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INTENSIVO I 
Cleber Masson 
Direito Penal 
Aula 01 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
Tema: Introdução ao Direito Penal 
 
1. Conceito de Direito Penal 
 
I - O Direito é composto de normas jurídicas e estas se dividem em regras e princípios. As regras são mais rígidas e não 
admitem flexibilização, ao contrário dos princípios que são flexibilizados ao serem confrontados com outros princípios do 
direito. 
 
II – Direito Penal é o conjunto de regras e princípios destinados a enfrentar os crimes e as contravenções penais, mediante 
a imposição de uma sanção penal. 
 
III- No Direito Penal há o gênero “infração penal” e ela se divide em: 
 
1º) Crime ou delito; e 
2º) Contravenção penal. 
 
IV – Segundo Claus Roxin, o Direito Penal é um sistema de dupla via, pois ele responde a quem viola suas normas mediante 
a pena (1ª via) ou mediante uma medida de segurança (2ª via). 
 
 
2. Posição na Teoria Geral do Direito 
 
 
 
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I - O Direito Penal é um ramo do Direito Público e, portanto, suas normas são indisponíveis e obrigatórias para todas as 
pessoas. 
 
II – O Estado é o titular exclusivo do direito de punir (ius puniendi). 
✓ O Estado é ofendido em todo e qualquer crime. Assim, ele figura como sujeito passivo mediato e/ou imediato) de 
todo crime. 
 
3. Nomenclatura: Direito Penal versus Direito Criminal 
 
I - No Brasil, o correto é falar em Direito Penal, pois há um Código Penal. Além disso, a Constituição Federal, em seu art. 
22, I, afirma que compete privativamente à União legislar sobre Direito Penal. 
 
II – Crítica: a expressão Direito Penal é menos abrangente e enfatiza à ideia de pena (consequência de um crime). Por 
outro lado, Direito Criminal traz à tona um direito relativo ao crime, ou seja, é uma expressão mais ampla. 
 
✓ No Brasil, houve um Código Criminal do Império de 1830. 
✓ Até hoje, no Brasil, existiram três códigos de Direito Penal (Código Criminal do Império de 1830, Código Penal 
Republicano de 1890, e o atual Código Penal de 1940). 
 
4. Características do Direito Penal 
 
I - Magalhães Noronha: “O Direito Penal é ciência cultural normativa, valorativa e finalista”. 
 
✓ Direito Penal como ciência cultural: é uma ciência que estuda o “dever ser”, ao contrário das ciências naturais, 
que estudam o “ser”. 
✓ Direito Penal como ciência normativa: o Direito Penal tem como objeto o estudo das normas jurídicas. 
✓ Direito Penal como ciência valorativa: o Direito Penal possui uma escala própria de valores para cada fato que lhe 
é submetido. 
✓ Direito Penal como ciência finalista: o Direito Penal tem que ter uma finalidade prática e não meramente 
acadêmica ou teórica. 
 
II – Questão: o Direito Penal é constitutivo (cria algo novo) ou sancionador? 
Segundo Zaffaroni, “o direito penal é predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo”. 
Como regra, o Direito Penal não cria nada de novo, surgindo para reforçar uma proteção já existente aos bens jurídicos. 
Assim sendo, o Direito Penal é predominantemente sancionador porque não cria bens jurídicos novos, mas acrescenta 
uma proteção penal aos bens jurídicos disciplinados por outras áreas do Direito. 
 
 
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Exemplo: o Direito Civil protege a propriedade. Muitas vezes, essa proteção do Direito Civil não é suficiente e, nesse 
âmbito, o Direito Penal surge criando crimes de furto, roubo etc. 
 
Excepcionalmente, o Direito Penal é constitutivo, pois cria institutos que não existem em outros ramos de direito. 
Exemplo: criação do sursis. 
 
5. Funções do Direito Penal 
 
Questão: Para que serve o Direito Penal? 
 
5.1. Proteção de bens jurídicos 
 
Essa é a principal função do Direito Penal. Roxin diz que, na verdade, é a única função do Direito Penal. 
✓ Roxin afirma que essa é a função por excelência do Direito Penal. Essa função confere validade e legitimidade ao 
Direito Penal. 
✓ Bens jurídicos são valores ou interesses relevantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da 
sociedade. 
✓ Nem todo bem jurídico é bem jurídico penal, pois nem todo bem jurídico merece a proteção do Direito Penal, 
mas apenas os bens jurídicos mais relevantes. Nesse aspecto, é necessário realizar um juízo de valor positivo para 
se descobrir quais são os bens jurídicos efetivamente merecedores de proteção do Direito Penal. Quem faz esse 
juízo de valor positivo é a Constituição Federal (Teoria Constitucional do Direito Penal). 
✓ O Direito Penal somente é legítimo quando protege valores consagrados na Constituição Federal. Todo e qualquer 
crime precisa ter fundamento constitucional. Exemplo: o crime de homicídio surgiu para proteger a vida (art. 5º, 
caput, CF). 
 
5.2. Instrumento de controle social 
 
O Direito Penal é dirigido indistintamente a todas as pessoas, embora apenas uma minoria das pessoas pratique crime e 
contravenções penais. 
O Direito Penal, com a ameaça de um sanção penal, é mais um instrumento que o Estado dispõe para a manutenção do 
controle social e a preservação da paz pública. Essa função não tem se mostrado relevante na atualidade. 
 
5.3. Garantia 
 
Nesse aspecto, utiliza-se o princípio da reserva legal (legalidade estrita), pois somente a lei pode criar crimes e cominar 
penas. 
 
 
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✓ A partir do momento em que o Estado cria um Código Penal, isso é uma garantia, pois, antes de punir, ele visa à 
proteção das pessoas. 
✓ Com a existência de Código Penal e leis penais, as pessoas sabem quais são as condutas que não devem adotar. 
Para todo o resto, as pessoas são livres. 
✓ Franz von Liszt dizia: “o Código Penal é a Magna Carta do delinquente” 
 
5.4. Função ético-social do Direito Penal 
 
I - George Jellinek afirma que toda a sociedade precisa ter um mínimo ético. A função ético-social do Direito Penal se 
relaciona com o mínimo ético defendido por tal filósofo. 
 
II – A função ético-social é também conhecida por função criadora ou configuradora dos costumes, ou seja, essa função 
estabelece uma ligação entre o Direito Penal e valores éticos de uma sociedade. 
Exemplo: a lei dos crimes ambientais ajudou a criar ou a reforçar nas pessoas um sentimento de preservação do meio 
ambiente. 
 
5.5. Função simbólica 
 
I - A função simbólica existe em todos os ramos do direito. Entretanto, no Direito Penal, ela é mais acentuada. 
 
II - A função simbólica é aquela que produz somente efeitos internos na mente dos governantes e dos governados. Essa 
função reflete o fato de que a função simbólica é um Direito Penal que não produz efeitos práticos/concretos. 
Exemplo: a CF/1988 cita os crimes hediondos. Em 1989, surgiu uma onda de crimes de extorsão mediante sequestro. 
Posteriormente, sequestraram Abílio Diniz, empresário poderoso e influente da época. A partir disso, o Congresso 
Nacional resolveu criar a Lei de Crimes Hediondos (Lei 8072/90) como “solução” para o problema. 
A criação dessa lei criou a falsa sensação de segurança nos governados. 
 
III - A função simbólica está intimamente ligada ao Direito Penal de emergência, a uma inflação do Direito Penal e à 
hipertrofia do Direito Penal, pois são criadas exageradamente figuras penais desnecessárias, ou então há o aumento 
desproporcional e injustificado das penas para os casos pontuais. 
 
IV – A função simbólica deve ser alvo de muitas críticas, pois, a curto prazo, ela estabelece uma propaganda de programas 
governamentais. Além disso, em médio e longo prazo, a função simbólica resulta na perda de credibilidade do Direito 
Penal, pois é possível perceber que ele não funciona. 
 
5.6. Função motivadora 
 
 
 
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Ao criar crimes e cominar penas, o Direito Penal motiva os indivíduos a não violarem suas normas. 
 
5.7. Função de redução da violência estatal 
 
I - Jesús Maria Silva Sánchez é um doutrinador espanhol que versa sobre esse tema e trabalha as velocidadesdo direito 
penal. 
✓ Ele tem uma obra muito importante chamada “Aproximação ao direito penal contemporâneo”. 
✓ Silva Sánchez afirma que a imposição de uma pena, por mais legítima que seja, representa uma violência do 
Estado contra o cidadão. 
✓ Silva Sánchez defende que o Direito Penal deve incriminar apenas as condutas estritamente necessárias e prever 
penas cada vez mais proporcionais, de modo a diminuir a violência do Estado contra o cidadão. 
✓ O criminoso não deixa de ser cidadão. 
 
II - O professor defende que função de redução da violência estatal é uma nova forma de se observar o princípio da 
intervenção mínima no Direito Penal. 
 
