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UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINA – UNOESC CURSO DE DIREITO GUSTAVO MARCONDES CONDUÇÃO COERCITIVA, INQUÉRITO POLICIAL E O PODER DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. Videira 2015 GUSTAVO MARCONDES CONDUÇÃO COERCITIVA, INQUÉRITO POLICIAL E O PODER DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina – UNOESC – Campus de Videira, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Ms. Ricardo Emilio Zart Videira 2015 2 GUSTAVO MARCONDES CONDUÇÃO COERCITIVA, INQUÉRITO POLICIAL E O PODER DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina – UNOESC – Campus de Videira, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Aprovada em: __________ com a nota _______. ________________________ Prof. Universidade do Oeste de Santa Catarina ________________________ Prof. Universidade do Oeste de Santa Catarina Dedico este trabalho a minha família que foram os alicerces do meu aprendizado e me ensinaram tudo que sei sobre respeito, humildade, coragem, dedicação e força, e de tal forma me lapidando aos poucos para me tornar o homem que sou. "A vida é como jogar uma bola na parede: Se for jogada uma bola azul, ela voltará azul; Se for jogada uma bola verde, ela voltará verde; Se a bola for jogada fraca, ela voltará fraca; Se a bola for jogada com força, ela voltará com força. Por isso, nunca "jogue uma bola na vida" de forma que você não esteja pronto a recebê-la. "A vida não dá nem empresta; não se comove nem se apieda. Tudo quanto ela faz é retribuir e transferir aquilo que nós lhe oferecemos" (Albert Einstein) RESUMO O presente trabalho de conclusão de curso tem como teve como base debater sobre a condução coercitiva ordenada pelo delegado de policia, e de tal forma se este é considerando diante dos entendimentos atuais, uma autoridade judiciária. Sendo assim é discutido o quê é o inquérito policial e qual sua função nos futuros processos judiciais, e em seguimento quem é a autoridade judiciária e qual suas funções?. Sendo assim ficando demonstrado que perante a Constituição Federal o delegado de policia que está na ativa é sim uma autoridade judiciária e de tal forma está apto a exercer a função de ordenar a condução de acusados e testemunhas. O objetivo do trabalho foi o de demonstrar se realmente o delegado de policia devidamente habilitado para o cargo teria poderes para ordenar essa condução, e sendo assim foi utilizado de todos os meios doutrinários, leis e jurisprudências possíveis para elucidar tal questão e demonstrar a realidade dos fatos, levando o leitor a entender o resultado final do supra. Ao fim fica notável a constitucionalidade e obrigação da ordem ser emanada por delegado de policia, vez pelo qual a corrente de entendimentos é mais forte ao se dizer que esse tem total capacidade para conduzir sozinho inquérito policial, e de tal forma utilizar de todos os meios cabíveis para finaliza-lo. Sendo que ficou claro que a policia civil é a policia judiciária, transformando assim o delegado em uma das autoridades judiciárias e sendo assim sendo constitucionalmente apto para ordenar tal procedimento na sociedade atual. Ficou claro também que a condução coercitiva não é somente um mero procedimento que não faria mal ao inquérito mais sim é parte fundamental para que as pessoas compareçam para serem interrogadas e que tal procedimento torna tudo mais ágil desde o interrogatório até a abertura de um futuro possível processo judicial. Palavras Chave: Condução Coercitiva. Autoridade Judiciária. Delegado de Policia. Constituição Federal. RESUMEN Esta monografía está basado en el debate sobre la conducción policial ordenado por delegado coercitivo y si esto está considerando los entendimientos actuales, una autoridad judicial. Por lo que se discute es la investigación policial y que su papel en futuras demandas y sobre quién es la autoridad judicial y que sus funciones. Obteniendo así demostrado antes de la Constitución Federal, el jefe de policía que está en servicio activo es una autoridad judicial y de tal manera es capaz de realizar la función de ordenar la conducta de los acusados y testigos. . El objetivo de este trabajo fue demostrar si la policía adjunto calificado para la posición tendría poderes para ordenar esta unidad y así fue utilizado todos los medios posibles juicios, leyes y doctrinario para dilucidar dicha cuestión y demostrar la realidad de los hechos, llevando al lector a comprender el resultado final de la anterior. El final es notable la constitucionalidad y la obligación de la orden de ser emitido por policía adjunto, tiempo en el cual los entendimientos actuales es más difícil decir que eso tiene plena capacidad para llevar a cabo sola investigación policial, y tal uso de todos los medios apropiados que termina. Ya que estaba claro que la guardia civil es la policía judicial, convirtiendo así el delegado en una de las autoridades judiciales y así poder constitucional ordenar tal procedimiento en la sociedad actual. Fue claro también que la conducción coercitiva no es un mero trámite que no afectarían a la investigación, pero es una parte fundamental para que las personas parecen ser interrogado y tal procedimiento resulta más sensible desde el interrogatorio hasta la apertura de un proceso judicial futuro posible. Palabras clave: Conducción coercitiva. Autoridad judicial. Adjunto de policía. La Constitución Federal. 8 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 9 2 CONDUÇÃO COERCITIVA, INQUÉRITO POLICIAL E O PODER DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA................................................................................................................. 11 2.1 CONDUÇÃO COERCITIVA E A AUTORIDADE JUDICIÁRIA ................................... 11 2.1.1 Condução Coercitiva ................................................................................................................. 11 2.1.1.1 Breve História Sobre a Condução Coercitiva ............................................................... 15 2.1.2 Inquérito Policial........................................................................................................................... 16 2.1.2.1 Características do Inquérito ................................................................................................... 17 2.1.2.2 O direito de não produzir prova contra si mesmo ou principio do “nemotenetur se detegere” ..................................................................................................................................................19 2.1.3 A Autoridade Judiciária ........................................................................................................... 23 2.2 A CONDUÇÃO COERCITIVA E O DELEGADO DE POLÍCIA ................................ .. 27 2.2.1 Mandado de Condução por Ordem do Delegado ..................................................... 27 2.2.2 Agilidade do Inquérito Policial e dos Meios de Prova ........................................... 31 2.2.2.1 O Inquérito Policial e o Ministério Público ...................................................................... 32 2.2.3 “Outros” Tipos de Conduzidos ........................................................................................... 38 2.3 CONSTITUCIONALIDADE DO MANDADO DE CONDUÇÃO COERCITIVA POR MEIO DO DELEGADO DE POLÍCIA ............................................................................................... 39 2.3.1 Apontamentos ao Direito do Conduzido ....................................................................... 43 2.3.2 Conceitos Finais da Condução ........................................................................................... 47 3 CONCLUSÃO .......................................................................................................................................... 50 REFERÊNCIAS ........................................................................................................................................... 