PRISÃO E LIBERDADE PROVISORIA.ppt

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 PROCESSO PENAL II 
PLANO DE AULA
PROFESSOR: ALFREDO PINHEIRO MARTINS NETO   
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PRISÕES PROCESSUAIS E LIBERDADE PROVISÓRIA
  1.1.- Sistema normativo de proteção internacional do direito de liberdade:
  	a) Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948:
 “Art. IX: “Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.”
 	b) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966: “Art. 9º.1: Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser objeto de detenção ou prisão arbitrárias. Ninguém poderá ser privado da sua liberdade a não ser por motivo e em conformidade com procedimentos previsto em lei.”
“Art. 9º.3: ... A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir regra, mas a libertação delas poderá estar subordinada a garantia que assegurem sua presença em todos os atos do processo penal e, se for o caso, para a execução da sentença.”
  
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PRISÕES PROCESSUAIS E LIBERDADE PROVISÓRIA
c) Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) de 1969:
	 “Art. 7.2: “Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.” 
	“Art. 7.3: Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.”
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2.- CONCEITO DE PRISÃO
 	É a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Não se distingue, nesse conceito, contudo, a prisão provisória, enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela prisão resultante de cumprimento de pena decorrente de sentença transitada em julgado.
 	Enquanto o CÓDIGO PENAL regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo suas espécies, formas de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o CÓDIGO DE PROCESSO PENAL cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário, até o trânsito em julgado da decisão final condenatória. Doravante, vamos centrar o foco de nosso estudo em torno desta última.
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3.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO
   	O art. 5º, LXI, da CF/88 preceitua: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
   3.1.- Características:
 Jurisdicionalidade: nosso sistema jurídico só admite prisão em flagrante ou por ordem da autoridade judiciária. No caso do flagrante, a jurisdicionalidade está na obrigatoriedade da comunicação imediata à autoridade judiciária competente para que seja feito o controle de sua legalidade;
 Devido processo legal: as prisões cautelares devem ser cercadas de formalidades visando garantir a integridade física e moral da pessoa submetida a essa medida de exceção.
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4.- FORMALIDADES DA PRISÃO
	 O art. 5º, incisos LXII-LXV, da Constituição da República, regula a maneira pela qual a prisão deve ser formalizada.
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
 
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Art. 306/CPP: A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada.
§ 1º Em até 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. 
§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas." 
Art. 310/CPP: Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:  
I - relaxar a prisão ilegal;
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 
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		Quando a prisão é ilegal, seja porque efetuada a prisão em flagrante sem a observância das formalidades exigidas, seja em virtude de a decisão que decretou a prisão preventiva se apresenta nula. Pelo texto constitucional, o juiz, verificando a ilegalidade, deve, imediatamente, relaxar a prisão. Não deve aguardar a postulação do preso. Aliás, o Ministério Público, que deve ser informado da prisão, na qualidade de fiscal da lei, deve também, ante a verificação da ilegalidade, pedir o relaxamento.
 		Além disso, em se tratando de prisão por ordem judicial, é indispensável a exibição do correspondente mandado de prisão, expedido pela autoridade judiciária responsável pela decisão escrita e fundamentada nos autos do inquérito ou do processo (cf. art. 285, do CPP).
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Uso da Força: a regra geral estampada no art. 284 do CPP é da desnecessidade do emprego de força, excetuando-se os casos de resistência e/ou tentativa de fuga do preso.
Uso de algemas: o art. 199 da Lei 7.210/84 limita-se a dizer que o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal, sendo que até a presente data a matéria não foi disciplinada, devendo prevalecer o bom senso por parte do responsável pela execução da prisão no sentido de valer-se de tal recurso nos casos em que o preso ofereça resistência ou ameaça de fuga. O grau de periculosidade do réu, na visão da maioria dos doutrinadores, não deverá ser levado em conta para esse efeito.
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5.- Audiência de custódia
art. 7º., 5, do Pacto de São Jose da Costa Rica ou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos:
"Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo." 
o art. 9º., 3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque:
"Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença."
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5.1.- Audiência de custódia
Tais normas internacionais estão incorporadas em nosso ordenamento jurídico desde o ano de 1992. Aliás, a propósito, tramita no Congresso o Projeto de Lei do Senado nº. 554/2011, dando nova redação ao art. 306 do Código de Processo Penal para incorporar ao CPP a normatização da audiência de custódia.
Em fevereiro de 2015, o CNJ lançou um projeto para garantir a realização da audiência de custódia e um ano depois, em 01.02.2016, entrou em vigor uma resolução que regulamenta tais audiências no Poder Judiciário. A resolução estipulou prazo de 90 dias, contados a partir da entrada em vigor, para que os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais se adequassem ao novo procedimento.
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6.- ESPÉCIES DE PRISÕES PROCESSUAIS
CAUTELARES:
 
