AULA DISC. TEORIA DAS PENAS PRINCÍPIOS PENAIS

Prévia do material em texto

I- IDENTIFICAÇAO DA DISCIPLINA
	NOME (DISCIPLINA): Teoria das Penas
	PROFESSOR: Ms Manoel D. Fernandes Braga
Email: fernandes_direito@yahoo.com.br
	AULA: ___ – Periodo: 3/4° - Ano: 2015.2
	CURSO: Bacharelado em Direito
PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
1 - CONCEITO: princípios são valores fundamentais que expiram a criação e a aplicação do Direito. Os princípios antecedem as leis penais. Os princípios do Direito Penal podem estar positivados (consagrados em norma jurídica, ex.: Reserva Legal, Anterioridade, etc.) ou não (ex.: Alteridade, Insignificância, etc.). Positivados ou não eles são acolhidos pela doutrina e jurisprudência.
2 – FUNÇÃO: servem para orientar a atuação do legislador e também do aplicador (operador) do Direito. Os princípios são vetores que os legisladores e os aplicadores do Direito Penal usam para limitar o poder punitivo do Estado.
3 - PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE
3.1 - PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL ou ESTRITA LEGALIDADE
Origem: “nullum crimen nulla paena sine lege” (não há crime e não há pena sem lei). 
1215 – Inglaterra: Magna Carta (art. 39) do rei João sem Terra.
Feurback (jurista alemão) desenvolveu a chamada Teoria da Coação Psicológica: toda imposição de pena impõe/exige uma lei penal.
Brasil: art. 1º CP e art. 5º, XXXIX, CF.
É uma clausula pétrea.
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. 
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; 
(...).
Conceito: a lei tem o monopólio, a exclusividade na criação de crimes e na cominação de penas. A lei é a fonte formal imediata do Direito Penal.
 
Fundamentos: JURÍDICO: é a taxatividade, certeza ou determinação (a lei penal deve descrever com precisão o conteúdo mínimo da conduta criminosa, conteúdo mínimo para legitimar os crimes culposos, os tipos penais abertos e as normas penais em branco).
POLÍTICO: é a proteção do ser humano contra o arbítrio do Estado (direito fundamental de 1ª geração/dimensão)
DEMOCRÁTICO: o STF, além do fundamento jurídico e político, diz que o P. da Reserva Legal também tem um fundamento Democrático, que é a aceitação pelo povo da opção legislativa em âmbito criminal.
Para a Defensoria Pública os crimes culposos, os tipos penais abertos e as normas penais em branco só devem ser instituídos em hipótese excepcionais.
Efeito Lógico: proibição da analogia “in malam partem” (em prejuízo da parte).
Franz Von Liszt: O Código Penal é a Magna Carta do criminoso (o que está no CP é proibido, mas o restante é livre).
QUESTÃO: Medida Provisória pode ser utilizada no Direito Penal?
1ª POSIÇÃO: o STF diz que sim, desde que favoravelmente ao réu. 
Ex.: o Estatuto do desarmamento criou uma atipicidade temporária para a entrega voluntária de arma de fogo, posteriormente, o prazo para entrega das armas foi prorrogado por medida provisória.
2ª POSIÇÃO: não, pois o art. 62, §1º, I, b, CF proíbe a edição de medida provisória em todo e qualquer caso.
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: 
I – relativa a: 
b) direito penal, processual penal e processual civil;
QUESTÃO: Existe diferença entre Reserva legal e Legalidade?
Existem doutrinadores que dizem que não, mas outros que dizem que sim. Esta segunda corrente diz que o P. da Reserva Legal está prevista no art. 5º, XXXIX, CF, enquanto que o P. da Legalidade está no art. 5º, II, CF. 
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
(...).
Aqui, o Princípio da Legalidade se contenta com uma lei em sentido amplo (com qualquer espécie normativa). Já o P. da Reserva Legal aceitaria somente lei em sentido estrito, tanto em sentido formal (aquela que tem forma de lei, foi criada de acordo com o processo legislativo previsto na CF) quanto em sentido material (aquela que trata de matéria constitucionalmente reservada à lei).
MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO ou De Incriminação: (ou Mandados Constitucionais de Criminalização) mandados são ordens, são determinações, são mandamentos emitidos pela CF ao legislador ordinário, no sentido da criminalização de determinados comportamentos. Nesses mandados o legislador ordinário tem obrigação, ele é obrigado a criar os crimes, ele não tem discricionariedade alguma (existe também nas constituições da Alemanha, Espanha, França, Comunidade Européia).
Espécies de Mandados de Criminalização: 
- EXPRESSOS (a ordem está explícita no texto constitucional)
Ex.: art. 225, §3º, CF.
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
(...)
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
(...).
(Este mandado de criminalização já foi atendido pelo legislador na Lei dos Crimes Ambientais - Lei 9605/98).
- TÁCITOS (a ordem não está expressa no texto constitucional, mas é extraída da sua interpretação global). 
Ex.: combate à corrupção no Poder Público.
3.2 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
Previsto também nos art. 1º CP e art. 5º, XXXIX, CF.
Conceito: a lei penal deve ser anterior ao fato cuja punição se pretende.
Efeito Automático: irretroatividade da lei penal (salvo para beneficiar o réu).
QUESTÃO: Para se respeitar o Princípio da Anterioridade basta que a lei tenha sido publicada ou é preciso que ela esteja em vigor?
É preciso que ela esteja em vigor. Não há crime se o fato for praticado durante a vacatio legis.
QUESTÃO: A lei não benéfica retroage mesmo durante o seu prazo de vacatio?
2 posições:
Sim (Defensoria Pública).
Não (MP, PC, PF), o entendimento majoritário da doutrina diz que a lei não benéfica não retroage durante o prazo de vacatio.
3.3 – PRINCÍPIO DA ALTERIDADE
Não há crime na conduta que prejudica somente quem a praticou.
A auto-lesão não é punível.
Ex.: o uso pretérito da droga não é crime (art. 28 da Lei 11.343/06 - Lei de Drogas).
Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
STJ HC 81.175: pelo P. da Alteridade há a necessidade de intersubjetividade nas relações penalmente relevantes.
3.4 – PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
Não há crime na conduta que, embora tipificada em lei, não afronte o sentimento social de justiça.
Ex.: trotes acadêmicos moderados, circuncisão, tatuagem.
STJ HC 45.153: o fato de existir uma lei regulamentando determinada profissão, não autoriza a prática de toda e qualquer atividade no exercício dessa profissão.
Ex.: camelô vendendo bens fruto de descaminho.
3.5 - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
A atividade penal (criação de crimes, cominação de penas) deve ser vantajosa para a sociedade. Tem que a atender interesses coletivos (interesses superiores).1215 – Inglaterra: Magna Carta (arts. 20 e 21) do Rei João sem Terra.
Conceito: o P. da Proporcionalidade apresenta uma DUPLA FACE. De um lado, o princípio representa a proibição do excesso (não se pode punir mais que o necessário para a proteção do bem jurídico; é o Garantismo Negativo) e de outro lado, é a proibição da proteção insuficiente ou deficiente de bens jurídicos (Garantismo Positivo; Ex.: Lei 4898/65).
Ex.: a Lei 4898/65 (Lei de Abuso de Autoridade) datada da época da ditadura militar, que pune a lesão corporal praticada por policial em exercício da função com pena mínima de apenas 10 dias. Os artigos 273 e 349-A do CP também são considerados desatualizados, fora de contexto e fora do P. da Proporcionalidade. 
Espécies / Destinatário / Momentos :
a) Proporcionalidade ABSTRATA ou LEGISLATIVA 
Manifesta-se no momento da criação da lei e tem como destinatário o legislador. O legislador faz uma seleção qualitativa e quantitativa das penas.
b) Proporcionalidade CONCRETA ou JUDICIAL
Diz respeito ao magistrado no momento da individualização da pena.
c) Proporcionalidade EXECUTÓRIA ou ADMINISTRATIVA
Diz respeito ao cumprimento da pena, deve ser respeitada pelos órgãos da execução penal.