52 9 1 INTRODUÇÃO Neste trabalho será tratado sobre a condução coercitiva no devido processo, aprimorando-se principalmente na constitucionalidade da autoridade competente para ordenar tal procedimento. Sendo assim tentar elucidar ao fim deste material alimentar a mente do leitor para que ele descida por si se é favoravel ou não ao fato do delegado de policia poder ordenar por sua conta a condução de testemunhas ou partes para melhor resolução o inquérito policial. Seguindo o raciocinio deve-se entender que tanto a constituição federal como no código de processo penal, tratam da policia civil como “policia judiciária” e que esta deve ser dirigida por um delegado de carreira, que será o maior encarregado dentro da seguinte instituição. Sendo assim quando se lê sobre a condução coercitiva diz-se que a mesma deve ser ordenada pela autoridade judiciária. E nesse caso o delegado é um autoridade ou não ? Sabe-se que a divergências entre doutrinas e jurisprudências, aonde esta expresso em certos locais que somente o juiz tem poder para expedir mandado de condução coercitiva, e esse é o ponto principal do tema. O trabalho tem intenção de provar que a corrente é forte ao falar-se do delegado como uma autoridade judiciária também, e que esta teria total poder para ordenar a condução sem precisar pedir autorização expressa para o juiz competente. Afinal o delegado é devidamente credenciado para tomar tal decisão e para saber qual o melhor procedimento a ser tomado no inquérito policial. Ao fim destes escritos tem-se intenção de forçar/ajudar o leitor a tomar suas próprias conclusões sobre a constitucionalidade deste ato, e decidir se isso é certo ou não, pois o inquérito policial pode ser mais agil e os processos juiciais mais celeres, mas também será que o delegado está preparado para decidir se alguem deve ser conduzido ou não? E se não está ferindo nenhum direito do conduzido?; O objetivo principal é que fique claro se o procedimento está sendo certo ou não e no que isto pode beneficiar a população em geral assim como ajudar a serem pensandos em formas de melhorar os procedimentos no ordenamento juridico brasileiro. 10 Também estudar quem são as autoridades judiciária, e a constitucionalidade e legalidade para o delegado de polícia ordenar o mandado de condução coercitiva a luz do ordenamento jurídico vigente e por fim Identificar os poderes e deveres da autoridade policial judiciária, entendendo a real função da condução coercitiva, e se ela realmente fere algum principio da dignidade humana. Demonstrar a constitucionalidade do poder do delegado expedir os mandados de condução coercitiva, sendo ele uma autoridade judiciária. A metodologia utilizada neste trabalho foi a partir do método dedutivo e de uma ampla revisão bibliográfica que incluiu legislações, doutrinas, assim como jurisprudência e artigos científicos, em todos os meios possíveis a fim de elucidar as duvidas que surgirem durante a leitura. No trabalho esta elencado o entendimento doque é a condução coervitiva e qual sua finalidade no inquérito policial, e explicando quando este procedimento deve ser utilizado e por quem. Depois de entender-se oque é a condução demonstra-se quem são os sujeitos ativos que tem ou deveriam ter poderes para dar a ordem/autorização para que um acusado ou uma testemunha sejam conduzidos pela policia. Após deve-se levar em consideração os beneficios e maleficios que traz a condução coercitiva dentro do inquéito policial, e se realmente esse procedimento autorizado pelo delegado tornará o inquérito mais rapido e mais eficiente. Por fim trata-se da constitucionalidade do delegado de policia ter poderes para autorizar a condução coercitiva, e pra qual lado a corrente doutrinaria está indo, e se realmente ela está certa Sendo assim ficando claro para o leitor entender a necessidade desta discussão e as vantagens no ordenamento juridico após a concretização da tese supra citada, e demonstrando que a questão apresentada trata mais sobre a ermeneutica da lei doque qualquer outro assunto em questão. 11 2 CONDUÇÃO COERCITIVA, INQUÉRITO POLICIAL E O PODER DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA 2.1 CONDUÇÃO COERCITIVA E A AUTORIDADE JUDICIÁRIA 2.1.1 Condução Coercitiva Quando fala-se da condução coercitiva e da autoridade judiciária deve-se primeiro saber sobre o que se esta debatendo, e qual sua realidade, sendo assim cita-se Hildeberto Carneiro da Cruz que fala que o instituto da condução coercitiva é aquele pelo qual o acusado e ou a testemunha que não atenderem a intimação da autoridade e não tiverem uma justificativa razoável, poderão incorrer no crime de desobediência conforme art. 330 do Código de Processo Penal Brasileiro, (BRASIL, 1941)e de tal modo aquele que não comparecer e não justificar poderá ser conduzido coercitivamente à presença do delegado. Ainda fala que alguns doutrinadores são de opinião que a condução coercitiva só deva ocorrer quando a pessoa após duas vezes intimada regularmente e não comparecer, sem justificativa. (CRUZ, 2014, p.1) Falando sobre a condução coercitiva José Carrazzoni Jr. (2012): A condução coercitiva é o meio pelo qual determinada pessoa é levada à presença, via de regra, de autoridade policial ou judiciária. Antecede a apresentação e/ou realização do ato formal, para o qual o conduzido esteja sendo aguardado. Trata-se de comando impositivo, independe da voluntariedade da pessoa, admite-se o uso da força e algemas nos limites da Súmula Vinculante nº 11 do STF [1]. É dizer que, havendo resistência, se trata do arrebatamento, a pessoa é movida à vista da agente público, é assim, na prisão em flagrante, pois o flagrado é apresentado à autoridade policial pelo condutor (art. 304, CPP), da mesma forma que o acusado preso precisa ser conduzido ao julgamento (art. 457, § 2º, CPP). Cita ainda: 12 No que tange à condução coercitiva no curso do inquérito policial, o Código de Processo Penal determina que se observe, na fase administrativa, no que forem cabíveis, as regras do procedimentojudicial, entendimento corroborado pela jurisprudência contemporânea e pela doutrina, permitindo a autoridade policial proceder à condução dos suspeitos e testemunhas para que prestem os esclarecimentos pertinentes. ‘Insta esclarecer que o intimado a comparecer à Delegacia para o interrogatório ou outra diligência, se desatender ao chamado, sem justificação, poderá ser conduzido coercitivamente, à dicção do art. 260 do CPP. É verdade não ser ele obrigado a fazer prova contra si próprio, mas é verdade também não poder furtar-se à qualificação. Assim, intimado pela autoridade, não comparecendo injustificadamente, sua condução coercitiva reveste- se de legalidade. (CARRAZZONI JUNIOR, 2012, p.1) A condução coercitiva esta exposta no ordenamento jurídico nos artigos 201, §1º, 260 e no artigo 280 do CPP, conforme exposto abaixo: Art. 201.Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. § 1º - Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. (BRASIL, 1941) Conforme o artigo 260 diz sobre condução do acusado a autoridade: Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. (BRASIL, 1941). E ainda cita a condução de testemunha a qual tem expressamente a competência do juiz, diferentemente dos outros dois: Art. 218.Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à 13 autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública. (BRASIL, 1941). Ainda ocorre bastante preconceito com a condução coercitiva por pessoas acreditarem nela como uma forma de prisão, desta forma fala Aldo Ribeiro de Britto (2012): [...]Cumpre ainda consignar que o art. 278 do CPP, faculta também a determinação da condução coercitiva do perito que, sem justa causa, deixar de acudir à intimação ou ao chamado da ‘autoridade’ (art. 278 c/c art. 277, Parágrafo único do CPP). Possivelmente, a forma desorientadora como a matéria se encontra regulamentada pelo referido diploma legal acabou por desencorajar o estudo da determinação de condução coercitiva pela autoridade policial no curso do inquérito em que pese esta ter sido plenamente recepcionada pelo artigo 5º LXI da Constituição Federal, uma vez que nem toda privação de liberdade é prisão, que importa necessariamente em encarceramento. Já a condução coercitiva, por si só, jamais importará no cárcere do indivíduo.[...] (BRITTO, 2012, p.1) Cita ainda ele sobre a condução sendo feita pelo delegado de policia, quando fala da seguinte forma: [...]Uma vez recepcionada determinação a condução coercitiva pela autoridade policial quando confrontada com a constituição em vigor, cumpre observar que a palavra ‘autoridade’ se encontra sistematizada no Código de Processo Penal de forma que, quando se pretendeu individualizar a autoridade policial ou judiciária, utilizou- se não do gênero autoridade, mas sim de designações específicas como autoridade policial, autoridade judiciária, ou Juiz. Desta forma, quando o Código de Processo Penal, ao regulamentar a condução coercitiva, se valeu da expressão autoridade, este, em regra, pretendeu autorizar sua determinação tanto pela autoridade policial quanto pela judicial, ressalvando-se apenas o art. 260 do CPP.