uma ação que penetre na fase executória do crime. Uma atividade que se dirija no sentido da realização de um tipo penal. A tentativa somente é punível a partir do momento em que a ação penetra na fase de execução. Só então se pode precisar a direção do atuar voluntário do agente no sentido de determinado tipo penal. b) Não-consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente Iniciada a execução de um crime, ela pode ser interrompida por dois motivos: a) pela própria vontade do agente b) por circunstâncias estranhas a ela DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ – Art. 15 6.1) CONCEITO A desistência voluntária consiste numa abstenção de atividade: o sujeito cessa o seu comportamento delituoso. Ex: ladrão, dentro da residência da vítima e prestes a subtrair-lhe valores, desiste de consumar o furto e se retira. O arrependimento eficaz ocorre entre o término dos atos executórios e a consumação. O agente, nesse caso, já fez tudo o que podia para atingir o resultado, mas resolve interferir para evitar a sua consumação. Assim, o arrependimento eficaz verifica-se quando o agente ultimou a fase executiva do delito e, desejando evitar o resultado, atua para impedi-lo. Ex: se estava tentando matar “A” e desiste, já tendo alvejado a vítima, responderá unicamente pelas lesões corporais causadas. 6.2) CONSEQUÊNCIA Diz a última parte do artigo 15 que, não obstante a desistência voluntária e o arrependimento eficaz, o agente responde pelos atos já praticados. Desta forma, retiram a tipicidade dos atos somente com referência ao crime cuja execução o agente iniciou. Assim, se o ladrão, dentro da casa da vítima, desiste de consumar o furto, responde por violação de domicílio (art. 150). Se desiste de consumar o homicídio, responde por lesão corporal (art. 129) se antes ferira a vítima. 06 76 52 39 03 22 96 16 08 54 1 DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase A desistência voluntária e o arrependimento eficaz excluem a tipicidade da tentativa. Assim, nesses casos jamais o agente responderá pelo crime tentado, mas somente pelos atos até então praticados. Desistência voluntária e arrependimento eficaz: não consumação do delito por força de conduta voluntária. Tentativa: não consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente. Logo, são institutos incompatíveis. QUESTÃO 2 IX EXAME Enunciado Wilson, extremamente embriagado, discute com seu amigo Junior na calçada de um bar já vazio pelo avançado da hora. A discussão torna-se acalorada e, com intenção de matar, Wilson desfere quinze facadas em Junior, todas na altura do abdômen. Todavia, ao ver o amigo gritando de dor e esvaindo-se em sangue, Wilson, desesperado, pega um taxi para levar Junior ao hospital. Lá chegando, o socorro é eficiente e Junior consegue recuperar-se das graves lesões sofridas. Analise o caso narrado e, com base apenas nas informações dadas, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) É cabível responsabilizar Wilson por tentativa de homicídio? (Valor: 0,65) B) Caso Junior, mesmo tendo sido socorrido, não se recuperasse das lesões e viesse a falecer no dia seguinte aos fatos, qual seria a responsabilidade jurídico-penal de Wilson? (Valor: 0,60) Questão 03 XII EXAME Félix, objetivando matar Paola, tenta desferir-lhe diversas facadas, sem, no entanto, acertar nenhuma. Ainda na tentativa de atingir a vítima, que continua a esquivar-se dos golpes, Félix, aproveitando-se do fato de que conseguiu segurar Paola pela manga da camisa, empunha a arma. No momento, então, que Félix movimenta seu braço para dar o golpe derradeiro, já quase atingindo o corpo da vítima com a faca, ele opta por não continuar e, em seguida, solta Paola, que sai correndo sem ter sofrido sequer um arranhão, apesar do susto. Nesse sentido, com base apenas nos dados fornecidos, poderá Félix ser responsabilizado por tentativa de homicídio? Justifique. (Valor: 1,25) A resposta que contenha apenas as expressões “sim” ou “não” não será pontuada, bem como a mera indicação de artigo legal ou a resposta que apresente teses contraditórias. DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase Amaro, durante uma calorosa discussão no trânsito, desferiu, com intenção homicida, dois tiros de revólver em Bernardo. Mesmo dispondo de mais munição e podendo prosseguir, Amaro desistiu de continuar a ação criminosa e prestou imediato socorro a Bernardo, levando-o ao hospital mais próximo. A atitude de Amaro foi fundamental para a preservação da vida de Bernardo, que, contudo, teve sua integridade física comprometida, ficando incapacitado para suas ocupações habituais, por sessenta dias, em decorrência das lesões provocadas pelos disparos. Considerando essa situação hipotética, aponte, com o devido fundamento legal, o crime praticado por Amaro: DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase CRIME IMPOSSÍVEL – Art. 17 7.1) CONCEITO É a tentativa não punível, porque o agente se vale de meios absolutamente ineficazes ou volta-se contra objetos absolutamente impróprios, tornando impossível a consumação do crime. É uma causa de exclusão da tipicidade 7.2) DELITO IMPOSSÍVEL POR INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO Ocorre quando o meio empregado pelo agente, pela sua própria natureza, é absolutamente incapaz de produzir o resultado. EX. oagente querendo matar a vítima mediante veneno, ministra açúcar na alimentação, supondo ser arsênico. Ex. pretender atirar na vítima com arma descarregada. Obs: a ineficácia do meio, quando relativa, leva à tentativa e não ao crime impossível. Há ineficácia relativa do meio quando, não obstante eficaz à produção do resultado, este não ocorre por circunstâncias acidentais. É o caso do agente que pretende desfechar um tiro de revólver contra a vítima, mas a arma nega fogo. Ex: uma porção de açúcar é ineficaz para matar uma pessoa normal, mas apta a eliminar um diabético. 