5.8. Função promocional 
 
I - Para essa teoria, o Direito Penal não deve se preocupar em manter a sociedade como ela se encontra atualmente, mas 
deve promover uma melhora da sociedade. O Direito Penal deve ser visto como um dos instrumentos de transformação 
social. 
 
II - O Direito Penal não deve ser empecilho ao progresso, mas ferramenta que auxilia a ordem social e promove as 
mudanças estruturais necessárias para a evolução da comunidade. 
 
6. A ciência do Direito Penal 
 
I – Ciência do Direito Penal se refere ao fato de que o crime, o agente, a sanção penal e, modernamente, a vítima são os 
pilares do estudo do Direito Penal. 
 
II – José Cerezo Mir diz que tais pilares compõem a “enciclopédia das ciências penais”. 
 
6.1. Dogmática penal 
I - A palavra dogmática vem de dogma, já que, para o intérprete, os princípios e regras ordenados pelo Direito Penal são 
regras absolutas a que ele deve se vincular. 
 
II - Dogmática penal não deve ser confundida com dogmatismo. 
 
 
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✓ Dogmatismo é aceitação cega e imutável de algo como absoluto. 
 
III – A finalidade da dogmática penal é conhecer/desvendar o sentido das normas penais como forma de resolver os 
problemas práticos que aparecem. 
 
IV- A dogmática penal é a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do direito penal. 
 
6.2. Política criminal 
 
I – A política criminal apresenta propostas e críticas para o aperfeiçoamento do Direito Penal. 
✓ Trata-se de um “filtro” entre a letra fria da lei e os anseios da sociedade acerca do Direito Penal. 
 
II – Em suma, a política criminal é a aplicação do Direito Penal em sintonia com os anseios da sociedade atual. 
 
6.3. Criminologia 
 
I - Criminologia é uma ciência empírica e interdisciplinar. 
✓ Empírica porque leva em conta aquilo que pode ser comprovado cientificamente. 
✓ Interdisciplinar porque se relaciona com outras áreas do conhecimento humano. 
 
II – O Direito Penal estuda basicamente as consequências do crime. A Criminologia, por sua vez, estuda as causas do crime, 
os aspectos sintomáticos, individuais e sociais do crime e da criminalidade, isto é, aborda cientificamente os fatores que 
podem conduzir o homem ao crime. 
 
6.4. Vitimologia 
 
I – O Código Penal é de 1940 e sempre foi (e ainda é) tímido em relação à preocupação com a vítima. 
 
✓ O Código Penal, essencialmente, preocupa-se com o agente. 
 
II – Mesmo quando o Código Penal cita a vítima, ele o faz pensando em favorecer o réu. 
Exemplo: arrependimento posterior (art. 16 do CP1). 
 
III – O professor afirma que, felizmente, essa postura está se alterando. 
 
1 CP, art. 16: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o 
recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.” 
 
 
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O acordo de não persecução penal, por exemplo, exige que os danos à vítima sejam reparados antes de haver qualquer 
acordo. 
Outro exemplo disso é a nova sistemática de arquivamento do inquérito policial, pois a vítima é intimada do pedido de 
arquivamento e pode se manifestar sobre esse fato, podendo apresentar para o órgão de revisão do arquivamento as 
razões pelas quais o inquérito não deve ser arquivado. 
 
7. Divisões do Direito Penal 
 
7.1. Direito Penal fundamental versus Direito Penal complementar 
 
I – O Direito Penal fundamental é chamado de Direito Penal primário. O Direito Penal complementar é chamado de Direito 
Penal secundário. 
 
II - O Direito Penal fundamental são as regras gerais do Direito Penal, aplicáveis, inclusive, aos crimes previstos por leis 
especiais, quando estas leis especiais não possuem regras específicas sobre um determinado assunto. 
Exemplo: o Código Penal contém as regras gerais sobre prescrição. Entretanto, se alguma lei especial apresentar regra 
específica sobre o tema, a norma específica será a aplicável. 
A Lei de Drogas, por exemplo, possui prazo diferente para a prescrição do crime do art. 282 (Lei 11.343/06). 
 
2 Lei 11343/2006, art. 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo 
pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes 
penas: 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; 
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à 
preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância 
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à 
conduta e aos antecedentes do agente. 
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. 
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo 
de 10 (dez) meses. 
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou 
assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, 
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 
 
 
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III – Existem regras gerais do Direito Penal previstas, excepcionalmente, na Parte Especial do Código Penal. 
Exemplo: art. 327 do CP3 (conceito de funcionário público para fins penais). 
 
IV – O Direito Penal complementar ou secundário são as normas especiais de Direito Penal. Ele está previsto na legislação 
penal extravagante. 
 
7.2. Direito Penal comum versus Direito Penal especial 
 
I - Direito Penal comum é aquele aplicável a todas as pessoas indistintamente. 
Exemplo: Código Penal e Lei de drogas. 
 
II - Direito Penal especial é aquele que se aplica somente a determinadas pessoas que preenchem requisitos diferenciados 
exigidos em lei. 
Exemplo: Código Penal Militar. 
 
7.3. Direito Penal geral versus Direito Penal local 
 
I – Direito Penal geral é aquele produzido pela União e com aplicabilidade em todo o território nacional. 
 
II – Direito Penal local é aquele produzido pelo estado membro e com validade limitada ao respectivo território. 
Exemplo: imagine que o estado do Paraná crie um crime específico para o seu território. 
 
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que 
injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: 
I - admoestação verbal; 
II - multa. 
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, 
preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.” 
3 CP, art. 327: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem 
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha 
para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração 
Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) 
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de 
cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de 
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.” 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art327%C2%A71
 
 
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7.4. Direito Penal objetivo versus Direito Penal subjetivo 
 
I - Direito Penal objetivo são as leis penais em vigor. Trata-se do conjunto de todas as leis penais que estão em vigor. 
 
II - Direito Penal subjetivo é o ius puniendi, ou seja, é o direito de punir, o qual pertence ao Estado. 
 
III – O direito de punir é abstrato e se dirige indistintamente a todas as pessoas. Quando a lei penal é violada, o direito 
penal que era abstrato se concretiza para punir aquela determinada pessoa. 
 
7.5. Direito Penal material versus Direito Penal formal 
 
I - Direito Penal material é também chamado de Direito Penal substantivo. Trata-se do Direito Penal propriamente dito. 
 
II - Direito Penal formal é também chamado de Direito Penal adjetivo. Trata-se do nome dado ao Direito Processual Penal. 
 
8. FONTES DO DIREITO PENAL 
 
Fonte diz respeito à origem, ou seja, à criação do Direito Penal, mas também se relaciona à forma de manifestação da lei 
penal (aplicação prática). 
 
8.1. Fontes materiais, substanciais ou de produção 
 
I – Fonte material diz respeito ao órgão constitucionalmente encarregado de elaborar o Direito Penal. 
 
II – No Brasil, a criação do Direito Penal é feita precipuamente pela União, nos moldes do art. 22, I, Constituição Federal. 
 
III – Questão: os estados podem legislar sobre Direito Penal? Em regra, não. Excepcionalmente sim. (CF, art. 22, parágrafo 
único). 
 
CF, art. 22, parágrafo único: “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das 
matérias relacionadas neste artigo.” 
 
✓ Para que os estados possam legislar sobre Direito Penal, a CF impõe dois requisitos: 
1º) Deve se tratar de matéria de interesse específico daquele estado; e 
2º) Deve existir autorização da União, exteriorizada por lei complementar. 
 
 
 
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✓ O professor ressalta que é muito raro um estado legislar sobre Direito Penal, pois o procedimento é bastante 
complexo e é difícil existir uma questão que interesse a apenas um estado. 
 
8.2. Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento 
 
I – As fontes formais dizem respeito à aplicação prática do Direito Penal. 
 
II – As fontes formais se subdividem em: 
• Imediata – Trata-se da própria lei, pois apenas pode criar crimes e cominar as respectivas penas (art. 5º, XXXIX da 
CF). Essa lei é a lei ordinária. 
✓ Observação 1: a lei complementar depende de quórum diferenciado e só versa sobre temas que a CF a ela 
reservou. Ocorre que a CF, em momento algum, destinou a criação de crimes e a cominação de penas à lei 
complementar. 
✓ Observação 2: lei em sentido formal é aquela criada conforme o processo legislativo estabelecido na CF. Lei em 
sentido material é aquela que trata de conteúdo constitucionalmente reservado à lei. 
 
• Mediata (secundárias) – Não criam cries nem cominam penas, pois somente a lei pode fazê-los, mas auxiliam na 
aplicação prática do Direito Penal. 
A doutrina não é unânime sobre quais são as fontes mediatas. 
 
a) Constituição Federal: como a CF/1988 é analítica, ela contém muitas disposições sobre Direito Penal. Devido a isso, 
muitos citam a existência de uma “Constituição Penal”. 
 