1) prisão em flagrante;
2) prisão temporária;
3) prisão preventiva;
NOTA/REFORMA CPP 2008: ficaram abolidas definitivamente as prisões processuais decorrentes da sentença condenatória recorrível e da pronúncia (vide arts. 387, §1º e 413, §§2º e 3º, do CPP)
 
 IMPORTANTE LEMBRAR: Prisão civil / prisão administrativa / prisão disciplinar militar / prisão para averiguação:
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Prisão Civil: imposta nas hipóteses de devedor de alimentos e depositário infiel, únicas autorizadas pelo texto constitucional (art. 5º, LXVII).
Prisão administrativa: A prisão propriamente administrativa, prevista no art. 319, I do CPP e nos arts. 61 e 69 da Lei 6.815, de 19.8.80 (Estatuto do Estrangeiro), está revogada, pois, com a partir da Constituição de 1988, a autoridade administrativa só poderá efetuar prisão em flagrante. O STF já entendeu, contudo, que ainda cabe prisão administrativa do estrangeiro durante o procedimento administrativo de extradição, desde que decretada por autoridade judiciária.
	
Prisão disciplinar militar (art. 5º, LXI e 142, § 2º): prevista para as transgressões militares e crimes propriamente militares.
- Prisão para averiguação: privação momentânea da liberdade, fora das hipóteses de flagrante e sem ordem escrita do juiz competente. Além de inconstitucional, configura crime de abuso de autoridade (cf. Lei nº 4.898/65, art. 3º, alíneas “a” e “i”)
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6.1.- DA PRISÃO EM FLAGRANTE (art. 5º, LXI, primeira parte – CF; arts. 301-303 - CPP)
Conceito: espécie de auto-defesa da sociedade.
Natureza jurídica: ato administrativo, porém, com a comunicação ao juiz, passa a ser jurisdicizada.
Característica: auto-executoriedade, porquanto, não necessita de mandado judicial, nem de provocação.
- Hipóteses: em caso de crime ou de contravenção; em crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal privada (particularidades)
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ESPÉCIES LEGAIS: 
Flagrante próprio(art. 302, I e II): o agente é surpreendido praticando o crime ou quando acaba de cometê-lo;
Flagrante impróprio/quase flagrante (art. 302, III): o agente é perseguido logo após a prática do delito. A expressão "logo após" tem ocasionado divergência doutrinária. Não há critério objetivo, havendo registro de regularidade de prisão em flagrante que se efetuou dois dias depois de incessante perseguição;
 Flagrante presumido/ficto/assimilado (art. 302, IV): o agente é encontrado logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor do delito.
 
	OBS.: o auto de flagrante deve ser lavrado pela autoridade policial da localidade onde efetuada a prisão
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OUTRAS HIPÓTESES:
 Flagrante provocado ou preparado: 
Aqui o agente tem o animus de praticar a infração penal, entretanto, somente é levado a fazê-lo em face da ação do chamado “agente provocador”. Nessa situação entende-se que não existe crime.
- Súmula 145-STF "não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a consumação"
 Flagrante esperado
	- a atividade policial, sabendo da possibilidade da ocorrência de determinada infração que enseja o flagrante, espera a consumação para prender o agente, sem, entretanto, instigar o mecanismo causal da infração;
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 Flagrante diferido, retardado, controlado ou postergado
 	- a Lei nº 9.034/95, que cuida de crimes praticados por organizações criminosas e, mais recentemente, a Lei nº 11.343/06 (art. 53, inciso II), prevê a possibilidade do retardamento da ação policial, para a observação das condutas tidas como integrantes de ações organizadas e/ou relacionadas ao tráfico de drogas. Em tal situação, a ação policial, ou seja, a prisão foem flagrante, será retardada, para que a medida se concretize no momento mais eficaz, do ponto de vista da coleta das provas e da responsabilização do maior número de agentes.
 Flagrante forjado
	- A pessoa que faz a prisão arma as provas da infração. Situação bastante comum com utilização de substância entorpecente, podendo o sujeito ativo sofrer processo por abuso de autoridade e/ou denunciação caluniosa.
 	