[...] (BRITTO, 2012, p.1) (grifo no original) E diz: 14 [...]Desta forma, a autoridade policial, ao determinar a condução coercitiva do indiciado, deve agir com prudência, avaliando a medida à luz do postulado da proporcionalidade, já que o conduzido só está obrigado a cooperar quando a intimação objetivar o seu reconhecimento pessoal (art. 6º, VI do CPP), ou caso se necessite identificá-lo e qualificá-lo, no caso de dúvida quanto a sua identidade.[...](BRITTO, 2012,p.1) De tal forma cita Fernando da Costa Tourinho Filho (2009, p. 200): ‘é o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo). E fala Eudes Quintino de Oliveira Júnior, promotor de justiça aposentado/SP, mestre em direito público, pós-doutorado em ciências da saúde, reitor da Unorp: Assim, não há nenhum óbice legal para a decretação da condução forçada do investigado. O que se repudia é valer-se da medida para a imposição do interrogatório, com o consequente relato do fato perquirido. Se for para o indiciado fornecer dados a respeito de sua qualificação, justificável a conduta. O que não se aceita é a invasão ao privilegeagainst self-incrimination 1 , assim rotulado no Direito inglês. (DE OLIVEIRA JUNIOR, 2012, p.1).(grifo no original) Tratando-se por fim ainda da condução coercitiva cita Queijo: Não se pode desconsiderar que a condução coercitiva exerce certa compulsão sobre o acusado para que participe ativamente no interrogatório, respondendo às indagações formuladas. É ínsita à condução coercitiva a expectativa de que ele responda às perguntas que lhe serão dirigidas no interrogatório. (QUEIJO, 2003, p. 238) Fica demonstrado por Queijo, que a condução tem apenas critérios específicos de expectativa de que sejam respondidas algumas perguntas, que muitas vezes são essenciais para o andamento do inquérito policial. 1 privilégio contra auto-incirminação 15 2.1.1.1 Breve História Sobre a Condução Coercitiva Como trata-se de um assunto tão interessante como a condução e direitos de uma pessoa, é necessário também se fazer um breve estudo sobre sua origem, e sendo assim fala Patricia Rosana Magalhães Fernandes Tarcha: Nas Ordenações Filipinas, que vigeram em nosso país, por mais de dois séculos, quanto a parte criminal, e cuja vigência apenas se encerrou com o advento do Código Criminal do Império, em 1830, determinavam que os oficiais de justiça poderiam conduzir testemunhas e réus recalcitrantes ‘debaixo de vara’, isto é, à força. [...]No direito português, a vara representava a autoridade dos juízes. Era, portanto, a insígnia dos juízes ordinários e dos juízes de fora. Assim, preceituava as Ordenações Filipinas: ‘E os juízes ordinários trarão varas vermelhas e os juízes de fora brancas continuadamente, quando pella Villa andarem, sob pena de quinhentos réis, por cada vez, que sem ela forem achados’ (Ordenações Filipinas, Liv. 1, Título LXV). O Código de Processo Criminal do Império, promulgado em 29 de novembro de 1832, assim disciplinava a matéria: ‘Art. 95. As testemunhas, que não comparecerem sem motivo justificado, tendo sido citadas, serão conduzidas debaixo de vara, e sofrerão a pena de desobediencia.’ A palavra ‘vara’ deixou de referir-se a uma ferramenta de condução coercitiva dos desobedientes intimados à presença dos juízes no século XX. Nesta seara se a palavra vara desapareceu como meio de condução coercitiva, o certo é que adquiriu outro significado. Então, passou a designar o local de exercício da função da magistratura, figurando como sinônimo de juízo. De outro giro, não se pode olvidar que oinstituto da condução debaixo de vara continuou a existir no Código de Processo Penal de 1941, mantendo na essência, sua finalidade, porém, suavizada com terminologias mais adequadas às demandas constitucionais.[...] (TARCHA, 2014, p.1) Também fala sobre o assunto o professor Vladimir Aras que diz que deve-se entender que este termo só passou a ser usado “atualmente” sendo que antes o 16 instituto da condução era conhecido como “sobre vara”. Nome utilizado pelo motivo de os juízes anteriores ao século XX utilizarem-se de varas e cores para se identificar. (ARAS, 2013.p.1), e cita ainda o artigo 95 do CPP: Art. 95. As testemunhas, que não comparecerem sem motivo justificado, tendo Processo Penal do Império de 1832 dizia: sido citadas, serão conduzidas debaixo de vara, e sofrerão a pena de desobediência.(BRASIL, 1941) 2.1.2 Inquérito Policial Conforme consta nas exposições de motivos do CPP, mais especificadamente a conservação do inquérito policial, menciona que: O Inquérito Policial foi mantido como processo preliminar ou preparatório da ação penal, guardadas as suas características atuais. O ponderado exame da realidade brasileira, que não é apenas a dos centros urbanos, senão também a dos remotos distritos das comarcas do interior, desaconselha o repúdio do sistema vigente. [...] Preliminarmente, a sua adoção entre nós na atualidade, seria incompatível com o critério de unidade de tal lei processual. Mesmo, porém, abstraída essa consideração, há em favor do inquérito policial, como instrução provisória antecedendo a propositura da ação penal, um argumento dificilmente contestável: é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formados quando ainda persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma exata visão de conjunto dos fatos, nas suas circunstancias objetivas e subjetivas. Por mais perspicaz e circunspeta, a autoridade que dirige a investigação inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo crime, está sujeita a equívocos ou falsos juízos a priori, ou a sugestões tendenciosas. Não raro, e preciso voltar atrás, refazer tudo, para que a investigação se oriente no rumo certo, até então despercebido. Por que, então, abolir- se o inquérito preliminar ou instrução provisória, expondo-se a justiça criminal aos azares do detetivismo, às marchas e contra-marchas de uma instrução imediata e única? Pode ser mais expedito o sistema de unidade de instrução, mas o nosso sistema tradicional, com o inquérito preparatório, assegura uma justiça menos aleatória, mais prudente e serena. (BRASIL, 1941) (grifo no original) 17 Para Fernando Capez o inquérito policial é: O conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (CPP, art. 4º). Trata-se de procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela autoridade policial. (CAPEZ, 2011, p. 109). No mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci conceitua inquérito policial da seguinte forma: Trata-se de procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer após o cometimento do crime, bem como a composição das indispensáveis provas pré- constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação privada. (NUCCI, 2011b, p.74) O doutrinador Tourinho Filho (2011, p. 111) defende que a finalidade do inquérito policial é de reunir o máximo de provas possíveis que sirvam para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias para elucidar a autoria do crime e que para isso deverá a autoridade de polícia judiciária, entre outras ações, ouvir o ofendido, o investigado, testemunhas e determinar perícias, se necessárias, tais procedimentos encontra-se elencados nos parágrafos do artigo 6º do Código de Processo Penal. Possui também, a finalidade de reunir elementos suficientes para subsidiar a propositura da Ação Penal, para isto, utiliza-se dos elementos investigatórios e probatórios, servindo de base para o Ministério Público (no caso de ação penal pública) ou o ofendido (no caso de ação penal privada) oferecer a denúncia. 