✓ Constituição Penal é o conjunto de regras e princípios previstos na CF/1988 que tratam sobre Direito Penal. 
✓ A Constituição Federal não pode ser fonte imediata do Direito Penal, pois essa função é da lei, a qual cria crimes 
e comina penas. 
✓ Se a Constituição Federal, por meio de emenda, criasse crimes e cominasse penas, isso poderia ser considerado 
uma norma constitucional inconstitucional. 
 
b) Jurisprudência: a jurisprudência é o conjunto de decisões reiteradas do Poder Judiciário no mesmo sentido. A 
jurisprudência revela o entendimento do tribunal sobre um determinado assunto. 
 
Questão: a jurisprudência é fonte do direito? A doutrina, no geral, afirma que a jurisprudência é fonte do direito. Na 
opinião do professor, a jurisprudência nem sempre é fonte do direito. Para ele, ela será fonte do direito: 
1º) Na decisão do caso concreto, em respeito à coisa julgada. 
 
 
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2º) Nos casos de súmula vinculante, pois ela é obrigatória para todos os órgãos do Poder Judiciário e para os órgãos 
públicos. 
3º) Nas hipóteses do art. 927 do CPC4. Este dispositivo, como fonte do Direito Penal, permite a obtenção de segurança 
jurídica, isonomia, unidade e coerência sistêmica, além de proporcionar confiança, pois, se casos iguais recebem 
tratamento igual, as pessoas passam a confiar no Poder Judiciário. 
 
c) Doutrina: alguns autores dizem que a doutrina é fonte formal mediata do direito. O professor, entretanto, acredita que 
não é o caso, pois, no Brasil, vigora o estado democrático de direito e qualquer pessoa pode escrever sobre qualquer 
coisa. Assim sendo, adotar a doutrina como jurisprudência, na opinião do professor, seria temerário. 
Doutrina, segundo o professor, não é fonte do direito porque não possui caráter obrigatório e não vincula a população. 
 
d) Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos: para o tratado produzir efeitos no Brasil, é necessário 
que ele seja incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro (assinatura do tratado, aprovação pelo Congresso Nacional 
por meio de decreto legislativo e promulgação pelo Presidente da República por meio de decreto). 
 
4 CPC, art. 927: “Os juízes e os tribunais observarão: 
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 
II - os enunciados de súmula vinculante; 
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de 
recursos extraordinário e especial repetitivos; 
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça 
em matéria infraconstitucional; 
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. 
§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º , quando decidirem com fundamento 
neste artigo. 
§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser 
precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a 
rediscussão da tese. 
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou 
daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social 
e no da segurança jurídica. 
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos 
repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança 
jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. 
§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, 
preferencialmente, na rede mundial de computadores.” 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art10
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art489%C2%A71
 
 
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www.g7juridico.com.brO tratado internacional de direitos humanos, ainda que não tenha sido aprovado com status de norma constitucional, 
terá o status de norma supralegal. Assim sendo, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos são 
fontes formais mediatas do Direito Penal, pois eles auxiliam a aplicação do Direito Penal e não criam crimes nem cominam 
penas. 
 
e) Princípios gerais do direito: são fontes mediatas do Direito Penal, pois auxiliam a aplicação do Direito Penal, mas não 
criam crimes nem cominam penas. 
 
f) Os atos da Administração Pública: podem funcionar como complemento das normas penais em branco. 
Exemplo: a relação de quais são as substâncias consideradas drogas no Brasil consta em Portaria da Agência Nacional de 
Vigilância Sanitária. 
 
g) Costumes: o costume é a reiteração de um comportamento em face da crença da sua obrigatoriedade. 
O costume possui dois elementos: 
1º) elemento objetivo: repetição do comportamento. 
2º) elemento subjetivo: crença na sua obrigatoriedade. 
 
 Espécies de costumes: 
1º) Costume interpretativo (secundum legem): é aquele que auxilia o intérprete a esclarecer o conteúdo de norma penal. 
Exemplo 1: a expressão “mulher honesta era compreendida de diversas formas ao longo do território nacional. 
Exemplo 2: ato obsceno (art. 233, CP5). 
 
2º) Costume negativo ou contra legem (desuetudo): é aquele costume contrário à lei, que não a revoga. 
Manifesta-se nas hipóteses de desuso da lei. 
Exemplo: a prática da contravenção penal de jogo do bicho, definida pelo art. 58 do Decreto-lei 3.688/19416. 
 
Observação: uma lei somente pode ser revogada por outra lei, nos termos do art. 2º, § 1º, Lei de Introdução às Normas 
do Direito Brasileiro. Assim, o costume negativo não revoga a lei. 
 
 
5 CP, art. 233: “Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: 
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.” 
6 Decreto-lei 3688/1941, art. 68: “Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo 
à sua realização ou exploração: 
Pena – prisão simples, de quatro meses a um ano, e multa, de dois a vinte contos de réis. 
Parágrafo único. Incorre na pena de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, aquele que participa da loteria, 
visando a obtenção de prêmio, para si ou para terceiro.” 
 
 
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3º) Costume integrativo ou praeter legem: é aquele que visa suprir uma lacuna da lei. Esse costume somente pode ser 
utilizado no campo das normas penais não incriminadoras. 
Exemplo: circuncisão peniana feita pelos israelitas. 
 
Observação: o costume integrativo ou praeter legem possibilita o surgimento de causas supralegais de exclusão da 
ilicitude ou da culpabilidade. 
 
9. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL 
 
9.1. INTRODUÇÃO 
 
I - Interpretação é a atividade mental que busca descobrir o alcance e o significado de uma lei. 
✓ Os motivos pessoais do legislador não podem jamais se confundir com a vontade da lei. 
 
II – Nas palavras de Carlos Maximiliano, veiculadas no livro “Hermenêutica e aplicação do direito”: 
“Interpretar é explicar, esclarecer; dar o significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um 
pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o 
que na mesma se contém.” 
 
III – Questão: Hermenêutica e exegese possuem o mesmo significado? 
Hermenêutica é a ciência que estuda a interpretação das leis. Exegese é a atividade prática de interpretar uma lei. 
 
9.2. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO 
 
9.2.1. Quanto ao sujeito: autêntica, judicial ou doutrinária 
 
I – Quanto ao sujeito, a interpretação pode ser autêntica, judicial ou doutrinária. 
 
II – Autêntica: também chamada de interpretação legislativa, é aquela efetuada pelo próprio legislador, quando ele edita 
uma lei com a finalidade de esclarecer o alcance e o significado de outra norma. 
Exemplo 1: conceito de causa, o qual é fornecido pelo art. 13, caput, do Código Penal.7 
Exemplo 2: conceito de funcionário público para fins penais (art. 327, CP8). 
 
7 CP, art. 13, caput: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. 
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido” 
8 CP, art. 327: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem 
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 
 
 
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✓ A interpretação autêntica ou legislativa é obrigatória. 
✓ Uma lei interpretativa possui eficácia retroativa, ainda que prejudique o réu. Isso ocorre porque a lei não está 
criando crime nem cominando pena, mas tão somente esclarecendo o significado de outra norma que já existia. 
✓ A lei interpretativa pode ser contextual ou posterior. Contextual é aquela que foi criada simultaneamente à norma 
a ser interpretada. (ex.: o CP cita a causa e, ao mesmo tempo, conceitua a causa). Lei interpretativa posterior é 
aquela que foi criada depois da norma interpretada. 
 
III – Judicial (ou jurisprudencial): é a interpretação efetuada pelo Poder Judiciário, na decisão dos litígios que lhes são 
submetidos a julgamento. 
 
✓ A decisão judicial, em regra, não é obrigatória. Ela será obrigatória nos seguintes casos: 
1º) Na decisão do caso concreto, em respeito à coisa julgada; 
2º) Nos casos de súmula vinculante; e 
3º) Nas hipóteses do art. 927 do CPC. 
 
IV – Doutrinária ou científica: é a interpretação efetuada pelos estudiosos do Direito Penal. 
 
✓ A interpretação doutrinária não é obrigatória. 
✓ A Exposição de Motivos do Código Penal é interpretação doutrinária e não autêntica, por não fazer parte da 
estrutura da lei. 
 
9.2.2. Quanto aos meios ou métodos: gramatical e lógica 
 
I – A interpretação gramatical é chamada de literal ou sintática. Trata-se da interpretação mais precária de todas, pois o 
intérprete leva em consideração apenas as palavras da lei. 
 
 
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha 
para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração 
Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) 
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de 
cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de 
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.” 
 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art327%C2%A71
 
 
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II – A interpretação lógica é também chamada de teleológica. Trata-se daquela realizada com a finalidade de desvendar a 
genuína vontade manifestada na lei, nos moldes do art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. É mais 
profunda e, consequentemente, merecedora de maior grau de confiabilidade. 
Neste caso, o intérprete levará em consideração elementos históricos, direito comparado e elementos extrajurídicos etc. 
 