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 Flagrantes nos crimes permanentes (art. 303/CPP):
 	Se o crime é permanente, a ação protrai-se no tempo, ou seja, o tempo todo a infração estará se consumando, admitindo-se, em qualquer momento do iter criminis a prisão em flagrante.
 Flagrantes nos crimes continuados (art. 71/CP):
 	Diante da pluraliade de infrações, mas por ficção legal, consideradas todas uma continuidade de uma só, admite-se o flagrante diante da prática de qualquer delas.
  Flagrantes nos crimes de ação privada:
 	o entendimento dominante é no sentido de se permitir a prisão em flagrante nos crimes da ação privada, desde que a vítima ou quem tenha legítima qualidade para representa-la, compareça, num prazo de 24 horas, perante a autoridade para ratificar o APF. Autores como TOURINHO FILHO sustentam a impossibilidade tanto nos crimes da ação penal pública condicionada quanto nos de ação privada a não ser que a vítima autorize imediatamente a captura do infrator e conseqüentemente o desejo de responsablizá-lo.
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Sujeitos do flagrante:
- Ativos
- qualquer do povo tem a faculdade;
- as autoridades policiais e seus agentes têm o dever.
 Passivos
- de regra, qualquer pessoa.
- Exceções:
- os menores de 18 anos;
- os diplomatas estrangeiros, em decorrência de tratados e convenções internacionais(art. 1º., I, do CPP);
- em se tratando de crime de menor potencial ofensivo, assumindo o autor do fato o compromisso de comparecer ao Juizado Especial, a autoridade policial deve deixar de formalizar a prisão em flagrante, não podendo, nem mesmo, exigir fiança (cf. art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95);
 - o Presidente da República(art. 86, parágr. 3o., da CF);
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- os membros do Congresso Nacional(art. 53, parágr. 2º., da CF): no caso da prisão em flagrante de crime inafiançável de parlamentar, os autos devem ser remetidos à Casa Legislativa respectiva, para que, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. Sendo crime afiançável, não deve o parlamentar ser preso, sendo, porém, lavrado o flagrante;
- os deputados estaduais(art. 27, parágr. 1o., c/c o art. 53, parágr. 1o., da CF). Segue a disciplina referente aos parlamentares do Congresso Nacional.
- Advogado: No caso dos advogados, a prerrogativa da imunidade à prisão em flagrante, na hipótese de crime afiançável, só é prevista se o fato for decorrente do exercício da profissão (art. 7º, § 3º, da Lei 8.906/94-EOAB). Efetuada a prisão, exige-se apenas que seja feita imediata comunicação ao Presidente da Seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil.
- Impossibilidade da prisão em flagrante
- na apresentação espontânea do acusado
- quem socorre vítima de delito de trânsito, (art. 301, da Lei nº 9.503/97 –Código de Trânsito Brasileiro)
 
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LOCAL DA PRISÃO:
 
- Prisão em domicílio: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial"(art. 5o., XI).
 
- havendo consentimento do morador
 - à noite ou durante o dia.
- contra a vontade do morador
somente durante o dia.
- expressão "casa“
 - art. 150, parágr. 4º., do CP
 a) qualquer compartimento habitado
 b) aposento ocupado de habitação coletiva
 c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
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- Prisão em cadeia pública
regra geral para as prisões provisórias (processuais cautelares).
- Prisão especial
pessoa sujeita a prisão antes de condenação definitiva(art. 295, do CPP); Lei Compl. nº. 35, de 14.03.79(Lei Orgânica da Magistratura Nacional), art. 33, III, sobre prisão especial de magistrados; Lei no. 8.625, de 12.02.93(Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), art. 40, V, sobre prisão especial de membro do Ministério
Público.
- em prisão provisória domiciliar(Lei nº. 5.256, de 06.04.67)
nas localidades onde não houver estabelecimento adequado para se efetivar a prisão especial;
- em residência particular(prisão domiciliar)
- arts. 317 e 318, incisos I-VI
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6.2.- PRISÃO TEMPORÁRIA (Lei nº. 7.960/89)
	
- Definição: espécie de prisão provisória, devendo ser decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou representação de autoridade policial, em qualquer das hipóteses previstas na Lei nº 7.960/89.
- natureza jurídica:
 - ação cautelar processual penal
- hipóteses:
- quando imprescindível para as investigações
- quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade
houver fundadas razões, de acordo com elementos probatórios legítimos, de autoria ou participação do indiciado em um dos ilícitos penais descritos nas alíneas do inciso III, do art. 1º, da Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989.
 
