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[Aluna: Larissa Lotufo, 1º ano noturno de direito] 3 AÇÕES AFIRMATIVAS E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE 3.1 Dignidade da pessoa humana As ideias acerca da dignidade da pessoa humana surgem no campo religioso junto às crenças pontuadas na bíblia de que o homem é um ser semelhante a Deus, transpassa para os estudos filosóficos com o advento do iluminismo e é usado no campo da política no século XX como uma meta a ser alcançada pela sociedade. Somente após a passagem do conceito por esses campos sociais que o mesmo tornou-se uma preocupação dos estudos jurídicos, pode-se pontuar ainda a importância que a concepção tomou a partir da 2ª Guerra Mundial 1 . Desde então, a dignidade da pessoa humana incorporou seu significado junto aos mais diversos documentos ao redor do mundo 2 , sendo citado inclusive em constituições de países como o Brasil 3 na afirmação do discurso de defesa aos direitos humanos junto ao campo jurídico. Apesar da inegável importância do conceito na defesa dos direitos fundamentais, seu uso pode ser incorporado nos mais diversos discursos, o que muitas vezes dificulta a sua efetividade e até mesmo a sua compreensão. Essa dificuldade no entendimento do conceito baseia-se também na característica de amplitude dimensional que dignidade traz em sua concepção, visto que a ideia não se associa a aspectos estruturais dos indivíduos (como a sua vida, a integridade de seu corpo, sua propriedade etc), mas sim a aspectos valorativo-qualitativos da humanidade, os quais podem ser passíveis de interpretações mais fluidas na prática. Todavia, isso não impede que as situações cotidianas envolvendo a dignidade da pessoa humana sejam identificadas como algo concreto e passível de proteção 4 . 1 BARROSO, L. R. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: natureza jurídica, conteúdos mínimos e critérios de aplicação. Versão provisória para debate público. Mimeografado, dezembro de 2010. 2 ibidem, p.5: “Após a Segunda Guerra Mundial, a dignidade humana foi incorporada aos principais documentos internacionais, como a Carta da ONU (1945), a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) e inúmeros outros tratados e pactos internacionais, passando a desempenhar um papel central no discurso sobre direitos humanos”. 3 De acordo com o Art. 1 da Constituição Federal de 1998 “Art. 1º A República Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana”. 4 SARLET, I. W. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico- constitucional necessária e possível. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional- n. 09- jan./jun.. 2007. Outro aspecto notável deste conceito é a sua plasticidade no tempo e espaço, já que o contexto histórico e cultural de cada sociedade vai influenciar em sua compreensão e aplicação 5 , ou seja, a maneira que interpretamos e utilizamos a dignidade da pessoa humana hoje é bem diversa do modo que os brasileiros o faziam na década de 90, por exemplo, apontando a capacidade de modificar suas estruturas e a adaptabilidade da concepção de acordo com as necessidades de um povo. Compreendidas as principais características do conceito, podemos passar à sua relação com os direitos humanos. Como já apontamos, a dignidade da pessoa humana é um dos pilares para a defesa dos direitos humanos atualmente, isso porque a sua concepção valorativa é compreendida por muitos estudiosos como o fator de justificação dos direitos humanos e fundamentais, seja do ponto de vista moral, político ou normativo 6 . Portanto, a dignidade tem uma forte relação com a busca da efetividade dos direitos humanos nas mais diversas situações, seja através da positivação do conceito em textos normativos ou pela utilização jurisprudencial do mesmo, embora haja grande dificuldade em tornar a dignidade da pessoa humana um conceito operacional âmbito jurídico 7 . No caso das ações afirmativas, a dignidade da pessoa humana será compreendida como um parâmetro de justificação para a aplicabilidade ou não de certas medidas temporárias por meio de políticas públicas. 3.2 Princípio da isonomia A ideia de isonomia tem a dignidade humana como parâmetro de efetividade, pois a dignidade “transcende qualquer status do indivíduo, até mesmo o fato de ser nacional ou não de um determinado país”8. Isso quer dizer que o acesso a esse direito é inegável a qualquer pessoa, já que “todo e qualquer indivíduo tem direitos pelo mero fato de sua dignidade”9. Esse princípio surgiu com o advento da Revolução Francesa, quando pela primeira vez o enfoque das discussões acerca dos direitos do homem estava na ideia de isonomia; nas revoluções precedentes que compõem o histórico da construção dos direitos humanos as pessoas não eram compreendidas como seres iguais, já que eram passíveis de diferenças 5 BARROSO, L. R. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: natureza jurídica, conteúdos mínimos e critérios de aplicação. Versão provisória para debate público. Mimeografado, dezembro de 2010. 6 ibidem, p. 9-10. 7 DUARTE NETO, J. Dignidade da Pessoa Humana. 2016. Notas de Aula. 8 IKAWA, Daniela. Ações afirmativas em universidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 777. 9 idem. sociais quando ao status ou situação econômica 10 . Ainda é importante destacar que neste período buscava-se a igualdade formal de direitos, ou seja, a igualdade perante a lei 11 , o que é diferente do que se busca na contemporaneidade, ao menos pela maioria dos países, visto que o direito à igualdade formal já foi alcançado. Essa modificação na luta pela igualdade deu-se devido à constatação de que a isonomia perante a lei não é suficiente para que a efetividade da igualdade aconteça, pois diversos fatores como desequilíbrio social, econômico e aspectos históricos agem na atuação prática da igualdade formal. Isso porque a concepção formal de igualdade traz muitas injustiças consigo, já que não considera as diferenças que a identidade acarreta 12 . Neste sentido, institui-se o conceito de igualdade material a partir da necessidade de que haja tratamento igual para aqueles que se encontram em situação de igualdade e tratamento desigual para quem se encontra em posição desigual 13 . A igualdade material em muito se relaciona com a busca prática de justiça social, a qual luta pela erradicação das desigualdades sociais geradas pela sociedade 14 . É notável que haja algumas generalizações de desigualdades pelo mundo, como as desvantagens sofridas por negros devido a sua cor de pele ou as diferenças vivenciadas pelas mulheres por seu gênero, entre outros, ainda assim a busca pela efetividade da isonomia material se dá de maneira particular em cada sociedade e de acordo com amplitude e forma que os prejuízos locais atingem a essas pessoas. Do ponto de vista das minorias que são prejudicadas no processo social, vale a seguinte afirmação: (...) temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades 15 . Portanto, a ideia de que a sociedade é um instrumento estático e linear, que recebe os estímulos formais de maneira igualitária é superado a partir da busca da igualdade material. É10 DUARTE NETO, J. Tradição histórica. 2016. Notas de Aula. 11 SANTOS, M. C. dos. Direito à igualdade e política de cotas raciais para negros em universidades. Brasília, 2014. 12 PEREIRA JÚNIOR, J. T. Supremo Tribunal Federal (STF) política de cotas, regra moral e justiça: A regra moral no controle judicial. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 260, p. 315-359, maio/ago. 2012, p. 323. 13 Idem. 14 ROCHA, Carmem Lucia Antunes. O Princípio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte: Editora LÊ S/A, 1990, p. 34. apud SANTOS, M. C. dos. Direito à igualdade e política de cotas raciais para negros em universidades. Brasília, 2014, p. 13. 15 SANTOS, B. de S.. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003. p. 56. apud PEREIRA JÚNIOR, J. T. A regra moral no controle judicial. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 260, p. 315-359, maio/ago. 2012, p. 324. nesse contexto de discussão que as ações afirmativas tomam seu lugar, surgindo como uma resposta prática às injustiças perpetuadas com a isonomia formal. 3.3 O direito à igualdade e a democracia A igualdade é um pressuposto da democracia desde a era aristotélica 16 , mas somente no contexto atual essa igualdade é estendida a todas as pessoas que compõem a sociedade, tendo em vista que hoje todos são considerados cidadãos perante a lei, independente de suas características identitárias. E é a partir dessa afirmação que podemos apontar a democracia como o sistema que possibilita o alcance da igualdade entre os indivíduos. Isso ocorre com mais proeminência a partir da instituição do Estado Democrático de Direito, o qual tem como função proteger os direitos fundamentais, políticos, sociais e econômicos das pessoas através do sistema democrático 17 . Portanto, a junção entre a democracia e o direito possibilita que a igualdade seja garantida em sua materialidade e não somente nos âmbitos formais e teóricos. Embora essa garantia seja passível de ser alcançada, assim como a efetividade da dignidade é um desafio, a efetividade da igualdade não é diferente. No caso do Brasil, esse processo está em fase de desenvolvimento, sendo que podemos apontar as ações afirmativas como uma medida necessária para que se possa chegar a essa meta: [ser um Estado Democrático de Direito] É um desejo do povo brasileiro, que ainda está por ser satisfeito. A verdade é que, no mundo dos fatos jurídicos, no processo da história do Direito, o Estado Democrático de Direito somente se realizará no Brasil, como em qualquer país, quando – não só os direitos políticos – mas todos os direitos fundamentais, inclusive os políticos, estiverem convertidos em direitos humanos difusos, integrais, recíprocos, solidários: verdadeiros direitos de todos que, por serem apoiados nos deveres de todos que lhes sejam correspondentes, possam assim, quanto à titularidade, sujeitar todos os indivíduos da espécie humana e, quanto ao objeto, apreender todos os valores da dignidade humana 18 . Portanto, é notável a grande dificuldade encontrada pelos países hoje em efetivar direitos que são considerados inegáveis a qualquer indivíduo, na proporção e necessidade que a sociedade pede e de maneira que as desigualdades, quais forem, sejam combatidas. O que se 16 BARROS, A. F. de. Igualdade. In: LIVIANU, R. (org.) Justiça, cidadania e democracia. Rio de Janeiro: Centro Edelstein de Pesquisa Social, 2009. p. 19 17 EMBAIXADA dos Estados Unidos no Brasil. Princípios da democracia. Brasilia. Disponível em: < https://www.embaixada-americana.org.br/democracia/law.htm>. Acesso em: 17 jun. 2016. 18 BARROS, S. R. de Noções sobre o Estado Democrático de Direito. 2010. Disponível em: <http://www.srbarros.com.br/pt/nocoes-sobre-estado-democratico-de-direito.cont> . Acesso em: 17 jun. 2016. traduz em um problema em consolidar a democracia em si, visto que a promoção da igualdade é o cerne deste regime 19 . 3.4 Implantação da igualdade e políticas afirmativas A principal dificuldade na aplicação dos direitos humanos é a consolidação de direitos que surgem de acordo com as necessidades históricas e locais dos povos, como evidenciam autores como Nobbio e Arendt, esses direitos estão em constante processo de construção 20 . Podemos tomar a luta pela consolidação da igualdade de gêneros como um exemplo bastante elucidativo. A igualdade de gênero é uma luta antiga, que ganhou muita força no século XX em grande parte devido aos avanços tecnológicos e na área da saúde, assim como eventos ocorridos durante este século. Apesar de a luta ainda ser muito abrangente hoje, os direitos que essas pessoas buscam são diferentes dos que se eram buscados há décadas, em parte porque uns direitos já foram alcançados, como o de ter acesso ao ensino ou ao mercado de trabalho, em parte porque mesmo os direitos alcançados não suprem as necessidades das mulheres. Isso porque somente a garantia do acesso não se mostrou suficiente quando ainda se dá mais espaço a homens dentro do campo acadêmico e as mulheres continuam ganhando menos do que homens no mercado de trabalho, simplesmente por serem mulheres e não por falta de qualificação ou qualquer outra questão meramente profissional 2122 . A mesma lógica se aplica para os descendentes de africanos, talvez o grupo mais representativo da importância do uso de ações afirmativas num contexto global, embora tenham conseguido alcances históricos ao longo dos séculos na luta pela igualdade racial, ainda hoje sofrem com esta discriminação 23 , seja na hora de conseguir um emprego ou 19 PEREIRA JÚNIOR, J. T. Supremo Tribunal Federal (STF) política de cotas, regra moral e justiça: A regra moral no controle judicial.Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 260, p. 315-359, maio/ago. 2012. 20 PIOVESAN, F. Ações afirmativas da perspectiva dos direitos humanos. Cadernos de Pesquisa, v. 35, n. 124, p. 43-55, jan./abr. 2005. p. 44. 21 ATAL, J. P. et al. New century, old disparities: gender and ethnic wage gaps in Latin America. Inter- American Development Bank, 2009. Disponível em: <http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=2208929>. Acesso em 17 jun. 2016. 22 UOL. Brasil é o 2º pior em ranking de diferença de salários entre homem e mulher. 2015. Disponível em: <http://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2015/11/22/brasil-e-penultimo-em-ranking-de-diferenca-de- salarios-entre-homem-e-mulher.htm>. Acesso em 17 jun. 2016. 23 MERCURI, C. Marginalização do negro é fruto da abolição inconclusa. 2014. Disponível em: http://www.revistaforum.com.br/digital/147/marginalizacao-negro-e-fruto-da-abolicao-inconclusa/>. Acesso em 17 jun. 2016. garantir seus estudos de forma individual, seja no combate a desigualdade social e a marginalização que essa parte da sociedade ainda sofre de forma coletiva do campo social, econômico ao cultural 24 . Fica evidente que o desafio não está na positivação desses direitos que garantem a igualdade hoje e sim na efetivação satisfatória dos mesmos. Essa dificuldade é causada por questões que atingem o campo da moralidade: de que adianta um direito estar devidamente normatizado se a sociedade que deverá acatá-lo não superou os preconceitos que envolvem os direitos garantidos? Essa questão é válida e bastante atual para compreender a amplitude de atuação das políticas afirmativas: As políticas universalistas materiais e as políticas afirmativas têm (...) o mesmo fundamento:o princípio constitucional da igualdade material. São, contudo, distintas no seguinte sentido. Embora ambas levem em consideração os resultados, as políticas universalistas materiais, diferentemente das ações afirmativas, não tomam em