3.6 - PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE
Só existe crime quando a conduta é capaz de lesar, de ofender ou, no mínimo, de colocar em perigo o bem jurídico penalmente protegido. O Princípio da Ofensividade é inseparável do “Princípio da Exclusiva Proteção do Bem Jurídico”.
Princípio da Exclusiva Proteção do Bem Jurídico: a missão do Direito Penal moderno e democrático é a proteção de bens jurídicos. O Direito Penal não deve se ocupar de questões políticas, filosóficas, morais, religiosas, etc.
BEM JURÍDICO: são valores ou interesses relevantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade.
Nem todo Bem Jurídico é penal (merece proteção penal). Bem Jurídico Penal são apenas os bens jurídicos importantes, indispensáveis para o indivíduo e para a sociedade (apenas estes merecerão proteção penal).
Seleção: a CF é que faz a seleção dos bem jurídicos relevantes.
Teoria Constitucional do Direito Penal: Claus Roxin diz que o Direito Penal só é legítimo quando protege valores consagrados na Constituição Federal.
Ex.: o Homicídio é crime porque a CF assegura a todos o direito à vida; o furto é crime porque a CF assegura o direito à propriedade; calúnia, difamação são crimes porque a CF assegura o direito à inviolabilidade da honra; etc.
QUESTÃO: O que se entende por “espiritualização de bens jurídicos” no Direito Penal?
Crimes de dano tutelavam bens jurídicos individuais
 
O Direito Penal não espera mais o dano ao bem jurídico, ele se antecipa (Ex.: porte de arma de fogo passa a ser crime para evitar o perigo, e consequentemente o dano)
Crimes de perigo (Direito Penal do Risco) tutela bens jurídicos difusos e coletivos
Assim, ocorreu a Espiritualização do Direito Penal, que segundo Claus Roxin também pode ser chamado de Crime por Liquefação ou Desmaterialização de bens jurídicos. 
3.7 – PRINCÍPIO DA RESPONSABIIDADE PENAL PELO FATO
Direito Penal do Autor ≠ Direito Penal do Fato
Direito Penal do AUTOR: é aquele que vai rotular, estereotipar, etiquetar determinadas categorias de pessoas. É um Direito Penal autoritário, antidemocrático. Leva em conta quem a pessoa é.
Ex.: Direito Penal da Alemanha nazista.
Direito Penal do FATO: é um Direito Penal moderno, garantista, democrático. Leva em conta o fato típico e ilícito praticado, pouco importando quem é o agente.
3.8 – PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO BIS IN IDEM
Não se admite dupla punição pelo mesmo fato.
Ex.: Súm. 241 STJ.
STJ Súmula nº 241 - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
Atenção!
A reincidência é uma agravante genérica (art. 61, I).
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência
(...).
A Defensoria Pública diz que a reincidência viola o P. da Responsabilidade Penal pelo Fato e a proibição do bis in idem. A reincidência considerada como circunstância agravante ou judicial está de acordo com o Direito Penal do Autor, pois considera a pessoa e não se refere ao fato. Assim como o bis in idem, que seria como usar o mesmo fato penal para aplicação da pena e depois como agravante. Porém, o STF decidiu, por unanimidade, no RE 453.000/RS que a reincidência é legítima e de acordo com o Direito Penal do Fato.
Ainda, a pena tem as finalidades de repressão e prevenção. O STF diz, então, que reincidência demonstra que a pena não cumpriu as suas finalidades. Portanto a próxima pena tem que ser mais rígida e mais elevada.
3.9 – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ou “da Criminalidade da Bagatela”
Origem: Direito Romano - “de minimus non curat praetor” (os tribunais não cuidam do que é mínimo) – este princípio era restrito ao direito romano privado.
Direito Penal: este princípio foi incorporado ao Direito Penal por Claus Roxin, na década de 1970. Roxin diz que muito mais que um princípio, a insignificância é um fator de política criminal.
POLÍTICA CRIMINAL: segundo Claus Roxin, é aplicar a letra da lei de acordo com os interesses da sociedade. A política criminal é um filtro entre a letra da lei e a vontade social.