9.2.3. Quanto ao resultado: declaratória, extensiva ou restritiva 
 
I – Interpretação declaratória (declarativa ou escrita) é aquela em que há perfeita coincidência entre o texto da lei e sua 
vontade. 
 
II – Interpretação extensiva é aquela em que a lei disse menos do que queria. Neste caso, o intérprete amplia o seu 
alcance. 
Exemplo 1: o art. 235 do CP trouxe o crime de bigamia. Entretanto, a poligamia também é criminalizada. 
Exemplo 2: o art. 159 do Código Penal trouxe o crime extorsão mediante sequestro, que também abrange a extorsão 
mediante cárcere privado. 
 
✓ A interpretação extensiva é cabível no Direito Penal e não se confunde com a analogia in malam partem. Na 
analogia in malam partem, existe lacuna da lei. Na interpretação extensiva, a atividade não é deintegração da lei, 
mas apenas de interpretação. 
 
III – Interpretação restritiva é aquela em que a lei disse mais do que queria. O intérprete vem para restringir seu conteúdo. 
 
9.2.4. Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva 
 
Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva é aquela em que se busca adaptar o texto da lei à evolução da 
sociedade. 
 
9.2.5. Interpretação analógica ou intra legem 
 
Não se confunde com a analogia e ocorre quando a lei traz uma fórmula casuística (fechada), seguida de fórmula genérica 
(aberta). 
Exemplo: o art. 121, § 2.º, I, do CP afirma que é qualificado o homicídio praticado mediante paga ou promessa de 
recompensa ou por outro motivo torpe. 
 
 
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INTENSIVO I 
Cleber Masson 
Direito Penal 
Aula 02 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
Tema: Princípios do Direito Penal 
 
1. Introdução 
 
Princípios são valores fundamentais que inspiram a criação e a aplicação do Direito Penal. 
 
Em relação à afirmação de que os princípios são valores fundamentais que inspiram a criação e a aplicação do Direito 
Penal, a “criação” refere-se ao fato de que os princípios se dirigem ao legislador, ou seja, eles antecedem a própria lei. 
 
Além disso, a “aplicação” dos princípios é voltada ao operador do direito. Assim, em breve síntese, os princípios devem 
ser observados tanto na criação da lei (Poder Legislativo), quanto na aplicação da lei ao caso concreto (pelo operador do 
direito). 
 
O Direito é formado por normas jurídicas, sendo essas subdivididas em: 
 
a) regras; e 
b) princípios. 
 
 
 
 
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Qual a diferenças entre as regras e os princípios? 
As regras são fixas, rígidas e absolutas. Os princípios, por sua vez, são maleáveis, isto é, são flexíveis. 
 
Existem princípios que se encontram expressamente positivados no ordenamento jurídico brasileiro. Como exemplo 
disso, tem-se o princípio da reserva legal, o princípio da anterioridade, o princípio da individualização da pena. Entretanto, 
também existem princípios que, embora não previstos expressamente na legislação brasileira, são extraídos do sistema 
jurídico globalmente considerado. Como exemplos de princípios implícitos, tem-se o princípio da fragmentariedade 
princípio da insignificância. 
 
✓ Os princípios servem para orientar a atuação do legislador e do aplicador de direito. Assim, os princípios são 
vetores que possibilitam que o poder punitivo do Estado seja corretamente desempenhado. 
 
2. Princípio da Reserva Legal ou Estrita Legalidade 
 
2.1. Origem 
 
Quando se fala em princípio da reserva legal, é possível lembrar do brocardo: nullum crimen, nulla poena sine lege. 
O princípio da reserva legal surge em 1215, na Inglaterra, no contexto da “Magna Carta” do rei João Sem Terra. 
 
Nesse contexto, o princípio surge com a ideia de que nenhum homem livre poderia ser submetido à pena sem uma prévia 
lei prevista naquela terra. Posteriormente, o princípio é desenvolvido por Feuerbach, com base na chamada “Teoria da 
coação psicológica”. Tal teoria afirma que o Estado só pode ameaçar alguém de impor uma pena mediante a existência 
de uma lei. 
 
2.2 Previsão normativa e conceito 
 
O princípio da reserva legal está previsto no art. 1º do CP, juntamente com o princípio da anterioridade: 
 
CP, art. 1º. “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” 
 
Além disso, o princípio da reserva legal está previsto no art. 5º, XXXIX, CF, sendo direito fundamental do ser humano e 
cláusula pétrea: 
 
CF, art. 5º, XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” 
 
✓ Para a reserva legal, a lei possui exclusividade para criar crimes e cominar as respectivas penas. 
✓ A lei é a fonte formal imediata do Direito Penal. 
 
 
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2.3. Fundamentos 
 
São três os fundamentos do princípio da reserva legal: 
 
a) Fundamento jurídico: juridicamente, o que legitima este princípio é a taxatividade, a certeza ou a determinação. 
 
A lei deve descrever com precisão o conteúdo mínimo da conduta criminosa, pois esse conteúdo mínimo legitima as 
normas penais em branco, os tipos penais abertos e os crimes culposos. 
✓ Se fosse exigida a descrição do conteúdo total da conduta criminosa, as normas penais em branco, os tipos penais 
abertos e os crimes culposos seriam inconstitucionais. 
 
➢ Qual é o desdobramento lógico da taxatividade do princípio da reserva legal? 
Não se admite, no Direito Penal, a analogia in malam partem. 
 
Polêmica: o julgamento da homofobia e da transfobia feito pelo STF em 2019 gerou polêmica. O STF decidiu que há estado 
de mora do Congresso Nacional para legislar sobre crimes relativos à homofobia e à transfobia. Além disso, o STF decidiu 
aplicar a essas condutas os preceitos da Lei 7.716/1989, a qual se refere aos crimes de preconceito e intolerância. 
O STF decidiu que a homofobia e a transfobia são espécies de “racismo social”. 
 
Lei 7.716/89, art. 1º: “Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, 
cor, etnia, religião ou procedência nacional.” 
 
Perceba que a lei não cita preconceito por razões de gênero ou de orientação sexual. Assim sendo, o professor destaca 
que o STF acabou realizando uma analogia in malam partem. 
 
b) Fundamento político: 
 
O princípio da reserva legal é direito fundamental de 1ª geração (ou dimensão). 
O professor explica que o termo “dimensão” é mais abrangente do que “geração”, pois este dá a ideia de exclusão, 
enquanto aquele dá a ideia de continuidade e evolução dos direitos. 
Os direitos fundamentais de primeira geração são aqueles que buscam a proteção do ser humano contra o arbítrio do 
Estado. 
✓ Assim, em regra, o Estado não pode interferir na liberdade do indivíduo, exceto se este cometer fato definido em 
lei como crime ou contravenção penal. 
✓ Franz Von Liszt dizia que o Código Penal é a Magna Carta do delinquente. Isso porque o Código Penal, antes de 
punir as pessoas, serve para protegê-las. 
 
 
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c) Democrático ou popular: 
 
Este fundamento é o que o STF chama de “a dimensão democrática do princípio da reserva legal.” 
Em relação à definição do STF, é necessário esclarecer que o fundamento democrático se refere ao fato de que o povo, 
por meio dos seus representantes, define quais são os crimes e quais são as penas. 
 
2.4. Princípio da reserva legal e medidas provisórias 
 
Questão: As medidas provisórias podem ser utilizadas pelo Direito Penal? 
➢ Há duas correntes: 
 
1ª) SIM, é possível, desde que seja para favorecer o réu. 
Exemplo: medidas provisórias editadas para, por certo período, excluir o crime de porte ilegal de arma de fogo e facilitar 
a entrega das armas pela população. 
 
2ª) NÃO, pois as medidas provisórias não podem ser utilizadas no Direito Penal. 
Essa é uma posição chamada de “constitucionalista”, pois o art. 62, §1º, I, “b”, CF, preceitua: 
 
CF, art. 62, §1º, I, b: 
“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de 
lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. 
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: 
I – relativa a: 
(...) 
b) direito penal, processual penal e processual civil;” 
 
A Constituição Federal não aceita medida provisória no Direito Penal, não importa se é para favorecer o réu ou não. 
 
2.5. Princípio da reserva legal e princípio da legalidade 
 
➢ Princípio da reserva legal (estrita legalidade) e princípio da legalidade são a mesma coisa? 
 
Existem autores que tratam esses princípios como sinônimos. O professor discorda desse posicionamento, pois não é 
possível estudar o Direito Penal sem se voltar à Constituição Federal. 
Por outro lado, parte da doutrina considera que tais princípios são diversos.5 
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Princípio da legalidade Princípio da reserva legal 
O princípio da legalidade está no art. 5º, II da 
CF/88: 
 
 CF, art. 5º, II “Ninguém será obrigado a fazer ou 
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de 
lei.” 
 