conta a posição relativa dos grupos sociais entre si 25 . Como se pode notar, as ações afirmativas avança ainda mais na busca pela igualdade, já que consideram as questões factuais e palpáveis dos grupos sociais que sofrem prejuízos, assim como a maneira que a sociedade que rodeia esses grupos reage frente à situação. Por isso mesmo a importância do carácter temporário que esse tipo de política tem: é uma ação que visa superar não somente desigualdades práticas, mas também as questões morais que a envolvem. Mesmo levando em conta esses aspectos, não é sem resistência que essas políticas chegam à sociedade, constituindo por si só uma nova luta, a qual pode ser denominada de luta em favor da justiça distributiva que tem como meta a inclusão social 26 . A justiça distributiva compreende que o uso da discriminação positiva de forma temporária é efetiva na quebra da desigualdade vigente; para isso deve-se levar em conta os aspectos históricos, sociais, econômicos e morais que envolvem os grupos sociais que necessitam das políticas: Destacam-se, assim, três vertentes no que tange à concepção da igualdade: a. igualdade formal, reduzida à fórmula “todos são iguais perante a lei” (que no seu tempo foi crucial para a abolição de privilégios); b. igualdade material, correspondente ao ideal de justiça social e distributiva (igualdade orientada pelo critério socioeconômico); e c. igualdade material, correspondente ao ideal de justiça 24 IKAWA, Daniela. Ações afirmativas em universidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 25 Idem. 26 PEREIRA JÚNIOR, J. T. Supremo Tribunal Federal (STF) política de cotas, regra moral e justiça: A regra moral no controle judicial. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 260, p. 315-359, maio/ago. 2012. p. 326. como reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos critérios gênero, orientação sexual, idade, raça, etnia e demais critérios) 27 . O momento atual é o da atuação conjunta da justiça social e distributiva e da igualdade material, pois tanto a redistribuição socioeconômica quanto a consideração dos fatores de identidade dos grupos marginalizados são importantes na constituição de uma ação de combate à desigualdade. O estudo desses fatores leva ao desenvolvimento de ações que buscam ser a ponte necessária para o alcance real da igualdade, portanto as ações afirmativas são medidas instrumentais na implantação da igualdade. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARROSO, L. R. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: natureza jurídica, conteúdos mínimos e critérios de aplicação. Versão provisória para debate público. Mimeografado, dezembro de 2010. BARROS, A. F. de. Igualdade. In: LIVIANU, R. (org.) Justiça, cidadania e democracia. Rio de Janeiro: Centro Edelstein de Pesquisa Social, 2009. p. 19 BARROS, S. R. de Noções sobre o Estado Democrático de Direito. 2010. Disponível em: <http://www.srbarros.com.br/pt/nocoes-sobre-estado-democratico-de-direito.cont> . Acesso em: 17 jun. 2016. BRASIL, Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 15 jun. 2016. CAMPOS, L. A. & FERES JÚNIOR, J. Ação afirmativa, comunitarismo e multicultiralismo: relações necessárias ou contingentes? RBCS, vol. 29 n. 84, fev. 2014. DUARTE NETO, J. Dignidade da Pessoa Humana. 2016. Notas de Aula. 27 IKAWA, Daniela. Ações afirmativas em universidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 47. ______________, J. Tradição histórica. 2016. Notas de Aula. EMBAIXADA dos Estados Unidos no Brasil. Princípios da democracia. Brasília. Disponível em: < https://www.embaixada-americana.org.br/democracia/law.htm> Acesso em: 17 jun. 2016. IKAWA, Daniela. Ações afirmativas em universidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. MERCURI, C. Marginalização do negro é fruto da abolição inconclusa. 2014. Disponível em: http://www.revistaforum.com.br/digital/147/marginalizacao-negro-e-fruto-da-abolicao- inconclusa/>. Acesso em 17 jun. 2016. NOBBIO, N. A era dos direitos. Rio de janeiro: Elsevier, 2004. PEREIRA JÚNIOR, J. T. Supremo Tribunal Federal (STF) política de cotas, regra moral e justiça: regra moral no controle judicial. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 260, p. 315-359, maio/ago. 2012. PIOVESAN, F. Ações afirmativas da perspectiva dos direitos humanos. Cadernos de Pesquisa, v. 35, n. 124, p. 43-55, jan./abr. 2005. SANTOS, M. C. dos. Direito à igualdade e política de cotas raciais para negros em universidades. Brasília, 2014. SARLET, I. W. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional- n. 09- jan./jun.. 2007. UOL. Brasil é o 2º pior em ranking de diferença de salários entre homem e mulher. 2015. Disponível em: <http://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2015/11/22/brasil-e- penultimo-em-ranking-de-diferenca-de-salarios-entre-homem-e-mulher.htm>. Acesso em 17 jun. 2016.
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