2.1.2.1 Características do Inquérito Quando se fala do Inquérito Policial, deve-se observar certas características deste, e ninguém melhor para falar sobre tal assunto como Rogério Greco, o qual fala: 18 Embora possam ser arroladas outras características, as principais, segundo a nossa concepção, são o caráter inquisitorial, bem como a necessidade de sigilo que devem envolver as investigações realizadas através do inquérito policial. Podemos afirmar que o inquérito policial é de natureza inquisitória, uma vez que nele, como regra, a autoridade que preside as investigações leva a efeito a busca das provas que entender como necessárias, sem que esteja obrigada a permitir que o indiciado as contradiga, ou seja. o indiciado não terá o direito contestar naquela oportunidade, as provas que estão sendo trazidas parto bojo do inquérito policial. Como afirma Tourinho Filho, o inquérito é inquisitivo, ‘pois nele não existe a figura do contraditório, e a autoridade dirige as investigações como bem quiser, isto é, sem um procedimento prévio a ser obedecido. Basta frisar, por exemplo, que a Autoridade Policial pode ouvir vinte testemunhas ou apenas duas, tudo dependendo do caso concreto. O indiciado – pretenso autor do fato típico - não é um sujeito de direitos perante a Autoridade Policial, mas, sim, objeto de investigação, apenas devendo ser respeitada sua integridade física e moral, e tanto isso é exato que pode sugerir a realização desta ou daquela diligência, que fica ao prudente arbítrio da Autoridade Policial Como dito o inquérito é uma atribuição do delegado de policia, sendo dever e escolha deste decidir quem e quantos deveram ser ouvidos para dar proceguimento ao inquérito policial. E continua. Ao contrário do que ocorre tom a ação penal que, via de regra, possui uma natureza pública, permitindo que qualquer pessoa possa tomar conhecimento do seu conteúdo (depoimentos, provas periciais, interrogatório do acusado etc), o inquérito policial deve ser sigiloso, uma vez que a autoridade policial ainda está levando a efeito as diligências necessárias à elucidação dos fatos. Nesse sentido, determina o art. 20 do Código de Processo Penal que: Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Art. 16. O inquérito é sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dele tome conhecimento o advogado do indiciado. Como dito o inquérito deve ser sigiloso até que pelo menos o delegado termine as diligências necessárias. Prossegue: 19 O art. 16 do Código de Processo Penal Militar, embora mantenha o caráter sigiloso do inquérito policial, permite que seja aberta exceção ao advogado do indiciado, dispondo: Essa disposição constante do Código de Processo Penal Militar, embora possa ser entendida como uma faculdade daquele que preside o IPM, vai ao encontro dos anseios da Ordem dos Advogados do Brasil no que diz respeito ao acessoque o advogado deverá ter às provas existentes no inquérito policial a fim de levar a efeito, com mais consistência, a defesa de seu cliente. O STF aprovou, em sua sessão plenária de 02 de fevereiro de 2009, a Súmula Vinculante nº 14, que aduz: Súmula Vinculante nº 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. (GRECO, 2013 p. 72, 73) Deve-se separa o inquérito policial do militar, sendo que os mesmos tem alguns procedimentos iguais, os sujeitos são outros, sendo que estes não devem ser tratados iguais perante o delegado. 2.1.2.2 O direito de não produzir prova contra si mesmo ou principio do “nemotenetur se detegere” Após se falar da condução coercitiva, o Inquérito Policial e a Autoridade, já sabe-se que a simples condução, não obriga ninguém a produzir prova contra si mesmo, e de tal forma deve ser tratado sobre a seguinte questão elencada no título. Ao se tratar do principio do nemotenetur se detegere cita o promotor de justiça Marcus Renan Palácio de M.C.dos Santos que diz parafraseando outros autores que a expressão supra é latina, e significa que “ninguém é obrigado a se descobrir” ou seja, trata de auto incriminação, e que ninguém precisa fazer prova contra si mesmo. Fala ele ainda Outros brocardos também são utilizados no mesmo sentido, como: nemotenetur se ipsum prodere, nemoteneturedere contra se, nemoteneturturpidumensuan, nemotestis se ipsum ou simplesmente nemotenetur.(MENEZES, 2010,p.117) (grifo no original) 20 E sobre tal assunto fala Patricia Rosana Magalhães Fernandes Tarcha: A Constituição Federal assegura que o indiciado não precisa produzir prova contra si mesmo, ex vi do artigo 5º, inciso LXIII: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; Deveria ele ir à delegacia somente para afirmar que deseja permanecer calado? Sim. Não desmerecendo a natureza inquisitorial do Inquérito Policial, o certo é que, a oitiva do investigado é a primeira oportunidade de defesa do mesmo. Observando-se, que, oportunamente, em outra leitura nos dedicaremos a defesa do contraditório mitigado e ampla defesa, cabíveis em sede de Inquérito Policial. Inúmeras são as situações que implicam o necessário comparecimento como, por exemplo, na hipótese de pessoas que possuem nomes iguais, somente o comparecimento ao Distrito Policial com oitiva do suspeito e colheita de informações como identificação datiloscópica poderá sanar o erro. Ainda, quando da utilização de nomes de terceiros, caso muito comum em se tratando de irmãos que, investigados, utilizam dados qualificativos do outro. Ressalte-se, ainda, que o comparecimento a unidade policial é essencial para o desfecho do Inquérito Policial, ainda que o suspeito se utilize de sua prerrogativa constitucional de não manifestar-se, recusando-se a pronunciar-se a respeito. Destarte, não devemos confundir os institutos. O direito de não produzir prova contra si mesmo não gera reflexos na condução coercitiva, sendo que o momento para alegá-lo é na presença da autoridade, pois somente depois de atendida a intimação policial, o suspeito na presença da autoridade manifestará sua prerrogativa constitucional. (TARCHA, 2014, p.1) Na mesma linha de raciocínio e afirmando o que já foi exposto cita Eudes Quintino de Oliveira Júnior 21 [...]a realidade, de acordo com a interpretação mais condizente com a Lei Maior e o Código de Processo Penal, o suspeito pode ser conduzido, porém não é obrigado a produzir provas contra si mesmo e exercer na sua forma mais ampla o direito ao silêncio. Um dos efeitos consiste na recusa em responder às perguntas que possam incriminá-lo. Mas, como faz parte de um processo investigatório, o suspeito, se convocado para tanto e não comparecer, deve sim ser conduzido perante a autoridade, assim como a testemunha e vítima. Contraria até mesmo a boa lógica e a própria metodologia do Código de Processo Penal. Cumprida a exigência de comparecimento coercitivo, se o investigado quiser poderá fazer uso do direito ao silêncio, respondendo parcialmente às perguntas feitas pela autoridade, ou calando-se diante de todas elas.[...](DE OLIVEIRA JUNIOR, 2012, p.1). Ainda cita Maria Elizabeth Queijo sobre tal assunto: A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1948, embora tenha referidoa presunção de inocência e estabelecido a não utilização da tortura,não mencionou expressamente o princípio nemotenetur se detegere. Outros diplomas internacionais de direitos humanos reconheceram tal principio. Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, aprovada na Conferência de São José da Costa Rica. em 22 de novembro de 1969, foi reconhecido o principio nemotenetur se deterege entre as garantias mínimas a serem observadas em relação a toda pessoa acusada de um delito. No art. 8. ‘§ 2º, g, resguarda-se o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada’. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966, que entrou em vigor em 23 de março de 1976. também se referiu expressamente ao principio em foco. estabelecendo que toda pessoa acusada de um crime tem direito a ‘não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada’ (art. 14. n. 3. g). Modernamente, o principio nemotenetur se detegereassumiu caráter garantístico no processo penal, resguardando a liberdade moral do acusado para decidir, conscientemente, se coopera ou não com os órgãos de investigação e com a autoridade judiciária. Entretanto, como adiante será exposto, registra-se forte tendência nos ordenamentos a mitigar as garantias advindas do referido princípio, dando-se prevalência ao interesse do Estado e da sociedade na persecução penal.(QUEIJO, 2012, p.49, 50) 22 Por fim ainda junta-se entendimento jurisprudenciais e atuais sobre o principio em questão: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RESSALVA DOENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. FALSO TESTEMUNHO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DEPOENTE DESOBRIGADO DE PRESTAR DECLARAÇÕES QUE POSSAM INCRIMINÁ-LO. PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, sefor o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, como no caso. 3. O direito de não produzir prova contra si foi positivado pela Constituição da República no rol petrificado dos direitos e garantias individuais (art. 5.º, inciso LXIII). É essa a norma que garante status constitucional ao princípio do ‘Nemo tenetur se detegere’. 4. O Paciente, ao testemunhar em juízo, negou ter adquirido o produto do furto de que eram acusados os réus, com claro intuito de não ser acusado da prática do crime de receptação. 