7.3) DELITO IMPOSSÍVEL POR IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO MATERIAL Ocorre quando inexiste o objeto material sobre o qual deveria recair a conduta, ou quando, pela sua situação ou condição, torna impossível a produção do resultado visado pelo agente. A pessoa ou a coisa sobre que recai a conduta é absolutamente inidônea para a produção de algum resultado lesivo. Ex: “A”, pensando que seu desafeto está a dormir, desfere punhaladas, vindo a provar-se que já estava morto; Obs: a impropriedade não pode ser relativa, pois nesse caso haverá tentativa. Há impropriedade relativa do objeto quando: a) uma condição acidental do próprio objeto material neutraliza a eficiência do meio usado pelo agente; b) presente o objeto na fase inicial da conduta, vem a ausentar-se no instante do ataque: Ex: a cigarreira da vítima desvia o projétil; o agente dispara tiros de revólver no leito da vítima, que dele saíra segundos antes. 07 86 52 39 03 22 96 16 08 54 1 DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase QUESTÃO 3 – IX EXAME Enunciado Mário está sendo processado por tentativa de homicídio uma vez que injetou substância venenosa em Luciano, com o objetivo de matá-lo. No curso do processo, uma amostra da referida substância foi recolhida para análise e enviada ao Instituto de Criminalística, ficando comprovado que, pelas condições de armazenamento e acondicionamento, a substância não fora hábil para produzir os efeitos a que estava destinada. Mesmo assim, arguindo que o magistrado não estava adstrito ao laudo, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Mário nos exatos termos da denúncia. Com base apenas nos fatos apresentados, responda justificadamente. A) O magistrado deveria pronunciar Mário, impronunciá-lo ou absolvê-lo sumariamente? (Valor: 0,65) B) Caso Mário fosse pronunciado, qual seria o recurso cabível, o prazo de interposição e a quem deveria ser endereçado? (Valor: 0,60) DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase ERRO DE TIPO (IMPORTANTE) – Art. 20 8.1) CONCEITO A figura típica (ou tipo legal) é composta de elementos específicos ou elementares. Em outras palavras, os “elementos constitutivos do tipo” tratam de cada componente que constitui o modelo legal de conduta proibida. Ex. No crime de lesão corporal temos os seguintes elementos: ofender + integridade corporal + saúde + outrem. O engano sobre qualquer desses elementos pode levar ao erro de tipo. O erro de tipo pode recair sobre uma circunstância qualificadora. Ex. No crime de lesão corporal seguida de aborto, o sujeito não responde por este crime se desconhecia o estado de gravidez da vítima. É que neste caso ele supõe inexistente uma circunstância do crime (o estado de gravidez da vítima), subsistindo o tipo fundamental doloso (lesão corporal leve). Por último, pode recair sobre os pressupostos de fato de uma excludente da ilicitude, como por exemplo, a legítima defesa putativa, em que o sujeito, diante das circunstâncias de fato, supõe a existência de uma agressão injusta. O erro de tipo sempre exclui o dolo, seja invencível ou vencível, podendo, no entanto, dependendo do caso concreto, levar à punição por crime culposo, se previsto em lei. 8.2) ERRO DE TIPO ESSENCIAL É o erro que incide sobre as elementares e circunstâncias do tipo. Daí no nome erro essencial: incide sobre situação de tal importância para o tipo que, se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, ou, pelo menos, não naquelas circunstâncias. Portanto, há erro de tipo essencial quando a falsa percepção da realidade impede o sujeito de compreender a natureza criminosa do fato. O erro de tipo essencial se subdivide em: INVENCÍVEL OU VENCÍVEL A) INVENCÍVEL (OU ESCUSÁVEL) Ocorre quando não pode ser evitado pela normal diligência. Qualquer pessoa, empregando a diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico, nas condições em que se viu o sujeito, incidiria em erro. Ex. o agente se embrenha em mata virgem e fechada, distante de qualquer centro urbano, com a intenção de caçar capivara. Pelas tantas, vislumbra um vulto se movimentando pela intensa vegetação. Supondo ser um animal, efetua um disparo. Atinge o alvo e constata, para sua surpresa, que abateu não um animal, mas um ser humano que, por coincidência, também caçava por ali. O erro de tipo essencial invencível exclui o dolo e a culpa, pois o sujeito não age dolosa ou culposamente. 