O princípio da legalidade se contenta com a lei em 
sentido amplo, ou seja, qualquer ordem emanada 
do Estado (lei ordinária, decreto legislativo, 
resolução etc.). 
Esse princípio está no art. 5º, XXXIX, da CF/88: 
 
CF, art. 5º, XXXIX: “Não há crime sem lei anterior 
que o defina, nem pena sem prévia cominação 
legal.” 
 
O princípio da reserva legal depende de lei em 
sentido estrito (é uma lei em sentido formal e 
material). 
 
Obs.: 
Lei em sentido formal: é aquela que tem forma 
de lei, ou seja, é aquela que foi criada de acordo 
com o processo legislativo previsto na 
Constituição Federal. 
Lei em sentido material: é aquela que trata de 
conteúdo constitucionalmente destinado à lei. 
 
2.6. Os mandados de criminalização e suas espécies 
 
A palavra “mandado” significa ordem. 
Os mandados de criminalização ou mandados constitucionais de criminalização são ordens emitidas pela Constituição 
Federal ao legislador ordinário, no sentido de criminalizar determinados comportamentos. 
 
Espécies: 
 
a) Expressos: são aqueles em que a ordem de criminalização está explícita no texto constitucional. 
Exemplo: 
CF, art. 225, §3: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas 
ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.” 
 
O mandado de criminalização do art. 225, §3º da CF já foi atendido, pois há a Lei 9.605/1998, a qual prevê crimes 
ambientais tanto para pessoas físicas quanto para pessoas jurídicas. 
 
 
 
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b) Tácitos: são aqueles em que a ordem está implícita no texto constitucional. 
Exemplo: 
Combate à corrupção no Poder Público. 
 
Atenção: em nenhum momento a Constituição Federal cita o combate à corrupção. O art. 1º, CF, ressalta que o Brasil é 
uma República (a palavra república vem do latim res publica, ou seja, se a coisa é pública, ela não pode ser tomada por 
poucos). Trata-se, portanto, de um fundamento implícito. 
Outro fundamento implícito é o disposto no art. 37, caput, CF – LIMPE (legalidade, impessoalidade, moralidade, 
publicidade e eficiência), pois todos esses princípios são incompatíveis com a corrupção. 
 
CF, art. 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal 
e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, 
ao seguinte: (...)” 
 
3. Princípio da anterioridade 
 
O princípio da anterioridade está previsto no art. 1º, CP; e no art. 5º, XXXIX da CF: 
 
CP, art. 1º. “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” 
 
CF, art. 5º, XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” 
 
Conceito: a lei penal deve ser anterior ao fato que se pretende punir, ou seja, a lei penal apenas poderá ser aplicada para 
os fatos praticados após a sua entrada em vigor. 
 
➢ Qual é o efeito automático do princípio da anterioridade? 
O efeito automático é que a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF). 
 
✓ Aplica-se a lei que estava em vigor na data em que o fato foi praticado. 
 
Obs.: a lei penal benéfica goza de retroatividade (aplicação da lei a fatos anteriores à sua entrada em vigor) e ultratividade 
(aplicação da lei mais benéfica - mesmo depois de revogada - se o fato foi praticado enquanto ela estava em vigor). A 
retroatividade e a ultratividade são espécies do gênero extratividade. 
 
 
 
 
 
 
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3.1. Princípio da anterioridade e vacatio legis: 
 
Questão: 
Para respeitar o princípio da anterioridade, basta que a lei exista e tenha sido publicada ou é necessário que ela já tenha 
entrado em vigor? Há crime se o fato é praticado durante o período de vacatio legis? 
Vacatio legis é o intervalo entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor. 
 
 
Publicação da lei Prática do crime Entrada da lei em vigor 
 
 
 
 
Resposta: não há crime quando o fato foi praticado durante o período de vacância da lei. É necessário que a lei esteja em 
vigor. 
 
4. Princípio da alteridade 
 
Este princípio foi criado a partir dos estudos de Claus Roxin. 
Alteridade vem do latim alterius, ou seja, transcender algo. Roxin afirma que não há crime na conduta que prejudica 
somente quem a praticou, ou seja, para se falar em crime, é necessário que a conduta ultrapasse a figura do agente. 
 
Stuart Mill: “Nenhuma lei criminal deve ser usada para obrigar as pessoas a atuar em seu próprio benefício; o único 
propósito para o qual o poder público pode exercitar-se com direito sobre qualquer membro da comunidade civilizada, 
contra sua vontade, é para prevenir danos a outros. Seu próprio bem, seja físico ou moral, não é uma razão suficiente.” 
 
➢ Questões de prova oral: imagine que, em determinado dia, uma pessoa corta o próprio braço. Esta pessoa comete 
algum crime? 
 
O candidato da prova oral respondeu que não havia crime, desde que a conduta não tivesse sido praticada: 
1º) para se livrar do serviço militar obrigatório; 
2º) para fraudar uma seguradora 
O examinador insistiu, questionando por que motivo a conduta não constituía crime. 
O candidato disse que o ordenamento jurídico brasileiro não pune a autolesão. 
O examinador insistiu ainda mais, questionando por que o ordenamento jurídico não pune a autolesão. 
O candidato não soube responder. A resposta correta seria a que citasse o princípio da alteridade como fundamento para 
a impossibilidade de se punir a autolesão. 
 
 
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✓ Observação: é por esse motivo que o suicídio e a automutilação não são crimes. O que constitui crime é a 
participação no suicídio e na autolesão (art. 122, CP1). 
 
Atenção: o princípio da alteridade se manifesta no crime do art. 28, Lei 11.343/2006. 
 
Art. 28, Lei de Drogas: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, 
drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; 
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.(...)” 
 
 
1 CP, art. 122: “”Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar automutilação ou prestar-lhe auxílio material para 
que o faça: (Redação dada pela Lei nº 13.968, de 2019) 
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.968, de 2019) 
§ 1º Se da automutilação ou da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, nos termos 
dos §§ 1º e 2º do art. 129 deste Código: (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019) 
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019) 
§ 2º Se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte: (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019) 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019) 
§ 3º A pena é duplicada: (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019) 
I - se o crime é praticado por motivo egoístico, torpe ou fútil; (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019) 
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência. (Incluído pela Lei nº 13.968, 
de 2019) 
§ 4º A pena é aumentada até o dobro se a conduta é realizada por meio da rede de computadores, de rede social ou 
transmitida em tempo real. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019) 
§ 5º Aumenta-se a pena emmetade se o agente é líder ou coordenador de grupo ou de rede virtual. (Incluído pela Lei 
nº 13.968, de 2019) 
§ 6º Se o crime de que trata o § 1º deste artigo resulta em lesão corporal de natureza gravíssima e é cometido contra 
menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário 
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente 
pelo crime descrito no § 2º do art. 129 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019) 
§ 7º Se o crime de que trata o § 2º deste artigo é cometido contra menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem não tem 
o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, 
responde o agente pelo crime de homicídio, nos termos do art. 121 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019)” 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13968.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13968.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13968.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13968.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13968.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13968.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13968.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13968.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13968.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13968.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13968.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13968.htm#art2
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✓ O professor chama a atenção para o fato de que, entre os verbos do caput do artigo 28, não há o verbo “usar”. 
Isso porque a conduta de usar é irrelevante para o Direito Penal, pois os crimes da Lei de Drogas são crimes contra 
a saúde pública. Não há crime no uso pretérito da droga. 
 
5. Princípio da lesividade ou ofensividade 
 
Não há crime quando a conduta praticada pelo agente não é capaz de lesar ou, pelo menos, de colocar em perigo de lesão 
o bem jurídico tutelado pela norma. 
 
✓ O princípio da lesividade está intrinsecamente ligado ao princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos. 
 
6. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos 
 
O Direito Penal não deve se ocupar de assuntos políticos, religiosos, morais, filosóficos, econômicos etc. O papel do direito 
Penal é proteger bens jurídicos. 
 
➢ O que são bens jurídicos? 
São valores ou interesses relevantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade. 
 
➢ Todo bem jurídico é bem jurídico penal? 
Não. Apenas os bens jurídicos mais importantes comportam a proteção do Direito Penal. 
 
➢ Quem escolhe quais são os bens jurídicos que devem ser tutelados pelo Direito Penal? 
A escolha é feita pela Constituição Federal. Nesse diapasão, surge a chamada “teoria constitucional do Direito Penal”. 
 
6.1. A teoria constitucional do Direito Penal 
 
A criação de crimes e a cominação de penas somente são atividades legítimas quando tutelam valores consagrados na 
Constituição Federal. 
 
Exemplo: o homicídio (art. 121, CP) é crime porque a Constituição Federal, em seu artigo 5º, assegura a todas as pessoas 
o direito à vida. 
 
Claus Roxin: “Um conceito de bem jurídico vinculante político-criminalmente só pode derivar dos valores garantidos na 
lei fundamental, do nosso Estado de Direito baseado na liberdade do indivíduo, através dos quais são marcados os limites 
da atividade punitiva do Estado”. 
 