5. Ao contradizer as declarações prestadas na fase de inquérito, o Paciente não buscou isentar os réus de sua responsabilidade penal. Logo, não há como se reconhecer a prática do crime de falso testemunho, porquanto é atípica a conduta do depoente que se exime de auto-incriminar-se. (BRASIL, STJ - HC: 283627 SP 2013/0396608-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 03/06/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2014) (grifo no original) É notável que já está sendo entendido em âmbito jurídico que o habeas corpus não deve se fazer necessário para esta condução, vez pela qual não está em nenhum momento ferindo os diretos do indiciado, e nem o proibindo de ficar em silêncio para não produzir provas contra si mesmo. 23 2.1.3 A Autoridade Judiciária Está expresso no Código de Processo Penal, em seu artigo 4º o seguinte texto legislativo: Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (BRASIL, 1941) Quando fala-se de autoridade judiciária deve-se começar falando do princípio de tudo, o qual seria o artigo 144, § 4º da Constituição em vigência o qual explana o seguinte: Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, polícias militares e corpos de bombeiros militares. [...] § 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. (BRASIL,1988). Desta forma quando é tratado do delegado de policia que é a autoridade policial, deve-se também lembrar que este é a autoridade judiciária, com base no artigo supracitado. Pode-se citar ainda Guilherme de Souza Nucci, quando o mesmo fala sobre as atribuições do delegado de policia como autoridade judiciária: As funções de policia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas do Estado. Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio do inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais. Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos. (NUCCI, 2014, p. 99) 24 Como fica visivelmente claro, cabe ao delegado a requisição de perícia, informações e documentos, sendo de essencial que este possa estar pronto para agir e agilizar o inquérito policial, sendo que muitas vezes a autorização do juiz pode tornar esse processo mais lento, por causa da demora do despacho em algumas vezes. Ainda fala sobre as atribuições da autoridade policial, deixando bem claras as reais funções deste, sendo uma delas a presidência do inquérito como citado abaixo. [...] O nome polícia judiciária tem sentido na medida em que não se cuida de uma atividade policial ostensiva (típica a Polícia Militar para a garantia da segurança nas ruas), mas investigatória, cuja função se volta a colher provas para o órgão acusatório e, na essência, para que o Judiciário avalie no futuro. A presidência do inquérito cabe a autoridade policial[...] (NUCCI, 2014. p. 98) Cita ainda Fernando Capez: Conforme Júlio Fabbrini Mirabete (Código de Processo Penal interpretado,!, ed. Atlas. 1994, p. 35), ‘a Polícia é uma instituição de direito publico destinada a manter a paz pública e a segurança individual’. Divide-se da seguinte forma: a) quanto ao lugar de atividade: terrestre, marítima ou aérea; b) quanto à exteriorização: ostensiva c secreta; c) quanto à organização: leiga e de carreira; d) quanto ao objeto: -administrativa (ou de segurança): caráter preventivo; objetiva impedira prática de atos lesivos a bens individuais e coletivos; atua com grande discricionariedade, independentemente de autorização judicial; - judiciária, função auxiliar à justiça (daí a designação); atua quando os atos que a policia administrativa pretendia impedir não foram evitados. Possui a finalidade de apurar as infrações penais e suas respectivas autorias, a fim de fornecer ao titular da ação penal elementos para propô-la. Cabe a ela a consecução do primeiro momento da atividade repressiva do Estado.[...] [...]’Polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.’[...] (CAPEZ, 2013, p.113,114,115). 25 Por fim ainda cita Capez em sua doutrina: O ofendido e as testemunhas podem ser conduzidos coercitivamente sempre que deixarem, sem justificativa, de atender a intimações da autoridade policial(CPP, arts. 201, parágrafo único, e 218). Quando ao ofendido, o ordenamento autoriza, além da condução coercitiva, a sua busca e apreensão (CPP, art. 240, § 1º, g). De acordo com o art. 219 do Código de Processo Penal, aplicável por analogia à primeira fase da persecução, a testemunha faltosa poderá responder, ainda, por crime de desobediência. (CAPEZ, 2013, p. 136,137). (grifo no original). E diz Aldo Ribeiro Britto: [...] Ao conferir a autoridade policial os deveres previstos nos incisos V e VIII do art. 6º do CPP, o legislador também a dotou com a prerrogativa de conduzir coercitivamente o indiciado que, sem motivo justo, não comparecer perante esta, aplicando-se o mesmo raciocínio a condução se der para que o indiciado proceda ao reconhecimento de pessoas e coisas ou participe de acareação (art. 6º, VI do CPP). No entanto, apesar de o ordenamento jurídico vigente autorizar a determinação da condução coercitiva pela autoridade policial em relação ao indiciado, o seu direito fundamental de permanecer calado impõe àquela redobrada prudência ao avaliar o cabimento da medida, já que o indiciado conduzido só está obrigado a cooperar quando a intimação objetivar o seu reconhecimento pessoal (art. 6º, VI do CPP), ou caso se necessite identificá-lo e qualificá-lo, no caso de dúvida quanto a sua identidade cujo tempo para esclarecimento não implique em seu cárcere.[...](BRITTO, 2012, p.1) Com base no exposto, nota-se a realidade do delegado de policia ser uma autoridade judiciária, frente a doutrinas e nosso ordenamento jurídico, assim como sua real possibilidade de emitir mandados de condução coercitiva, sendo ele responsável pelo inquérito policial. Por fim ao falar-se da autoridade judiciária cito aqui o delegado de policia Rafael Vitola Brodbeckque diz quanto a palavra competência, muito utilizada ao se falar em autoridade policial/judiciária. Diz ele: 26 O Código de Processo Penal, ao utilizar, em seu art. 4º, antes do advento da Lei 9043/95, o termo ‘jurisdição’ aplicado à função do delegado de polícia, parecia indicar que este teria uma autoridade judiciária, dizem os defensores da teoria ora discutida. Com a mudança de ‘jurisdição’ para ‘circunscrição’, essa discussão cai por terra, tendo em vista a nova nomenclatura, que nada mais faz do que corrigir um termo impreciso. De outra sorte, ainda que restando, no parágrafo único do referido artigo, a palavra ‘competência’ para se referir ao delegado de polícia, quando deveria utilizar ‘atribuição’, não se deve fazer a ilação de que, com isso só, sua autoridade seja judiciária. É bem verdade que competência é termo utilizado, juridicamente, para os órgãos do Poder Judiciário. Competência é a medida da jurisdição, bem o sabemos. Todavia, mera interpretação gramatical da norma, sem o seu sentido teleológico e, mesmo, integral, faz cair o artigo em um absurdo. Nesse diapasão, há que se fazer uma interpretação sistemática deste artigo com o restante do Código, em que fica clara a função administrativa do delegado de polícia, nitidamente diferenciada da jurisdicional. Mais ainda, é preciso harmonizar o Código com as demais normas de nosso ordenamento, fazendo, prevalecer, além disso, os comandos legais da Constituição Federal. Em todas essas leis, e na Carta Política de 88, estão bem separadas as funções estatais, distribuídas aos Poderes de modo típico e atípico. E, se bem que a função jurisdicional possa ser exercida pelo Poder Legislativo quando julga o chefe do Poder Executivo em crimes de responsabilidade, e pelo Poder Executivo (e Legislativo), segundo autores, na prolação de decisões em processo administrativo disciplinar, não há nenhuma menção à tarefa jurisdicional a ser exercida, eventualmente, pelo delegado de polícia, mesmo como função atípica. Além disso, mesmo que houvesse essa menção, isso não o tornaria, por si só, autoridade judicial, de vez que mesmo o Senado julgando o presidente da República em crimes de responsabilidade, e os ministros de Estado e comandantes das Forças Armadas nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, não é, por meramente exercer, em casos tópicos, função jurisdicional, uma autoridade judiciária. O exercício de função atípica, i.e., o exercício de função típica de um Poder por outro, não torna esse outro equivalente àquele em natureza. De outra sorte, e agora concluímos nossa breve explanação, não há que se dar muita relevância ao uso do termo ‘competência’ quando usado em relação à tarefa do delegado de polícia. Aqui, o vocábulo está como sinônimo de atribuição, pois empregado em seu sentido popular, com notável técnica do legislador, tal qual reconhecido pela unanimidade da doutrina processualista.