08 96 52 39 03 22 96 16 08 54 1 DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase B) ERRO VENCÍVEL (OU INESCUSÁVEL) Ocorre quando pode ser evitado pela diligência ordinária, resultando de imprudência ou negligência. Qualquer pessoa, empregando a prudência normal exigida pela ordem jurídica, não cometeria o erro em que incidiu o sujeito. É o erro evitável, indesculpável ou inescusável (cuidado: vencível = inescusável): poderia ter sido evitado se o agente empregasse mediana prudência. Ex. Suponha-se que o agente vá caçar em mata próxima a zona urbana, onde costumam passar pessoas, e efetua um disparo de arma de fogo contra um vulto pensando ser um animal, atingindo, na verdade, uma pessoa que passava pelo local, matando-a. No caso, não obstante ter se verificado o erro de tipo, o erro, pelas circunstâncias, não era plenamente justificável, porquanto o agente agiu com imprudência, sem o devido cuidado objetivo, devendo responder por homicídio culposo. O erro de tipo essencial vencível exclui o dolo, mas não a culpa, desde que previsto em lei o crime culposo. Enunciado VII OAB Larissa, senhora aposentada de 60 anos, estava na rodoviária de sua cidade quando foi abordada por um jovem simpático e bem vestido. O jovem pediu-lhe que levasse para a cidade de destino, uma caixa de medicamentos para um primo, que padecia de grave enfermidade. Inocente, e seguindo seus preceitos religiosos, a Sra. Larissa atende ao rapaz: pega a caixa, entra no ônibus e segue viagem. Chegando ao local da entrega, a senhora é abordada por policiais que, ao abrirem a caixa de remédios, verificam a existência de 250 gramas de cocaína em seu interior. Atualmente, Larissa está sendo processada pelo crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33 da lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Considerando a situação acima descrita e empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente, responda: qual a tese defensiva aplicável à Larissa? (valor: 1,25) QUESTÃO 1 V EXAME Antônio, pai de um jovem hipossuficiente preso em flagrante delito, recebe de um serventuário do Poder Judiciário Estadual a informação de que Jorge, defensor público criminal com atribuição para representar o seu filho, solicitara a quantia de dois mil reais para defendê-lo adequadamente. Indignado, Antônio, sem averiguar a fundo a informação, mas confiando na palavra do serventuário, escreve um texto reproduzindoa acusação e o entrega ao juiz titular da vara criminal em que Jorge funciona como defensor público. Ao tomar conhecimento do ocorrido, Jorge apresenta uma gravação em vídeo da entrevista que fizera com o filho de Antônio, na qual fica evidenciado que jamais solicitara qualquer quantia para defendê-lo, e representa criminalmente pelo fato. O Ministério Público oferece denúncia perante o Juizado Especial Criminal, atribuindo a Antônio o cometimento do crime de calúnia, praticado contra funcionário público em razão de suas funções, nada mencionando acerca dos benefícios previstos na Lei 9.099/95. Designada Audiência de Instrução e Julgamento, recebida a denúncia, ouvidas as testemunhas, interrogado o réu e apresentadas as alegações orais pelo DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase Ministério Público, na qual pugnou pela condenação na forma da inicial, o magistrado concede a palavra a Vossa Senhoria para apresentar alegações finais orais. Em relação à situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) O Juizado Especial Criminal é competente para apreciar o fato em tela? (Valor: 0,30) b) Antônio faz jus a algum benefício da Lei 9.099/95? Em caso afirmativo, qual(is)? (Valor: 0,30) c) Antônio praticou crime? Em caso afirmativo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65) QUESTÃO 4 VI EXAME OAB Carlos Alberto, jovem recém-formado em Economia, foi contratado em janeiro de 2009 pela ABC Investimentos S.A., pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal a captação de recursos financeiros de terceiros para aplicar no mercado de valores mobiliários, com a função de assistente direto do presidente da companhia, Augusto César. No primeiro mês de trabalho, Carlos Alberto foi informado de que sua função principal seria elaborar relatórios e portfólios da companhia a serem endereçados aos acionistas com o fim de informá-los acerca da situação financeira da ABC. Para tanto, Carlos Alberto baseava-se, exclusivamente, nos dados financeiros a ele fornecidos pelo presidente Augusto César. Em agosto de 2010, foi apurado, em auditoria contábil realizada nas finanças da ABC, que as informações mensalmente enviadas por Carlos Alberto aos acionistas da companhia eram falsas, haja vista que os relatórios alteravam a realidade sobre as finanças da companhia, sonegando informações capazes de revelar que a ABC estava em situação financeira periclitante. Considerando-se a situação acima descrita, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) É possível identificar qualquer responsabilidade penal de Augusto César? Se sim, qual(is) seria(m) a(s) conduta(s) típica(s) a ele atribuída(s)? (Valor 0,45) b) Caso Carlos Alberto fosse denunciado por qualquer crime praticado no exercício das suas funções enquanto