Natureza Jurídica: é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade. 
TIPICIDADE PENAL = Tipicidade Formal + Tipicidade Material
Tipicidade FORMAL: juízo de adequação entre o fato e a norma.
Tipicidade MATERIAL: é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.
Conclusão: O princípio da insignificância exclui a tipicidade, pois, em que pese existir a tipicidade formal, falta a tipicidade material.
Função: efetuar uma interpretação restritiva do tipo penal (limita o poder punitivo do Estado). Evita a banalização do Direito Penal.
Conceito: o Direito Penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, insignificantes, incapazes de lesar ou, no mínimo, de colocar em perigo o bem jurídico tutelado.
Requisitos: segundo o STF, tem 2 requisitos, os objetivos e os subjetivos. Requisitos objetivos são os que dizem respeito ao fato, enquanto que requisitos subjetivos são os que dizem respeito ao agente e à vítima.
 
 
Requisitos Objetivos 1- Mínima ofensividade da conduta;
2- Ausência de periculosidade social;
3- Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
4- Inexpressividade da lesão ao bem jurídico.
 Subjetivos Agente
 Vítima
Requisitos subjetivos relacionados ao AGENTE:
QUESTÃO: Aplica-se o Princípio da Insignificância ao crime praticado por policial militar?
Segundo entendimento atual do STF não se aplica o P. da insignificância em crimes praticados por militares (HC 108.884 em Inf. 670)
Também não se aplica à policiais civis, federais, membros do MP, magistrados, e demais entes responsáveis pela Segurança Pública.
QUESTÃO: Se o agente é reincidente, aplica-se o Princípio da Insignificância?
No STJ prevalece (não é totalmente pacífico) que sim (HC 163.004 em Inf. 441).
No STF prevalece que não (HC 106.367 em Inf. 635). A sociedade não quer a aplicação do Princípio da Insignificância pra quem é reincidente.
QUESTÃO: Aplica-se o P. da Insignificância para o “criminoso habitual”?
Não. Para o criminoso habitual, aquele que faz da pratica de crimes um estilo de vida, não se aplica o p. da insignificância (HC 150.236 em INF. 489 STJ).
Requisitos subjetivos relacionados à VÍTIMA: deve-se analisar a importância do bem para a vítima e o valor sentimental do bem (HC 107.615 em Inf. 639).
Aplicabilidade: o P. da Insignificância é aplicado em todo e qualquer crime que seja com ele compatível, e NÃO apenas aos crimes patrimoniais.
Ex.: descaminho (crime de natureza tributária), o STF diz que cabe o P. da Insignificância quando o valor do tributo não ultrapasse 10 mil reais.Nos crimes patrimoniais não existe um teto para o Princípio da Insignificância (mas o STF e o STJ costumam aplicar o princípio quando o valor do bem gira em torno de até 20% do salário mínimo).
Os crimes tributários são de “vitimização difusa”, pois atingem toda a sociedade, no sentido de que quando uma pessoa deixa de pagar seus tributos, faltará dinheiro para o governo investir em saúde, educação, etc. O STF e o STJ foram buscar o teto de 10 mil reais no art. 20 da Lei 10.522/01, que diz que quando o valor do débito não ultrapassar 10 mil reais, o Procurador da Fazenda Nacional vai arquivar o processo sem dar baixa na distribuição, ou seja, o débito poderá ser cobrado no futuro (com os juros acrescidos com o tempo, por exemplo). 
Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). 
§ 1º Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados. 
(...). 
As Portarias 75 e 130, ambas de 2012, aumentaram o valor para 20 mil reais. O STF (HC 120.069 – 1ª turma) e o STJ (Ag. Rg. no REsp. 1.409.202), porém, disseram que continua valendo o valor de 10 mil reais ao Princípio da Insignificância (mas a 2ª turma do STF já disse que se aplica o valor de 20 mil reais, resta esperar decisão pacificadora do plenário).