(BRODBECK, 2008, p.1) (grifo no original) 27 Claramente nota-se a preocupação do mesmo ao salientar a diferença entre “atribuições” e “competência” oque este termo gramatical não pode ser o motivo para se dizer que o delegado perde seus poderes de ter competência para ordenar sobre o inquérito o qual é presidente. 2.2 A CONDUÇÃO COERCITIVA E O DELEGADO DE POLÍCIA 2.2.1 Mandado de Condução por Ordem do Delegado Como diz o delegado Aldo Ribeiro Britto: Todavia, privar a autoridade policial de determinar a condução coercitiva do indiciado equivaleria a negar àquela a possibilidade de cumprir seus deveres que impliquem na presença pessoal deste, previstos no art. 6º, V e VIII do CPP, nos casos de desatendimento injustificado de intimação pessoal, com sério comprometimento à elucidação dos fatos investigados, ao tempo em que se observa que o art. 201 §1º e 278 CPP, expressamente conferem à autoridade policial a prerrogativa de conduzir coercitivamente o ofendido e até mesmo o perito criminal, nada mais são do que um meio para conferido à autoridade policial para se efetivar o cumprimento dos deveres legalmente elencado no inciso IV e VII do mesmo art.6º do CPP. Neste ponto, há de se adotar linha de intelecção análoga à trilhada pelo pretório excelso na decisão ilustrada no preâmbulo deste artigo, no sentido de se reconhecer a legitimidade da autoridade policial para determinar todas as providências necessárias ao exercício dos seus deveres, expressamente elencados no art. 6º do CPP como medidas básicas elucidação de uma infração, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, quando necessária a sua presença pessoal, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. (BRITTO, 2012, p.1) Seguindo está linha de raciocínio fala novamente José Carrazzoni Jr: Recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela legitimidade dos agentes policiais, que sob o comando da autoridade policial, adotaram todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar 28 esclarecimentos, resguardadas as garantias constitucionais dos conduzidos. No ‘leading case’ 2 o conduzido trazia consigo folhas de cheque que teriam sido subtraídas da vítima na data em fora morta, o que, tal como destacado pelos agentes de polícia, indicaria que teria tido ao menos contato com o suposto autor do latrocínio, justificando, desse modo, o seu encaminhamento à delegacia para fornecer maiores informações. Vale lembrar, que esta autorização decorre do próprio artigo 144, § 4º da Constituição Federal que confere ‘às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira’, [...] as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais [...] ‘, juntamente com o artigo 6º do Código de Processo Penal que estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito. Nas palavras do Min. Ricardo Lewandowski: ‘Há postulado basilar da hermenêutica constitucional pelo qual se a Constituição Federal outorga certa atribuição a determinado órgão, são implicitamente conferidos amplos poderes para a sua execução. É a chamada teoria ou doutrina dos poderes implícitos. Desse modo, não faria o menor sentido incumbir à polícia a apuração das infrações penais, e ao mesmo tempo vedar-lhe, por exemplo, a condução de suspeitos ou testemunhas à delegacia.(CARRAZZONI JUNIOR, 2012, p.1) (grifo no original) A até entendimentos jurisprudenciais sobre o assunto do Supremo Tribunal Federal o qual retrata-se abaixo: Ementa: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUÇÃO DO INVESTIGADO À AUTORIDADE POLICIAL PARA ESCLARECIMENTOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 144, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 6º DO CPP. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE PRISÃO OU DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DESNECESSIDADE DE INVOCAÇÃO DA TEORIA OU DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA POR DECISÃO JUDICIAL, APÓS A CONFISSÃO INFORMAL E O INTERROGATÓRIO DO INDICIADO. LEGITIMIDADE. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO. USO DE ALGEMAS DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS IDÔNEAS 2 Diz Guido Fernando Silva Soares que é uma decisão que tenha constituído em regra importante, em torno da qual outras gravitam" que "cria o precedente, com força obrigatória para casos futuros" 29 E SUFICIENTES. NULIDADE PROCESSUAIS NÃO VERIFICADAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA.GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA. I – A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. II – O art. 6º do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI. III – Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. IV – Desnecessidade de invocação da chamada teoria ou doutrina dos poderes implícitos, construída pela Suprema Corte norte- americana e incorporada ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que há previsão expressa, na Constituição e no Código de Processo Penal, que dá poderes à polícia civil para investigar a prática de eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções de polícia judiciária. V – A custódia do paciente ocorreu por decisão judicial fundamentada, depois de ele confessar o crime e de ser interrogado pela autoridade policial, não havendo, assim, qualquer ofensa à clausula constitucional da reserva de jurisdição que deve estar presente nas hipóteses dos incisos LXI e LXII do art. 5º da Constituição Federal. VI – O uso de algemas foi devidamente justificado pelas circunstâncias que envolveram o caso, diante da possibilidade de o paciente atentar contra a própria integridade física ou de terceiros. VII – Não restou constatada a confissão mediante tortura, nem a violação do art. 5º, LXII e LXIII, da Carta Magna, nem tampouco as formalidade previstas no art. 6º, V, do Código de Processo Penal. VIII – Inexistência de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da oitiva das testemunhas arroladas pelo paciente e do pedido de diligências, aliás requeridas a destempo, haja vista a inércia da defesa e a consequente preclusão dos pleitos.[...] BRASIL, STF, HC 107644, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 17-10-2011 PUBLIC 18-10-2011) (grifo no original) Nota-se no supra a citação a Constituição vigente e comenta sobre o poder da policia civil para investigar a pratica de eventuais infrações. Ainda discorre: [...]IX – A jurisprudência desta Corte, ademais, firmou-se no sentido de que não há falar em cerceamento ao direito de defesa quando o 30 magistrado, de forma fundamentada, lastreado nos elementos de convicção existentes nos autos, indefere pedido de diligência probatória que repute impertinente, desnecessária ou protelatória, sendo certo que a defesa do paciente não se desincumbiu de indicar, oportunamente, quais os elementos de provas pretendia produzir para levar à absolvição do paciente. X – É desprovido de fundamento jurídico o argumento de que houve inversão na ordem de apresentação das alegação finais, haja vista que, diante da juntada de outros documentos pela defesa nas alegações, a magistrada processante determinou nova vista dos autos ao Ministério Público e ao assistente de acusação, não havendo, nesse ato, qualquer irregularidade processual. Pelo contrário, o que se deu na espécie foi a estrita observância aos princípios do devido processo legal e do contraditório. XI – A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a garantia da instrução criminal e preservação da ordem pública, ante a periculosidade do paciente, verificada pela gravidade in concreto do crime, bem como pelo modus operandi mediante o qual foi praticado o delito. Ademais, o paciente evadiu-se do distrito da culpa após a condenação. XII – Ordem denegada.’ (BRASIL, STF, HC 107644, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 17-10-2011 PUBLIC 18-10-2011) (grifo no original) Diz Ainda Patricia Rosana Magalhães Fernandes Tarcha: Não há falar-se in casu da necessidade de invocação da Teoria ou doutrina dos Poderes Implícitos, de origem norte-americana, incorporada à legislação pátria. Em nosso ordenamento jurídico há expressa previsão legal, com amparo no texto constitucional ou processual penal, dos poderes inerentes à Polícia Civil para proceder aos misteres das funções investigativas de práticas delituosas. É o exercício da polícia judiciária. Neste contexto, cumpre-nos afirmar, ainda, que não cabe a eventual invocação do princípio da reserva legal. Desnecessário, pois, mandado de prisão decretado por autoridade judicial. Este poder, de condução do investigado ou do recalcitrante, para depoimentos, à presença da autoridade policial, mesmo sem mandado judicial, é inerente aos poderes de investigação do Delegado de Polícia. Não obstante, cabível, dentro dos limites estipulados pela Súmula Vinculante 11, do Supremo Tribunal Federal, limitando a colocação de algemas nos casos que se fizerem necessárias (excepcionais). 