assistente da presidência da ABC, que argumentos a defesa poderia apresentar para o caso? (Valor: 0,8) DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase DESCRIMINANTES PUTATIVAS – Art. 20, § 1º 9.1) CONCEITO É a causa excludente da ilicitude erroneamente imaginada pelo agente. Ela não existe na realidade, mas o sujeito pensa que sim, porque está errado. Só existe, portanto, na mente, na imaginação do agente. Por essa razão, é também conhecida como descriminante imaginária ou erroneamente suposta. Logo, é possível que o sujeito, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias do caso concreto, suponha encontrar-se em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou em exercício regular do direito. Quando isso ocorre, aplica-se o disposto no art. 20, § 1º, 1ª parte. 9.2) ESPÉCIES A) DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE TIPO É um erro de tipo essencial incidente sobre elementares de um tipo permissivo. Os tipos permissivos são aqueles que permitem a realização de condutas inicialmente proibidas. Compreendem os que descrevem as causas de exclusão da ilicitude. São espécies de tipo permissivo: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal. Os tipos permissivos, do mesmo modo que os incriminadores (que descrevem crimes), são também compostos por elementos que, na verdade, são os seus requisitos. Assim, por exemplo, a legítima defesa possui os seguintes elementos: agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, moderação na repulsa e emprego dos meios necessários. Ocorrerá um erro de tipo permissivo quando o agente, erroneamente, imaginar uma situação de fato totalmente diversa da realidade, em que estão presentes os requisitos de uma causa de justificação. Os efeitos são os mesmos do erro de tipo, já que a descriminante putativa por erro de tipo não é outra coisa senão erro de tipo essencial incidente sobre tipo permissivo. Assim, se o erro for vencível, o agente responde por crime culposo, já que o dolo será excluído, da mesma forma como sucede com o erro de tipo propriamente dito; se o erro for inevitável, excluir-se-ão o dolo e a culpa e não haverá crime. Cuidando-se de erro invencível, há exclusão do dolo e culpa. Tratando-se de erro vencível, responde o sujeito por crime culposo, se prevista a modalidade culposa. Provando-se que o sujeito não foi diligente no verificar as circunstâncias do fato, responde por crime de homicídio culposo (art. 20, § 1º). B) DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE PROIBIÇÃO O agente tem perfeita noção de tudo o que está ocorrendo. Não há qualquer engano acerca da realidade. Não há erro sobre a situação de fato. Ele supõe que está diante da causa que exclui o crime, porque avalia equivocadamente a norma: pensa que esta permite, quando, na verdade, ela proíbe; imagina que age certo, quando está errado; supõe que o injusto é justo. O sujeito imagina estar em legítima defesa, estado de necessidade etc., porque supõe estar autorizado e legitimado pela norma a agir em determinada situação. Ex: uma pessoa de idade avançada recebe um violento tapa em seu rosto, desferido por um jovem atrevido. O idoso tem perfeita noção do que está acontecendo, sabe que seu agressor está desarmado e que o ataque cessou. Não existe, portanto, qualquer equívoco sobre a realidade concreta. Nessa situação, 09 10 65 23 90 32 29 61 60 85 41 DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase no entanto, imagina-se equivocadamente autorizado pelo ordenamento jurídico a matar aquele que o humilhou, atuando, assim, em legítima defesa de sua honra. Ocorre aqui uma descriminante (a legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude) putativa (imaginária, já que não existe no mundo real) por erro de proibição (pensou que a conduta proibida fosse permitida). No exemplo dado, a descriminante, no caso a legítima defesa, foi putativa, pois só existe na mente do homicida, que imaginou que a lei lhe tivesse permitido matar. Essa equivocada suposição foi provocada por erro de proibição, isto, por erro sobre a ilicitude da conduta praticada. As conseqüências dessa descriminante putativa encontram-se no art. 21 do CP e são as mesmas do erro de proibição direto ou propriamente dito. O dolo não pode ser excluído, porque o engano incide sobre a culpabilidade e não sobre a conduta (por isso, erro de proibição). Se o erro for inevitável, o agente terá cometido um crime doloso, mas não responderá por ele; se evitável, responderá pelo crime doloso com pena diminuída de 1/6 a 1/3. 