 
 
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Atenção: na lei suprema de qualquer país, a liberdade é a regra. Se a Constituição Federal coloca a liberdade como regra, 
somente a CF pode indicar quando a criação de crimes é válida. Desse modo, os bens jurídicos merecedores de tutela 
penal, os quais podem tirar a liberdade do indivíduo, devem estar previstos na Constituição Federal. 
 
6.2. A espiritualização de bens jurídicos no Direito Penal 
 
Na sua origem, o Direito Penal apenas se preocupava com os crimes de dano contra bens jurídicos individuais. Porém, 
com o passar do tempo, o Direito Penal passou a se preocupar com os crimes de perigo contra bens jurídicos difusos e 
coletivos (ex.: crimes ambientais). 
O Direito Penal passa a desempenhar um papel preventivo. Assim, cria um crime de perigo para tentar evitar um crime 
de dano contra um bem individual. Essa é a espiritualização de bens jurídicos, ou seja, não há a preocupação apenas com 
o dano, mas também se pune o perigo contra bens difusos e coletivos. 
 
✓ Roxin chama a espiritualização de bens jurídicos de “liquefação” ou “desmaterialização” de bens jurídicos. 
 
STF: “A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do 
legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa 
ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por 
exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de 
decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o 
que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo” (HC 102.087). 
 
Observação: 
✓ Crime de perigo é aquele que não precisa de dano ao bem jurídico, se contentando com a exposição do bem 
jurídico a uma probabilidade de dano. Ele se divide em: 
✓ Crimes de perigo concreto: o perigo deve ser provado no caso concreto. 
✓ Crimes de perigo abstrato: o perigo é presumido. Há uma presunção absoluta de que a conduta colocou em perigo 
o bem jurídico. Exemplo: porte ilegal de arma de fogo. 
✓ Crimes de perigo abstrato devem ser utilizados apenas em situações excepcionais. 
 
7. Princípio da proporcionalidade 
 
7.1. Denominação 
 
O nome mais comum é princípio da proporcionalidade, o qual é originário da Alemanha. Na Itália, é mais comum se falar 
em razoabilidade. Nos EUA, fala-se muito em “convivência das liberdades públicas”. 
 
 
 
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7.2. A dupla face do princípio da proporcionalidade 
 
Modernamente, há o entendimento da existência da dupla face do princípio da proporcionalidade: 
 
a) Proibição do excesso: não se pode punir mais do que o necessário para a proteção do bem jurídico. Trata-se de 
garantia do réu. 
b) Proibição da proteção deficiente ou insuficiente de bens jurídicos: não se pode punir menos do que o necessário 
para a proteção do bem jurídico. Trata-se de direito/garantia da sociedade. 
 
✓ O grande desafio do direito penal moderno é encontrar o equilíbrio entre essas duas faces do princípio. 
 
Atenção: garantismo não é sinônimo de impunidade. 
O garantismo penal é uma linha de pensamento criada pelo italiano Luigi Ferrajoli, na obra “Direito e razão”. Em síntese, 
o garantismo penal é o direito penal que respeita as regras e princípios previstos na CF e nas leis. 
 
✓ A proibição do excesso é o “garantismo negativo” e a proibição da proteção deficiente é o “garantismo positivo”. 
Ambos formam o garantismo penal integral ou “garantismo binocular”. 
✓ O garantismo penal não pode ser monocular, ou seja, não pode proteger apenas um dos lados da relação jurídico-
penal. Ele também não pode ser um garantismo monocular hiperbólico, ou seja, exagerado (apenas para um lado 
da relação). 
 
7.3. Espéciesde proporcionalidade 
 
a) Legislativa ou abstrata: é aquela que tem como destinatário o legislador no momento da criação do crime e da 
cominação da pena. 
 
b) Judicial ou concreta: é aquela efetuada pelo magistrado no momento da aplicação da pena. Ela se manifesta pela 
individualização da pena. 
 
c) Executória ou administrativa: é aquela que se manifesta no momento da execução da pena (fase de cumprimento 
da pena). 
 
8. Princípio da confiança 
 
Este princípio surge na Espanha, especialmente, para os crimes de trânsito. 
O fundamento é que quem respeita as regras de trânsito pode confiar que as demais pessoas também as respeitarão. 
 
 
 
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No Brasil, esse princípio não se aplica só aos crimes de trânsito, mas sim a todo e qualquer crime que envolve as regras 
da sociedade. Assim, aquele que respeita as regras da vida em sociedade pode confiar que as demais pessoas também as 
respeitarão. 
Exemplo: respeito às regras de trânsito, à sinalização do semáforo etc. 
 
9. Princípio da responsabilidade penal pelo fato 
 
Direito Penal do autor versus Direito Penal do fato 
 
O direito penal moderno tem que ser um direito penal do fato. 
Obs.: direito penal do fato é aquele que se preocupa, exclusivamente, com o fato típico e ilícito praticado pelo agente. 
 
O direito penal do autor é ultrapassado, pois rotula/etiqueta as pessoas como “indesejadas” para o convívio em 
sociedade. 
Exemplo: direito penal da Alemanha nazista. 
 
O direito penal do fato é aquele que julga fato típico e ilícito praticado pelo agente, pouco importando as suas condições 
pessoais. 
 
Questão: 
Será que a reincidência é um resquício do direito penal do autor? Não. Neste caso, a pessoa não está sendo punida de 
forma mais grave por ter um “carimbo” de reincidente, mas porque praticou novo crime. 
 
10. Princípio da intervenção mínima 
 
Também chamado de “principio da necessidade”, é aquele que enseja a construção do “Direito Penal Mínimo”. 
Em uma sociedade utópica, o direito penal não precisaria existir. 
 
10.1. Origem e conceito atual (direito penal mínimo) 
 
Esse princípio surgiu em 1789, na França, no contexto da Revolução Francesa. 
A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão prevê apenas as penas estritamente necessárias. 
 
O direito penal ou da necessidade do direito penal só deve ser utilizado em situações excepcionais, quando um 
determinado problema não puder ser solucionado pelos outros ramos do direito. 
 
✓ O direito penal somente é legítimo quando não há outros meios menos lesivos para a proteção do bem jurídico. 
 
 
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10.2. Destinatários e finalidade (reforço ao princípio da reserva legal) 
 
Os destinatários do princípio da intervenção mínima são: 
 
a) Legislador 
Esse princípio se manifesta no momento da criação de um crime, de modo que se pondere se é necessária a criação do 
tipo penal. 
 
b) Aplicador do direito penal. 
Após a criação do crime, é necessário que o operador do direito pondere se há necessidade de aplicar a lei no caso 
concreto. 
 
Finalidade do princípio da intervenção mínima: 
O princípio da intervenção mínima funciona como um complemento ao princípio da reserva legal na proteção do ser 
humano. Não é porque o legislador tem o poder de criar leis que ele pode abusar desse poder. 
 
 
 
 
 
 
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INTENSIVO I 
Cleber Masson 
Direito Penal 
Aula 03 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
Temas: Princípios do Direito Penal (continuação) e Evolução Doutrinária do Direito Penal 
 
10.3. Divisões: fragmentariedade e subsidiariedade 
 
O princípio da intervenção mínima se divide em fragmentariedade e subsidiariedade. 
 
10.3.1. Princípio da fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito Penal 
 
De acordo com esse princípio, o Direito Penal é a última etapa, é a última fase, é o último grau de proteção do bem 
jurídico. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Ilicitude em geral 
Ilicitude penal 
 
 
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Atenção: nem tudo o que é ilícito, é ilícito perante o Direito Penal. Entretanto, tudo o que é ilícito para o Direito Penal, 
também é ilícito perante os demais ramos do direito. 
 
Exemplo: o crime de peculato sempre será ato de improbidade administrativa, mas nem todo ato de improbidade 
administrativa constituirá crime diante do Direito Penal. 
 
O professor faz uma analogia, indicando que, em uma noite estrelada, o céu escuro representa a ilicitude em geral e as 
estrelas são os ilícitos penais. Assim, apenas aqueles fragmentos (estrelas) interessam ao Direito Penal. 
 
✓ Os ilícitos penais nem sempre foram ilícitos penais. 
 
Exemplo: o furto nem sempre foi crime. Houve uma época em que os institutos do Direito Civil eram suficientes para 
coibir determinadas condutas. 
 
Fragmentariedade às avessas: 
 
A fragmentariedade às avessas representa a existência de um crime que, posteriormente, torna-se desnecessário ao 
ordenamento jurídico. Assim, com a evolução do tempo, o fato deixa de ter relevância para o Direito Penal. 
A fragmentariedade às avessas leva ao abolitio criminis. 
 
Exemplo: crime de adultério. 
 
Atenção: o princípio da fragmentariedade se manifesta no plano abstrato, ou seja, tem como destinatário o legislador. 
 
10.3.2. Princípio da subsidiariedade 
 
O Direito Penal é a “ultima ratio” (último recurso), é o “executor de reserva”. Isso porque ele é muito invasivo e pode 
causar estragos na vida de uma pessoa. 
 