31 ‘Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado’.(TARCHA, 2014, p.1) É claro o que ela tenta expressar em sua citação a realidade dos fatos de que o delegado deveria e tem que ter poderes para ordenar a condução, já que ele é uma autoridade e responsável pelo inquérito. 2.2.2 Agilidade do Inquérito Policial e dos Meios de Prova Fala sobre o assunto em questão Eudes Quintino de Oliveira Júnior: Instaurado o inquérito policial a autoridade que o preside deve lançar mão de todos os dispositivos legais Agilidade do inquérito policial e meios de prova para realizar a contento sua tarefa, mesmo sabedor que o procedimento policial, pela sua própria natureza, traz sérios dissabores e constrangimentos ao investigado. Mas, inquisitiosinecoertionenulla est, diziam os romanos. Nesta linha de raciocínio, se o suspeito, devidamente notificado, não comparecer perante a autoridade policial, poderá sim ser conduzido coercitivamente, sem qualquer ofensa ao principio do nemotenetur se detegere. Referido princípio assegura ao suspeito o direito de não se autoincriminar, uma vez que não é objeto de prova e sim sujeito de direitos. (DE OLIVEIRA JUNIOR, 2012, p.1) (grifo no original). Ainda falando sobre o prazo do inquérito policial, fala Guilherme de Souza Nucci sobre prazos: Como regra, há o prazo de 30 dias para a conclusão do inquérito policial, na esfera estadual Entretanto. em face do acumulo de serviço, torna-se inviável o cumprimento do re ferido prazo, motivo pelo qual a autoridade policial costuma solicitar a dilação ao juiz ouvindo-se o representante do Ministério Publico. Em suma, quando o indiciado está solto, termina não existindo prazo certo para o termino da investigação, embora sempre haja o controle judicial do que está sendo realizado pela polícia. Quando o indiciado esta preso em flagrante ou preventivamente, deve ser cumprido à risca o prazo de dez dias (art. 10, CPP), pois ha restrição ao direito fundamentalà liberdade. Note-se que o decêndio c o mesmo tanto no caso de 32 prisão em flagrante, quanto no momento em que, durante a fase de investigação, representar a autoridade policial pela preventiva, sendo esta deferida pelo magistrado. É importante destacar que diligências complementares, eventualmente necessárias para a acusação, não são suficientes para interromper esse prazo de dez dias - ou outro qualquer estipulado em lei especial - devendo o juiz, se deferir a sua realização, determinar a remessa dos autos de volta à polícia, relaxar a prisão e colocar o suspeito em liberdade. Outra alternativa, contornando o relaxamento, é o oferecimento de denúncia pelo órgão acusatório, desde que haja elementos suficientes, com formação de autos suplementares do inquérito, retornando estes à delegacia para mais algumas diligências complementares. (NUCCI, 2012, p. 170). 2.2.2.1 O Inquérito Policial e o Ministério Público O doutrinador Guilherme de Souza Nucci, comenta em sua doutrina sobre a possibilidade do Ministério Público no polo da autoridade policial sendo ele realizando a investigação criminal, assim comenta: O tema é sem dúvida, controverso, comportando várias visões a respeito, mas cremos inviável que o promotor de justiça, titular da ação penal, assuma a postura de órgão investigatório, substituindo a polícia judiciária e produzindo inquéritos visando à apuração de infrações penais e de sua autoria. A Constituição Federal foi clara ao estabelecer as funções da polícia - federal e civil - para investigar e servir de órgão auxiliar do Poder Judiciário - daí o nome polícia judiciária – na atribuição de apurar a ocorrência e a autoria de crimes e contravenções penais (art. 144,CF). Ao Ministério Público foi reservada a titularidade da ação penal, ou seja, a exclusividade no seu ajuizamento, salvo o excepcional caso reservado à vítima, quando a ação penal não for intentada no prazo legal (art. 5.°, LIX, CF). Note-se, ainda, que o art. 129, inciso III, da Constituição Federal, prevê a possibilidade do promotor elaborar inquérito civil, mas jamais inquérito policial. Entretanto, para aparelhar convenientemente o órgão acusatório oficial do Estado, atribuiu-se ao Ministério Público o poder de expedir notificações nos proventos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos (o que ocorre no inquérito civil ou em algum processo administrativo que apure infração funcional de membro ou funcionário da instituição, por exemplo) a possibilidade de exercer o controle externo da atividade policial (o que não significa a substituição da presidência da investigação, conferida ao delegado de carreira), o poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (o que demonstra 33 não ter atribuição para instaurar o inquérito e, sim, para requisitar a sua formação pelo órgão competente).[...] (NUCCI, 2012, p.154). Seguido desta explanação verifica-se claro a essência da policia civil no inquérito e que o Ministério Público tem um controle externo da atividade, e continua citando: [...]Enfim, ao Ministério Público cabe, tomando ciência da prática de um delito, requisitar a instauração da investigação pela polícia judiciária, controlar todo o desenvolvimento da persecução investigatória, requisitar diligências e, ao final formar sua opinião, optando por denunciar ou não eventual pessoa apontada como autora. O que não lhe é constitucionalmente assegurado é produzir, sozinho, a investigação, denunciando a seguir quem considerar autor de infração penal, excluindo, integralmente, a polícia judiciária e, consequentemente, a fiscalização salutar do juiz. O sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir qualquer instituição superpoderosa. Note-se que, quando a polícia judiciária elabora e conduz a investigação criminal, é supervisionada pelo Ministério Público e pelo juiz de Direito. Este, ao conduzir a instrução criminal, tem a supervisão das partes – Ministério Público e advogados. Logo, a permitir-se que o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza de per si investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do indiciado, que nem ouvido precisaria ser, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal. Não é pelo fato de ser o inquérito naturalmente sigiloso que o acesso do advogado, por exemplo, é vedado. Ao contrário, trata-se de prerrogativa sua consultar quaisquer autos de inquérito, especialmente quando já há indiciado cliente seu. O mesmo não ocorreria em investigação sigilosa em transcurso na sede do Ministério Público federal ou estadual, pois nem mesmo ciência de que ela está ocorrendo haveria. Por isso, a investigação precisa ser produzida oficialmente, embora com o sigilo necessário, pela polícia judiciária, registrada e acompanhada por magistrado e membro do Ministério Público.[...] (NUCCI, 2012, p.154/155). A cima fica claro que o ministério público é incapaz de dar andamento sozinho a um inquérito policial, porém pode supervisionar a sua totalidade e mesmo sob grau de sigilo devem torna-lo oficial. E nessa linha de raciocínio ainda segue: [...]Preocupando-se justamente com o alcance de investigações que possam ofender o direito a intimidade de qualquer cidadão, feitas sem controle judicial, expõe Sylvia Helena de Figueiredo Steiner que ‘assoma a magnitude do poder do órgão ministerial, como agente 34 público corresponsável pela apuração de infrações penais, exercendo, por um lado, função de acompanhamento e coordenação da atividade-fim da polícia judiciária e, por outro, atribuindo-lhe poderes de investigação e de requisição de dados que sequer àquela são permitidos. É pois, repetimos, o artífice da investigação criminal. Delineado, portanto, seu poder de invadir a seara de intimidade do investigado, obtendo dados a seu respeito. No entanto, tal poder não prescinde de comprovação de que essa invasão seja necessária à apuração do delito, nem tampouco do controle judicial, eis que se trata de medida restritiva de direitos fundamentais. (...) a invasão que lhe é permitida está submetida às demais garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos: a apreciação pelo Poder Judiciário, o princípio da legalidade, o devido processo legal, o contraditório, o direito ao silêncio, a ampla defesa e todos os recursos a ela inerentes’. E cita lição de Juarez Tavares, membro do Ministério Público Federal e professor da Universidade do Rio de Janeiro: ‘E inconcebível que se atribua a um órgão do Estado, qualquer que seja, inclusive ao Poder Judiciário, poderes sem limites. A democracia vale, precisamente, porque os poderes do Estado são limitados, harmônicos entre si, controlados mutuamente e submetidos ou devendo submeter-se à participação de todos, como exercício indispensável da cidadania’ O Ministério Público e a tutela da intimidade na investigação criminal, p. 227).