9.3) CONSEQUÊNCIAS Nosso CP, tendo adotado a teoria limitada da culpabilidade,disciplina o tema da seguinte forma: Quando o erro incide sobre os pressupostos de fato da excludente, trata-se de erro de tipo, aplicando-se o disposto no art. 20, § 1º. Se invencível, há exclusão do dolo e da culpa. Exemplos acima. Se vencível, fica excluído o dolo, podendo o sujeito responder por crime culposo. (matar o vigia pensando ser o ladrão). Quando, entretanto, o erro do sujeito recai sobre os limites legais (normativos) da causa de justificação, aplicam-se os princípios do erro de proibição: se inevitável, há exclusão da culpabilidade; se evitável, não se exclui a culpabilidade, subsiste o crime doloso atenuando-se a pena (art. 21). QUESTÃO 1 VI EXAME OAB Ao chegar a um bar, Caio encontra Tício, um antigo desafeto que, certa vez, o havia ameaçado de morte. Após ingerir meio litro de uísque para tentar criar coragem de abordar Tício, Caio partiu em sua direção com a intenção de cumprimentá-lo. Ao aproximar-se de Tício, Caio observou que seu desafeto bruscamente pôs a mão por debaixo da camisa, momento em que achou que Tício estava prestes a sacar uma arma de fogo para vitimá-lo. Em razão disso, Caio imediatamente muniu-se de uma faca que estava sobre o balcão do bar e desferiu um golpe no abdome de Tício, o qual veio a falecer. Após análise do local por peritos do Instituto de Criminalística da Polícia Civil, descobriu-se que Tício estava tentando apenas pegar o maço de cigarros que estava no cós de sua calça. Considerando a situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Levando-se em conta apenas os dados do enunciado, Caio praticou crime? Em caso positivo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65) b) Supondo que, nesse caso, Caio tivesse desferido 35 golpes na barriga de Tício, como deveria ser analisada a sua conduta sob a ótica do Direito Penal? (Valor: 0,6) DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO E ERRO DE TIPO ACIDENTAL 10.1) ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO – Art. 20, § 2º Existe o erro provocado quando o sujeito a ele é induzido por conduta de terceiro. A provocação pode ser dolosa ou culposa. A posição do terceiro provocador é a seguinte: Responde pelo crime a título de dolo ou culpa, de acordo com o elemento subjetivo do induzimento. A posição do provocado é a seguinte: a) Tratando-se de erro invencível, não responde pelo crime cometido, quer a título de dolo, quer de culpa. b) tratando-se de provocação de erro vencível, não responde pelo crime a título de dolo, subsistindo a modalidade culposa, se prevista na lei penal incriminadora. 10.2) ERRO DE TIPO ACIDENTAL Incide sobre dados irrelevantes da conduta típica. Não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu comportamento. Mesmo que não existisse, ainda assim a conduta seria antijurídica. São casos de erro acidental: a) erro sobre o objeto b) erro sobre pessoa c) erro na execução (aberratio ictus) d) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) 10.3) ERRO SOBRE OBJETO Há erro sobre objeto quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que, na realidade, ela incide sobre outra. É o caso do sujeito subtrair farinha pensando ser açúcar. O erro é irrelevante, pois a tutela penal abrange a posse e a propriedade de qualquer coisa, pelo que o agente responde por furto. 10.4) ERRO SOBRE PESSOA – Art. 20, § 3º Ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. Ela pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender outra inocente pensando tratar-se da primeira. 10 10 65 23 90 32 29 61 60 85 41 DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase Nos termos do art. 20, § 3º, 2ª parte, reza o seguinte: “Não se consideram, neste caso” (erro sobre pessoa), “as condições ou qualidades da vítima, senão as de pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. Significa que no tocante ao crime cometido pelo sujeito não devem ser considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim esses dados em relação à vítima virtual (que o agente pretendia ofender). Exs: a) O agente pretende cometer homicídio contra Pedro. Coloca-se de atalaia e, pressentindo a aproximação de um vulto e supondo tratar-se da vítima, atira e vem a matar o próprio pai. Sobre o fato não incide a agravante genérica prevista no art. 61, II, “e”, 1ª figura (ter cometido o crime contra ascendente). b) o agente pretende praticar um homicídio contra o próprio irmão. Põe-se de emboscada e, percebendo a aproximação de um vulto e o tomando pelo irmão, efetua disparos vindo a matar um terceiro. Sobre o fato incide a agravante do art. 61, II, “e”, 3ª figura (ter sido o crime cometido contra irmão). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (CRIME DE BAGATELA) E SÚMULA VINCULANTE Nº 24 STF 11.1) Princípio da Insignificância Muitas vezes, condutas que coincidem com o tipo, do ponto de vista formal, não apresentam a menor relevância material. São condutas de pouco ou escasso significado lesivo, de forma que, nesses casos, tem aplicação o princípio da insignificância, pelo qual se permite excluir, de pronto, a tipicidade formal, porque, na realidade, o bem jurídico chegou a ser agravado e, portanto, não há injusto a ser desconsiderado. Ex: furto de produtos de higiene pessoal avaliados em R$ 2,65. Tentar subtrair uma caixinha de ovos. Subtrair apenas uma lata de sardinha, ou, ainda, na subtração, em supermercado, de simples escova de dentes o de um pano de prato, balas, doces, bombons ou pequenos enfeites de natal. Para se admitir o princípio da insignificância, além da irrelevância da ação do agente, é preciso que o valor da coisa subtraída seja irrisório. QUESTÃO 4 – XI EXAME Enunciado O Ministério Público ofereceu denúncia contra Lucile, imputando-lhe a prática da conduta descrita