Incompatibilidade do P. da Insignificância: 
CRIMES CONTRA A VIDA;
CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL;
ROUBO E DEMAIS CRIMES PARIMONIAIS PRATICADOS COM VIOLÊNCIA À PESSOA OU GRAVE AMEAÇA;
LEI DE DROGAS (11.343/06): no crime de tráfico (art. 33, caput) e relacionados ao tráfico; (já no crime do porte de droga para consumo pessoal - artigo 28 - o STF sempre foi contrário ao P. da insignificância, pois os crimes da lei de drogas são crimes de saúde pública e são crimes de perigo abstrato, porém o entendimento adotado pelo STF não foi esse no HC 110.475 – 1ª turma em Inf. 655);
CRIMES AMBIENTAIS (tradicionalmente o STF era contrário à aplicação do P. da Insignificância aos crimes ambientais, por ser o meio ambiente um bem de todos, de interesse difuso; porém, o STF no HC 112.563 no Inf. 676 admitiu o P. da insignificância em crime ambiental).
QUESTÃO: Somente o juiz aplica o P. da Insignificância ou a autoridade policial também pode fazer essa valoração?
O STJ diz que só pode ser aplicado pelo juiz (HC 154.949 em Inf. 441).
Porém, posição minoritária, diz que uma vez que o Princípio da Insignificância exclui a tipicidade, não há crime nem para o Delegado e nem para o juiz.
PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA: (ou Insignificância Imprópria) trata-se de uma nova teoria criada pela Suprema Corte da Alemanha, que o Brasil começou a importar, porém ainda não tem previsão legal.
Princípio da Bagatela Própria x Princípio da Bagatela Imprópria
	PRÓPRIA
	IMPRÓPRIA
	- Fato atípico (Exclui a atipicidade)
- Não há Ação Penal
	- Fato típico e ilícito
- Há Ação Penal
- Desnecessidade da pena
A bagatela imprópria se aproxima bastante do PERDÃO JUDICIAL, porém este último está previsto em lei (o perdão judicial previsto no art. 107, IX, CP é uma causa de extinção da punibilidade).
A bagatela imprópria é uma causa supra legal de extinção da punibilidade.
3.10 - PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
Este princípio é a base do Direito Penal Mínimo. 
Origem: França – 1789 (Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão).
Conceito: o Direito Penal só é legítimo quando funciona como meio indispensável para a proteção do bem jurídico. O Direito Penal só deve ser utilizado quando o problema não puder ser solucionado por outros ramos do Direito.
O Princípio da Intervenção Mínima é um reforço ao Princípio da Reserva Legal.
Destinatários: Legislador (Fragmentariedade) 
 Operador do Direito (Subsidiariedade)
O P. da Intervenção Mínima se subdivide em outros dois: fragmentariedade e subsidiariedade. 
FRAGMENTARIEDADE: (caráter fragmentário do Direito Penal) No universo da ilicitude, apenas alguns fragmentos representam os ilícitos penais. Nem todo ilícito obrigatoriamente é ilícito penal, mas todo ilícito penal também é ilícito perante os demais ramos do Direito. Essa fragmentariedade diz que o Direito Penal é a última etapa, última fase, de proteção do bem jurídico.
Ex.: deixar de pagar um tributo (inadimplência), não é crime tributário, porém, é ilícito tributário.
Fragmentariedade às avessas: existe um crime que com o passar do tempo se mostra desnecessário.
Ex.: revogação do crime de adultério (art. 240 CP pela Lei 11.106/05).
SUBSIDIARIEDADE: se manifesta no plano concreto, pelo aplicador do Direito.
Ex.: um juiz arquivar um IP de estelionato quando o fato puder ser resolvido na esfera cível.
Nélson Hungria dizia que o Direito Penal é um executor de reserva, só pode ser aplicado se o problema não foi resolvido por outras áreas do Direito.
Santiago Mir Puig diz que o Direito Penal é a “ultima ratio” (ultima razão, última medida a ser adotada no caso concreto).
Ex.: HC 50.863 STJ.
HC 197.601 do Inf. 479.
Luiz Flávio Gomes, em posição minoritária, diz que a fragmentariedade é em concreto e a subsidiariedade em abstrato.