Exemplo: crime de estelionato (art. 171 do CP). 
O professor destaca que, no caso concreto, esse crime nem sempre é necessário. No fórum criminal da Barra Funda, por 
exemplo, mais de 80% dos inquéritos policiais que apuram estelionatos são arquivados, pois o Direito Civil acaba 
resolvendo a questão. 
 
Atenção: Esse princípio se manifesta no plano concreto, isto é, tem como destinatário o operador do direito. 
 
 
 
 
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Observação: 
Essa divisão (fragmentariedade no plano abstrato e subsidiariedade no plano concreto) foi criada na Alemanha e 
desenvolvida na Espanha. No Brasil, a jurisprudência aplica tais princípios. 
Cuidado: Na doutrina, entretanto, existem alguns poucos autores que invertem os conceitos, colocando a 
fragmentariedade no plano concreto e a subsidiariedade no plano abstrato. 
 
11. Princípio da insignificância (criminalidade de bagatela) 
 
11.1. Introdução e finalidade 
 
O princípio da insignificância remonta ao Direito Romano. Ele surge com o brocardo “de minimus non curat praetor”, isto 
é, os pretores (juízes e tribunais) não se ocupam do que é mínimo. 
✓ No Direito Romano, esse princípio tinha a aplicabilidade restrita ao direito privado. 
 
Somente na década de 1970, este princípio é trazido para o Direito Penal por Claus Roxin, que começa a desenvolver o 
“funcionalismo penal”. 
 
Roxin afirma que o Direito Penal não deve se ocupar de condutas mínimas, ou seja, não deve se ocupar de condutas 
incapazes de lesar ou de colocar em perigo o bem jurídico penalmente tutelado. 
 
Finalidade do princípio da insignificância: 
 
O STF afirma que o princípio da insignificância tem a finalidade de efetuar uma interpretação restritiva da lei penal. Isso 
porque a lei penal é muito ampla e o princípio da insignificância vem reduzir essa abrangência. 
Exemplo: a garrafa de água é uma coisa alheia móvel, ou seja, em tese, a conduta de subtrair esta garrafa poderia ser 
encaixada no crime do art. 155 do CP, que é uma norma ampla que engloba a subtração de qualquer coisa alheia móvel. 
A partir da aplicação do princípio da insignificância, há uma limitação da interpretação do dispositivo legal. 
 
✓ O princípio da insignificância vem para limitar o alcance da norma, nunca para aumentá-lo. 
 
Natureza jurídica do princípio da insignificância 
 
Segundo Pontes de Miranda, natureza jurídica é o grupo, categoria ou classe aque pertence determinado instituto do 
direito. 
Exemplo: a natureza jurídica da coação moral irresistível é de causa de exclusão da culpabilidade. 
 
 
 
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O princípio da insignificância é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade. Assim, quando incide o princípio da 
insignificância, o fato é atípico. 
 
Modernamente, a tipicidade é chamada de tipicidade penal (= tipicidade formal + tipicidade material). 
 
a) Tipicidade formal: é o juízo de adequação entre o fato praticado na vida real e o modelo de crime descrito na lei 
penal. 
b) Tipicidade material: é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. 
 
✓ No princípio da insignificância existe tipicidade formal, porém falta a tipicidade material. 
 
11.3. Requisitos: objetivos e subjetivos 
 
Atenção: Para se aplicar o princípio da insignificância, não basta que a coisa tenha um valor irrisório. O princípio da 
insignificância depende de requisitos objetivos e subjetivos. 
 
✓ Os requisitos objetivos são aqueles ligados ao fato praticado pelo agente. Os requisitos subjetivos, por sua vez, 
são aqueles ligados tanto ao agente quanto à vítima. 
 
11.3.1. Requisitos objetivos 
 
São quatro os requisitos objetivos: 
 
a) Mínima ofensividade da conduta; 
b) Ausência de periculosidade social da ação; 
c) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e 
d) Inexpressividade da lesão jurídica. 
 
Recurso mnemônico: MARI 
 
Atenção: nos julgados do STF que versam sobre o tema, todos esses requisitos são citados. 
 
Observação: o professor explica que não é possível definir cada um dos requisitos de modo taxativo. 
O princípio da insignificância, antes de ser princípio, é uma medida de política criminal. 
✓ Política criminal é praticar a lei de acordo com os anseios da sociedade. 
 
 
 
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Todos os requisitos objetivos são bastante próximos e se ligam ao funcionalismo penal, ou seja, refletem a flexibilidade 
do Direito Penal. Tais requisitos devem ser aplicados no caso concreto. 
 
11.3.2. Requisitos subjetivos 
 
Há requisitos subjetivos ligados ao agente e há requisitos subjetivos ligados à vítima. 
 
a) Condições pessoais do agente: são três as situações que ficam evidenciadas nesse requisito: 
 
a.1) Reincidente: 
Em regra, o princípio da insignificância é aplicado ao réu primário. 
 
Questão: É possível aplicar o princípio da insignificância ao reincidente? 
No STF, prevalece o entendimento de que não se aplica o princípio da insignificância ao reincidente. Isso porque o 
princípio da insignificância é medida de política criminal. 
Ressalve-se que o STF já admitiu o princípio da insignificância para o reincidente genérico. Assim, no STF, a regra é que 
não se aplica este princípio para o reincidente específico, mas tal princípio já pôde ser aplicado ao reincidente genérico. 
 
Por outro lado, no STJ prevalece o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da insignificância ao 
reincidente. 
A reincidência é agravante genérica. As agravantes incidem na segunda fase de aplicação da pena. Assim sendo, de acordo 
com o entendimento do STJ, a reincidência não tem relação com a tipicidade penal. Em suma: o fundamento utilizado é 
que este princípio exclui a tipicidade, ou seja, torna o fato atípico. Assim, se o fato é atípico, é atípico para o réu primário 
e para o réu reincidente. 
 
a.2) Criminoso habitual: 
Criminoso habitual é aquele que faz da prática de crimes o seu meio de vida. 
Neste caso, é pacífico no STF e STJ que não é possível aplicar o princípio da insignificância ao criminoso habitual. 
 
a.3) Militares: 
No caso dos militares, o entendimento predominante no STF é de que não é possível aplicar o princípio da insignificância. 
Isso porque os militares são regidos pela hierarquia e pela disciplina. 
Além disso, o militar transmite uma sensação de segurança pública e ele não pode se aproveitar da autoridade do cargo 
para praticar crimes. 
 
 
 
 
 
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b) Condições da vítima 
 
b.1) Extensão do dano: é necessário analisar a extensão do dano (moral ou material). 
Exemplo: subtração de máquina de costura que, apesar de ser velha, era o instrumento de trabalho de uma senhora 
e gerava renda para a sua família. 
 
b.2) Valor sentimental do bem: o Direito Penal moderno não pode se importar apenas com o valor financeiro do bem, 
devendo tutelar também o valor afetivo das coisas. 
O exemplo dado de bem com valor sentimental é o furto de “disco de ouro” do programa do Chacrinha (HC 107.15 – 
Informativo 639). 
✓ O STF decidiu que não se aplica o princípio da insignificância no furto de “disco de ouro”. 
 
11.4. Aplicabilidade e inaplicabilidade 
 
Regra geral: 
 
Os exemplos de princípio da insignificância geralmente são referentes ao furto ou demais crimes patrimoniais. Entretanto, 
a regra geral é a aplicabilidade do princípio da insignificância para todo crime que com ele seja compatível, e não apenas 
aos crimes patrimoniais. 
Exemplo: descaminho, crimes ambientais e tributários. 
 
Questão: há um limite para a aplicação do princípio da insignificância nos casos de furto? Não há um limite definido. 
Entretanto, o professor destaca que, geralmente, o valor gira em torno de até 20% do salário mínimo. 
 
Exceções: 
 
É necessário ressaltar que alguns crimes são totalmente incompatíveis com este princípio. 
Exemplo: crimes contra a vida, crimes sexuais, roubo e demais crimes praticados com violência à pessoa ou grave ameaça, 
tráfico de drogas. 
 
Sobre este princípio, há duas súmulas importantes: 
 
Súmula 589, STJ: “É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a 
mulher no âmbito das relações domésticas.” 
 
Súmula 599, STJ: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública” 
 
 
 
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✓ No caso da Súmula 599 do STJ, o fundamento é a moralidade, a probidade e a ética especial que devem regular a 
atuação dos agentes públicos. 
 
✓ O professor afirma que a Súmula 599 do STJ causa polêmica, pois, no caso do descaminho (art. 334 do CP), embora 
seja crime tributário, trata-se, em última análise, de crime contra a Administração Pública. Cabe destacar que o 
STF e o STJ firmaram entendimento, com base na Lei 10.522/2001 e nas Portarias nº 75 e 130 do Ministério da 
Fazenda, de que, até R$ 20.000,00, o crime de descaminho é insignificante. 
 