no Art. 155, caput, do CP. Narrou, a inicial acusatória, que no dia 18/10/2012 Lucile subtraiu, sem violência ou grave ameaça, de um grande estabelecimento comercial do ramo de venda de alimentos, dois litros de leite e uma sacola de verduras, o que totalizou a quantia de R$10,00 (dez reais). Todas as exigências legais foram satisfeitas: a denúncia foi recebida, foi oferecida suspensão condicional do processo e foi apresentada resposta à acusação. O magistrado, entretanto, após convencer-se pelas razões invocadas na referida resposta à acusação, entende que a fato é atípico. Nesse sentido, tendo como base apenas as informações contidas no enunciado, responda, justificadamente, aos itens a seguir. A) O que o magistrado deve fazer? Após indicar a solução, dê o correto fundamento legal. 11 11 21 06 52 39 03 22 96 16 08 54 1 DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase (Valor: 0,65) B) Qual é o elemento ausente que justifica a alegada atipicidade? (Valor: 0,60) Utilize os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. 11.2) Princípio da Insignificância no crime de descaminho (art. 334) O STF, baseado no art. 20 da Lei 10.522/2002, segundo o qual “serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00”, tem reconhecidoreiteradamente o princípio da insignificância quando o valor é de R$ 10.000,00. Registre-se que, atualmente, por conta da Portaria 75/2012, o valor que dispensa a cobrança fiscal em juízo é de R$ 20.000,00. 11.3) SÚMULA VINCULANTE Nº 24 STF SÚMULA VINCULANTE Nº 24 NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. QUESTÃO 3 – XV EXAME A Receita Federal identificou que Raquel possivelmente sonegou Imposto sobre a Renda, causando prejuízo ao erário no valor de R$27.000,00 (vinte e sete mil reais). Foi instaurado, então, procedimento administrativo, não havendo, até o presente momento, lançamento definitivo do crédito tributário. Ao mesmo tempo, a Receita Federal expediu ofício informando tais fatos ao Ministério Público Federal, que, considerando a autonomia das instâncias, ofereceu denúncia em face de Raquel pela prática do crime previsto no Art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Assustada com a ratificação do recebimento da denúncia após a apresentação de resposta à acusação pela Defensoria Pública, Raquel o procura para, na condição de advogado, tomar as medidas cabíveis. Diante disso, responda aos itens a seguir. A) Qual a medida jurídica a ser adotada de imediato para impedir o prosseguimento da ação penal? (Valor: 0,60) B) Qual a principal tese jurídica a ser apresentada? (Valor: 0,65) O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Questão 01 VIII OAB: Em determinada ação fiscal procedida pela Receita Federal, ficou constatado que Lucile não fez constar quaisquer rendimentos nas declarações apresentadas pela sua empresa nos anos de 2009, 2010 e 2011, omitindo operações em documentos e livros exigidos pela lei fiscal. Iniciado processo administrativo de lançamento, mas antes de seu término, o Ministério Público entendeu por bem oferecer denúncia contra Lucile pela prática do delito descrito no art. 1º, inciso II da Lei n. 8.137/90, combinado com o art. 71 do Código Penal. A inicial acusatória foi recebida e a defesa intimada a apresentar resposta à acusação. Atento(a) ao caso apresentado, bem como à orientação dominante do STF sobre o tema, responda, fundamentadamente, o que pode ser alegado em favor de Lucile. (Valor: 1,25) DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase 2) CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE (IMPORTANTE) São causas de exclusão da antijuricidade, previstas no artigo 23 do CP: a) Estado de necessidade; b) legítima defesa; c) estrito cumprimento do dever legal d) exercício regular de direito. ESTADO DE NECESSIDADE – Art. 24 12.1) ESTADO DE NECESSIDADE – Art. 24 I) CONCEITO É a causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar o perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. Tem como fundamento um estado de perigo para certo interesse jurídico, que somente pode ser resguardado mediante a lesão de outro. Ex: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por desviar e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não é ilícito. II) REQUISITOS a) Situação de perigo atual Só o perigo atual ou iminente permite a conduta lesiva. Se já ocorreu ou se é esperado no futuro não há estado de necessidade. b) ameaça a direito próprio ou alheio: estado de necessidade próprio e de terceiro A expressão “direito” deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo qualquer bem jurídico, como a vida, a integridade física, a honra, a liberdade e o patrimônio A intervenção necessária pode ocorrer para salvar um bem jurídico do sujeito ou de terceiro (estado de necessidade próprio e estado de necessidade de terceiro). No último caso, não se exige qualquer relação jurídica específica entre o sujeito que age em estado de necessidade e o terceiro (não se exige relação de parentesco, amizade ou subordinação entre o agente e o terceiro necessitado). c) situação de perigo não causada voluntariamente pelo sujeito O CP determina que só pode alegar estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual direito próprio ou alheio “que não provocou por sua vontade”. 