[...] (NUCCI, 2012, p. 155). No seguinte trecho entende-se que não deve ser dado um poder “ilimitado” para os poderes, pois assim todos devem cooperar entre si para o desenvolvimento da população, e não um único poder monopolizar algum procedimento. Menciona-se ainda: [...]Adicione-se, ainda, a oportuna colocação de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo: ‘Procuradores da República e Promotores de Justiça necessitam dos serviços das autoridades policiais, para levar avante o pretenso procedimento preparatórioque venham a iniciar. Polícia judiciária, havida por inconfiável. Os secundando,não obstante fiscalizada e corrigida, de maneira externa, pelo Ministério Público. Mais. ainda, a duvida de quem faria o controle interno, do mencionado procedimento administrativo ministerial, operacionalizado pela polícia judiciária, a mando e comando dos Procuradores da República e Promotores de justiça. (...) Dirigir a investigação e a instrução preparatória, no sistema vigorante, pode comprometer a imparcialidade. Desponta o risco da procura orientada de prova, para alicerçar certo propósito, antes estabelecido; com abandono, até, do que interessa ao envolvido. Imparcialidade viciada desatende à justiça’ (Procedimento administrativo criminal, realizado pelo Ministério Público, p. 3). 35 Mauricio Henrique Guimarães Pereira acrescenta que a investigação criminal contada exclusivamente pelo representante do Ministério Público provoca o desequilíbrio das partes do eventual futuro processo, afinal, importantes provas são produzas nessa fase, como as periciais e a busca e apreensão, não mais repetidas sob o crivo do contraditório. Melhor então, manter o delegado a frente da investigação, pois ele não será parte na relação processual (Habeas corpus e polícia judiciária, p.208). Pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal da seguinte forma: ‘A requisição de diligencias investigatórias de que cuida o art. 129, VIII, CF, deve dirigir-se à autoridade policial, não se compreendendo o poder de investigação do Ministério Público fora dia excepcional previsão da ação civil publica (art. 129, III, CF)De outro modo, haveria uma polícia judiciária paralela, o que não combina com a regra do art.. 29, VIII, CF [na realidade, cuida-se do inciso VII], segundo a qual o MP deve exercer, conforme lei complementar, o controle externo da atividade policial’ (RE 205.473-AL, 2.’T., rei. Carlos Velloso, 15.02.1998, v. u., R7/ 173/640). Conferir, também: ‘Nada a objetar quando o representante do Ministério Público acompanha o desenrolar das investigações policiais e isto porque é o Ministério Público o titular da ação pública, e ninguém melhor que ele para acompanhar aquelas diligências policiais'. Mas entre acompanhar diligências policiais e assumir, praticamente, a direção do inquérito policial a distância é grande. O inquérito é instrumento da denúncia, fato por demais sabido, cediço e constantemente proclamado. Mas, sua direção, é necessário que se insista, é da Polícia judiciária. (...) Em decorrência, não cabe ao representante do Ministério Público, sem que haja a oficializarão da prova, colher pareceres ou obter informes destinados a instruir o inquérito policial.[...] (NUCCI, 2012, p. 156) (grifo no original) O supra salienta o fato do dever de existir somente uma policia judiciária, e não o ministério ter seu órgão separado afim de criar uma policia paralela, desnecessária para o serviço já que cabe ao delegado essas atribuições. E dando andamento ao já citado, continua-se: [...] Se o inquérito não se anula por essa circunstância, perde, contudo, sua validade como instrumento apto a instruir a propositura da ação penal. (...) não se pode deixar, repita-se, de levar em conta que todas as provas nele produzidas só podem sê-lo através da polícia judiciária ou, excepcionalmente, do magistrado. Não se discute caber ao Ministério Público a faculdade e o poder de requisitar diligência diretamente aos órgãos da polícia judiciária. Mas estas atribuições não podem e não se sobrepõem e nem hão de contrariar as normas processuais vigentes e bem assim os preceitos constitucionais que garantem o contraditório’ (TJSP, HC 99.013-3, 36 São Paulo, 2.JC, rei. Weiss de Andrade, 25.02.1991, v. u.). (NUCCI, 2012, p. 156/157) (grifo no original) Deve-se notar o seguinte ainda: Em posição contrária, entretanto, encontram-se decisões proferidas por vários tribunais pátrios, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, a saber: ‘Tem-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento de peça acusatória. (...) A atuação do órgão ministerial não é vinculada à existência do procedimento investigatório policial - o qual pode ser eventualmente dispensado para a proposição da acusação’ (RHC 8106-DF, 51., rei. Gilson Dipp,03.04.2001, v. u.. Dl 04.06.2001, p. 186). Convém destacar que o Supremo Tribunal Federal, no Inquérito 1.968-2 (DF) debatia se seria possível o Ministério Publico conduzir investigação criminal. Do voto do Ministro Joaquim Barbosa extrai- seo seguinte: ‘O que autoriza o Ministério Público a investigar não e a natureza do ato punitivo que pode resultar da investigação (sanção administrativa, cível ou penal), mas, sim, o fato a ser apurado, incidente sobre bens jurídicos cuja proteção a Constituição explicitamente confiou ao Parquet. A rigor, nesta como em diversas outras hipóteses, é quase impossível afirmar, a priori, se se trata de crime, de ilícito cível ou de mera infração administrativa. Não raro, a devida valoração do fato somente ocorrerá na sentença! Note-se que não existe uma diferença ontológica entre o ilícito administrativo, o civil e o penal. Essa diferença, quem a faz é o legislador, ao atribuir diferentes sanções para cada ato jurídico (sendo a penal, subsidiária e a mais gravosa). Assim, parece-me lícito afirmar que a investigação se legitima pelo fato investigado, e não pela ponderação subjetiva acerca de qual será a responsabilidade do agente e qual a natureza da ação a ser eventualmente proposta. Em síntese, se o fato diz respeito a interesse difuso ou coletivo, o Ministério Público pode instaurar procedimento administrativo, com base no art. 129, III, da Constituição Federal. (...) Não quero com isso dizer que o Ministério Público possa presidir o inquérito policial. Não. A própria denominação do procedimento (inquérito policial) afasta essa possibilidade, indicando o monopólio da policia para sua condução. Ocorre que a elucidação da autoria e da materialidade das condutas criminosas não se esgota no âmbito do inquérito policial, como todos sabemos. Em inúmeros domínios em que a ação fiscalizadora do Estado se faz presente, o ilícito penal vem à tona exatamente no bojo de apurações efetivadas com propósitos cíveis. Nesses casos, como em muitos outros, o desencadeamento da ação punitiva do Estado 37 prescinde da atuação da polícia. Daí a irrazoabilidade da tese que postula o condicionamento, o aprisionamento da atuação do Ministério Público à atuação da polícia, o que, sabidamente, não condiz com a orientação da Constituição de 1988’.[...] (NUCCI, 2012, p.157) (grifo no original) É clara a noção que o ilícito penal não acaba durante o inquérito policial e pode ser algo continuo, o qual as vezes dependeria da atuação do Ministério Público juntamente com a policia para elucidar certas questões. E por fim diz: Entretanto, com a extinção do mandato de deputado federal do parlamentar envolvido, cessou a competência do STF para acompanhar a investigação criminal. O feito foi retirado de pauta. Outra situação semelhante, certamente, advirá, exigindo do Pretório Excelso que se pronuncie a respeito. Vale destacar, entretanto, a modificação introduzida no art. 257, I, do CPP ‘Ao Ministério Público cabe: I promover, privativamente a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código’ (Lei 11.719/2008, grifamos). Vê-se, pois,
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