✓ Atenção: cuidado com a Súmula 599 do STJ! O STF, em situações excepcionalíssimas, já admitiu o princípio da 
insignificância em crimes contra a Administração Pública. 
Exemplo: subtração de rádio velho inservível da repartição que havia sido jogado no lixo. 
 
11.5. Princípio da insignificância e acordo de não persecução penal 
 
O acordo de não persecução penal foi criado por resolução do CNMP. Atualmente, o acordo de não persecução penal foi 
colocado na lei de maneira muito próxima ao que consta na resolução do CNMP. Trata-se da inserção feita pela Lei nº. 
13.964/19 - Pacote Anticrime. 
 
Trata-se de negócio jurídico formalizado por escrito e firmado pelo Ministério Público, pelo investigado e por seu 
defensor, cabível nas infrações penais praticadas sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) 
anos, obrigatoriamente homologado em audiência pelo juízo competente. 
 
CPP, art. 28-A, § 2º: “O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: 
(...) II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, 
reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas.” 
 
Atenção: o art. 28-A, §2º do CPP informa que o acordo de não persecução penal não se aplica ao criminoso habitual, 
exceto se as infrações pretéritas forem insignificantes. 
O professor destaca que, se as infrações pretéritas são insignificantes,os fatos são atípicos e não há crime. 
 
11.6. Valoração pela autoridade policial 
Em regra, quem aplica o princípio da insignificância é o juiz. 
 
Questão: É possível que a autoridade policial aplique o princípio da insignificância? 
Em relação a este questionamento, há duas correntes: 
 
1ª) Não. 
 
 
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O STJ afirmou que essa função é exclusiva do Poder Judiciário (HC 154.949 – Informativo 441). 
 
 “A Turma concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus a paciente condenado pelos delitos de furto e resistência, 
reconhecendo a aplicabilidade do princípio da insignificância somente em relação à conduta enquadrada no art. 
155, caput, do CP (subtração de dois sacos de cimento de 50 kg, avaliados em R$ 45). Asseverou-se, no entanto, ser 
impossível acolher o argumento de que a referida declaração de atipicidade teria o condão de descaracterizar a legalidade 
da ordem de prisão em flagrante, ato a cuja execução o apenado se opôs de forma violenta. Segundo o Min. Relator, no 
momento em que toma conhecimento de um delito, surge para a autoridade policial o dever legal de agir e efetuar o ato 
prisional. O juízo acerca da incidência do princípio da insignificância é realizado apenas em momento posterior pelo Poder 
Judiciário, de acordo com as circunstâncias atinentes ao caso concreto. Logo, configurada a conduta típica descrita no art. 
329 do CP, não há de se falar em consequente absolvição nesse ponto, mormente pelo fato de que ambos os delitos 
imputados ao paciente são autônomos e tutelam bens jurídicos diversos” (STJ. HC 154.949/MG. Rel. Min. Felix Fischer. DJ 
03/08/2010). 
 
2ª) Sim. 
A autoridade policial pode aplicar no princípio da insignificância desde que o faça de forma fundamentada. 
Os que entendem ser possível, defendem que a natureza jurídica do princípio da insignificância possibilita tal aplicação, 
já que o fato é atípico. 
 
11.7. Insignificância imprópria ou bagatela imprópria 
 
A insignificância imprópria (ou bagatela imprópria) é originária da doutrina alemã e também não tem previsão legal. 
 
Insignificância própria Insignificância imprópria 
Exclui a tipicidade. Fato típico e ilícito. Agente culpável. 
Fato atípico: não há crime. Há crime. 
Não há ação penal. Há ação penal. 
 Há a absolvição em razão da desnecessidade da pena. 
 
Exemplo de insignificância imprópria: ocorrência de furto simples. Instaura-se ação penal contra o agente e, por algum 
motivo, essa ação fica 4 anos em trâmite e, após esse período, há a audiência de instrução e julgamento. 
O juiz constata que a pena não terá nenhuma função social no caso concreto, pois o furto foi um fato isolado e o agente, 
no período de 4 anos, não cometeu mais nenhum “deslize”. Assim, o juiz deixa de condenar o agente em razão da 
desnecessidade da pena. 
 
 
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✓ O princípio da bagatela imprópria funciona como causa supralegal de extinção da punibilidade. 
 
O fundamento para aplicação deste princípio está no art. 59, caput, do Código Penal: 
CP, art. 59: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos 
motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme 
seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. 
 
12. Princípio da proibição do “bis in idem” (ne bis in idem) 
 
Este princípio ressalta que o Direito Penal não admite a dupla punição pelo mesmo fato. 
 
Está previsto no art. 8º, 4, Pacto de São José da Costa Rica: 
 
Art. 8º, 4, do Pacto de São José da Costa Rica: “O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser 
submetido a novo processo pelos mesmos fatos”. 
 
✓ O Pacto de São José da Costa Rica foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 678/1992. 
 
Súmula 241, STJ: “ A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, 
como circunstância judicial.” 
 
✓ Observação: a circunstância judicial citada na súmula é o mau antecedente. 
 
Para entender a Súmula 241 do STJ, imagine o caso em que o agente tem uma única condenação definitiva. Se essa 
condenação definitiva caracterizou reincidência, ela não pode, ao mesmo tempo, ser usada como circunstância judicial 
desfavorável (mau antecedente), pois isso caracterizaria bis in idem. 
Entretanto, se o agente possui duas (ou mais) condenações definitivas, a primeira delas será usada como reincidência 
(agravante genérica) e as demais podem ser usadas como maus antecedentes. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DO DIREITO PENAL 
 
1. Funcionalismo penal 
 
1.1. Introdução 
 
Funcionalismo penal é um movimento doutrinário que surge na Alemanha na década de 1970 e, posteriormente, irradia 
seus efeitos pelo mundo todo. Este movimento se propõe a discutir qual é a função do Direito Penal na sociedade. 
 
 
✓ Não há um único funcionalismo penal, mas diversos. O professor ressalta que não há um conceito exato do 
funcionalismo penal, pois cada estudioso tem um modo de pensar diverso sobre esse assunto. 
✓ Quando a prova não fizer diferenciação sobre a qual funcionalismo ela se refere, deve ser tomado como base o 
funcionalismo de Claus Roxin. 
 
1.2. Características fundamentais do funcionalismo penal 
 
Apesar de haver vários funcionalismos, é possível traçar algumas características uniformes: 
 
a) Proteção do bem jurídico: o Direito Penal só é legítimo na exata medida em que protege o bem jurídico. 
 
b) Flexibilidade na aplicação do Direito Penal: os aplicadores têm uma margem para aplicar ou deixar de aplicar a 
lei. O funcionalismo afirma que a lei é mero ponto de partida, o qual não vincula a atuação do aplicador do direito. 
Essa característica se relaciona com a primeira e significa que o Direito Penal deve ser usado de modo mais flexível. 
 
c) Prevalência do jurista sobre o legislador: de acordo com o funcionalismo, o jurista possui um papel mais 
importante de que o legislador no Direito Penal. A lei não tira do jurista a liberdade de ação. 
 
O funcionalismo pode ser verificado, por exemplo, no princípio da insignificância, já que há casos em que o bem jurídico 
não sofre lesão de modo expressivo. Assim, neste caso, a lei não precisa ser aplicada a qualquer custo, há uma ponderação 
feita pelo jurista. 
 
1.3. Espécies 
 
Há duas espécies principais: 
 
a) Funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal: Claus Roxin 
 
 
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É também chamado de funcionalismo racional-teleológico. 
Este funcionalismo é considerado moderado por defender que o Direito Penal tem limites: aqueles impostos pelo próprio 
Direito Penal, pelos demais ramos do Direito e também pela sociedade. 
Roxin afirma que o funcionalismo é dualista, pois convive em harmonia com outros ramos do direito. 
Por fim, o funcionalismo de Roxin é de política criminal, ou seja, é mais um instrumento a serviço da sociedade. Assim 
sendo, o Direito Penal é aplicado em sintonia com os anseios da coletividade a que ele se destina. 
É também denominado de racional, pois é Direito Penal guiado pela razão e pelo equilíbrio. É teleológico porque possui 
uma finalidade: ajudar a sociedade a enfrentar os seus problemas. 
 
Para Roxin, é o Direito Penal que tem que se adaptar à sociedade. 
 
b) Funcionalismo radical, monista ou sistêmico: Günther Jakobs 
 
É considerado radical, porque o Direito Penal, segundo Jakobs, só deve respeitar os limites que lhe são impostos pelo 
próprio Direito Penal. 
É monista, pois o Direito Penal tem um sistema próprio de regras e valores que independe dos demais. 
É sistêmico, pois o Direito Penal é um sistema autônomo, autorreferente e autopoiético. Jakobs se baseia muito na teoria 
dos sistemas de Luhmann. 
b.1) autônomo: tem existência independente dos demais. 
b.2) autorreferente: todos os conceitos