12 21 06 52 39 03 22 96 16 08 54 1 DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase A razão é lógica e coerente: a ordem jurídica não pode homologar o sacrifício de um direito, favorecendo ou beneficiando quem já atuou contra ele ao praticar um ilícito e criar o perigo. Ex: Tício mora no 3º andar de prédio de sua propriedade. Com ele reside colega de escritório. Com a intenção de receber seguro, Tício ateia fogo no edifício. O incêndio, porém, assume rapidamente proporções inesperadas e bloqueia praticamente todas as saídas. Tício, neste momento, percebendo que o colega usa uma corda para descer pela janela mata o companheiro para pegar a corda e salvar-se. O homicídio do companheiro de escritório não encontra no estado de necessidade causa de justificação, uma vez que Tício criara o perigo que ensejou a situação aflitiva. d) inexistência de dever legal de enfrentar o perigo Determina o art. 24, § 1º, que “Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo”. Assim, é indispensável que o sujeito não tenha, em face das circunstâncias em que se conduz, o dever imposto por lei, de sofrer o risco de sacrificar o próprio interesse jurídico. Sempre que a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha de correr os riscos inerentes à sua função. Ex: o bombeiro não pode deixar de subir a um edifício incendiado invocando a possibilidade de sofrer queimaduras. e) inevitabilidade do comportamento lesivo Ao definir o estado de necessidade, o CP, exige, como pressuposto, a inexistência de um outro meio de evitar o perigo, isto é, quando o dano produzido pelo agente for inevitável. Significa que o agente não tem outro meio de evitar o perigo ao bem jurídico próprio ou de terceiro que não praticar o fato necessitado. É inevitável a realização do comportamento lesivo em face da inevitabilidade do perigo de forma diversa. Se o conflito de interesses pode ser resolvido de outra maneira, como pedido de socorro a terceira pessoa ou fuga, o fato não fica justificado. É preciso que o único meio que se apresenta ao sujeito para impedir a lesão ao bem jurídico seja o cometimento do fato lesivo. Se o perigo pode ser afastado por uma conduta menos lesiva, a prática do comportamento mais lesivo não configura a excludente. Ex. alguém se vê atacado por um cachorro feroz, embora possa se salvar fechando um portão, mata o cão. Não pode alegar estado de necessidade, porquanto havia outra forma de impedir a lesão ao seu bem jurídico (fechando o portão). f) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado A ponderação de bens está insculpida no final do art. 24, ao admitir o estado de necessidade, para proteger direito próprio ou alheio “cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. A admissibilidade do estado de necessidade é orientado pelo princípio da razoabilidade. É o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causadapelo fato necessitado. Não se admite, p.ex., a prática de homicídio para impedir a lesão de um patrimonial de ínfimo valor. Somente se admite a invocação da excludente do estado de necessidade, quando para salvar bem de maior ou igual valor ao do sacrificado. Há ponderação de bens. g) elemento subjetivo do estado de necessidade: conhecimento da situação do fato justificante DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase Não há estado de necessidade quando o sujeito não tem conhecimento de que age para salvar um interesse próprio ou de terceiro. Ex. no estado de necessidade o sujeito deve conhecer os elementos objetivos de justificação (o perigo atual, p. ex) e ter a vontade de salvamento. Se faltar a vontade de salvamento a conduta não fica justificada, apesar da existência dos elementos objetivos de justificação. III) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA – Art. 24, § 2º Nos termos do § 2º do art. 24, “Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”. Significa que, embora reconheça que o sujeito estava obrigado a uma conduta diferente, pelo que não há estado de necessidade e deve responder pelo crime, o juiz deve reduzir a pena. IV) EXCESSO Dá-se o nome de excesso no estado de necessidade à desnecessária intensificação da conduta inicialmente justificada. No comportamento com que pretende defender o bem jurídico em situação de perigo o agente vai além dos limites da proteção razoável. Tratando-se de excesso, nota-se que o agente se encontrava em situação de necessidade, exorbitando no uso dos meios de execução postos em ação para a defesa do bem. O excesso pode ser doloso ou não intencional (culposo). Há excesso doloso quando o agente supera conscientemente os limites legais. Neste caso, responde a título de dolo pelo fato constitutivo do excesso (art. 23, parágrago único). V) EXEMPLOS DE ESTADO DE NECESSIDADE a) danos materiais produzidos em propriedade alheia para extinguir um incêndio e salvar pessoas. b) Subtração de um carro para transportar um doente em perigo de vida ao hospital. c) Violação de domicílio para salvar vítimas de desastres d) Subtração de alimentos para salvar alguém da morte por inanição. e) Aborto praticado por médico quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. f) A Intervenção médica, sem o consentimento do paciente, se justifica por iminente perigo de vida (em nossa legislação, este caso é de exclusão de tipicidade e não de ilicitude (art. 146, § 3º, I). DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase LEGÍTIMA DEFESA – ART. 25 13.1) CONCEITO Nos termos do art. 25 do CP, “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. É uma causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. 13.2) REQUISITOS a) agressão injusta, atual ou iminente Agressão é a conduta humana que ataca ou coloca em perigo um bem jurídico. É irrelevante que a agressão não constitua um ilícito penal. A agressão, porém, não pode confundir-se com provocação do agente, devendo-se considerar a sua intensidade para valorá-la adequadamente. Só as pessoas humanas, portanto, praticam agressões. O ataque de animais não enseja a legítima defesa, mas sim estado de necessidade, pois a expressão “agressão” indica conduta humana. Agora, se o agente instiga um cão feroz a atacar a vítima, é permitida a legítima defesa, pois a conduta se trata de uma agressão humana praticada por meio de um instrumento que é o animal bravo. * Agressão injusta: Ponto de partida para análise dos requisitos da legítima defesa será a existência de uma agressão injusta, que legitimará a pronta reação. Somente após constatada a injustiça da agressão passar-se-á à análise de sua atualidade ou iminência, uma vez que não terá a menor importância a constatação deste último requisito se se tratar de agressão justa, isto é, legítima. Injusta será a agressão que não estiver protegida por uma norma jurídica, isto é, não for autorizada pelo ordenamento jurídico. * Agressão atual ou iminente Além de injusta, a agressão deve ser atual ou iminente. Atual é a agressão que está acontecendo, ou seja, o efetivo ataque já em curso no momento da reação defensiva. Ex: “A” está agredindo “B” a golpes de faca. Iminente é a que está prestes a ocorrer. Nesse caso, a lesão ainda não começou a ser produzida, mas deve iniciar a qualquer tempo. Admite-se a repulsa desde logo, pois ninguém está obrigado a esperar até que seja atingido por um golpe. Ex: “A” está perseguindo “B” para atacá-lo a golpes de faca. b) agressão a direito próprio ou de terceiro Tendo em vista o titular do bem jurídico sujeito à agressão, há duas formas de legítima defesa: a) legítima defesa própria: ocorre quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem jurídico atacado ou ameaçado. b) legítima defesa de terceiro: ocorre quando a repulsa visa a defender interesse de terceiro. 13 43 21 06 52 39 03 22 96 16 08 54 1 DIREITO PENAL Prof. Nidal Ahmad OAB 2ª Fase Qualquer bem jurídico pode ser protegido através da ofensa legítima, não se fazendo distinção entre bens pessoais ou impessoais (vida, incolumidade pessoal, honra, pudor, liberdade, patrimônio, tranquilidade doméstica, etc). Na legítima defesa de terceiro, a conduta pode dirigir-se contra o próprio terceiro defendido. Nesse caso, o agredido é, ao mesmo tempo, o defendido. Ex: alguém bate no suicida para impedir que ponha fim à própria vida. c) repulsa com os meios necessários São os eficazes e suficientes para repelir a agressão ao direito, causando o menor dano possível ao ofensor. São os menos lesivos colocados à disposição do agente no momento em que sofre a agressão. Ex: se o sujeito tem um pedaço de pau a seu alcance e com ele pode tranquilamente conter a agressão, o emprego de arma de fogo revela-se desnecessário. A medida da repulsa deve ser encontrada pela natureza da agressão em face do valor do bem atacado ou ameaçado, circunstâncias em que se comporta o agente e meios à sua disposição para repelir o ataque. O meio escolhido deixará de ser necessário quando se encontrarem à sua disposição outros meios menos lesivos. d) moderação na repulsa É o emprego dos meios necessários dentro do limite do razoável para conter a agressão. É a razoável proporção entre a defesa empreendida e o ataque sofrido, que merece ser apreciada no caso concreto, de modo relativo, consistindo na “medida dos meios necessários”. O requisito da moderação na reação necessária é muito importante porque delimita o campo em que pode ser exercida a excludente, sem que se possa falar em excesso. Encontrado o meio necessário para repelir a injusta agressão, o sujeito deve agir com moderação, isto é, não empregar o meio além do que é preciso para evitar a lesão do bem jurídico ou de terceiro. Caso contrário, desaparecerá a legítima defesa ou aparecerá o excesso. e) o elemento subjetivo da legítima defesa: conhecimento da situação de agressão e da necessidade de defesa A par dos requisitos de ordem objetiva, previstos no art. 25 do CP, a legítima defesa exige requisitos de ordem subjetiva: é preciso que o sujeito tenha conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade da defesa. Aquele que se defende tem de conhecer a agressão atual e ter vontade de defesa. A falta dos requisitos de ordem subjetiva leva à ilicitude da repulsa (fica
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