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Obs. 1.: A grande discussão gira em torno da necessidade ou não da conjugação dos três requisitos representados pelos incisos I, II e III. Parte dos autores acha que basta a ocorrência de qualquer dos incisos; outra corrente pensa que deve haver a conjugação dos três e, finalmente, uma terceira corrente (majoritária) defende que basta haver a conjuminação do inciso III com um dos outros dois.
Obs. 2: A jurisprudência do STJ é no sentido de que a prisão temporária só cabe nos crimes definidos no art. 1º, III, da Lei 7960, de 1989. 
 
Obs. 3.: Em qualquer caso a decisão do juiz há de ser fundamentada, demonstrando que: a) existe prova da materialidade do fato; b) há fundadas razões pertinentes à autoria ou participação; c) é imprescindível às investigações policiais. Boa parte da doutrina entende que o terceiro requisito pode ser substituído pela circunstância de o agente não possuir residência fixa, ou ainda que possua domicílio certo, não fornecer elementos necessário ao esclarecimento de sua identidade.
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Pressupostos
- prova da materialidade do fato criminoso
- fundadas razões da autoria ou participação
- perigo na demora(periculum libertatis)
- necessidade de a medida ser imprescindível às investigações policiais.
 
Legitimidade para requerer/representar
- representação da autoridade policial
- requerimento do Ministério Público
- a lei não autoriza a decretação de ofício pelo juiz
 
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Prazo
 - nos crimes comuns, cinco dias, prorrogável, por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.
- Nos crimes hediondos, de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, o prazo será de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade(art. 2º, parágr. 3º, da Lei 8.072, de 25.07.90).
 - Há quem entenda que a prisão temporária, de qualquer forma, não pode exceder o prazo previsto para a conclusão do inquérito policial, que é, em se tratando de agente preso, de dez dias.
Momento
Somente pode ser decretada durante, e enquanto perdurar, o inquérito policial. 
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6.3.- PRISÃO PREVENTIVA
	
- Conceito: espécie de prisão provisória, em que se avalia a necessidade de se determinar o recolhimento do agente à prisão, a fim de tutelar o processo, iniciado ou a ser iniciado, em que se discutirá a culpabilidade do mesmo.
- Natureza jurídica
- ação cautelar processual penal.
- é medida de segurança (ordem pública e econêmica), da instrução criminal, garantia da execução da pena e de execução das medidas protetivas de urgência nos casos de violência doméstica.
 
- Propositura/legitimidade
- de ofício(poder geral de cautela do juiz)
- requerimento do Ministério Público
- requerimento do querelante 
- representação da autoridade policial
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Hipóteses
crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior à 4 anos
- se o agente tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitado em julgado, ressalvado o disposto no art. 64, I, do Código Penal (período de 5 anos após a extinção da pena)
se o crime envolver violência doméstica/familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência
Pressupostos (fumus boni iuris)
- prova da existência do crime(materialidade): não são apenas indícios.
- indícios suficientes da autoria: não se confunde com a mera suspeita.
 
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- Fundamentos (periculum in mora). No processo penal a doutrina identifica como periculum libertatis:
- garantia da ordem pública
- garantia da ordem econômica
- conveniência da instrução criminal
- para assegurar a aplicação da lei penal
- para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, cf. Lei 11.340/06 (violência doméstica)
 
- Momento
pode ser decretada em qualquer fase do inquérito ou do processo.
- Revogação e redecretação
- o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
 
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- Proibição
 
- o art. 314 do CPP veda a prisão preventiva quando existir, nos autos, elementos convincentes quanto à circunstância de o agente ter agido acobertado por uma das excludentes de ilicitude, bem assim quando o fato for típico mas não antijurídico, enfim, nas hipóteses dos arts. 23, 24 e 25 do Código Penal.
- não é admissível nas contravenções;
Art. 236, do Código Eleitoral (prisão do eleitor 5 dias antes e 48 horas depois do pleito)
- Prazo
 - não há prazo específico para a duração da prisão preventiva.
- nos crimes praticados por meio de organização criminosa, havia prazo especificado para a prisão preventiva, mas o dispositivo foi revogado.
 
 
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Medidas cautelares alternativas
Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;    
 IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;           
 V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;           
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;         
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;         
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;         
IX - monitoração eletrônica.  
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7.- LIBERDADE PROVISÓRIA
 - Regra geral
só se mantém alguém na prisão, ainda que detido em flagrante delito, caso existam os fundamentos à decretação da prisão preventiva, independentemente do pagamento de fiança, salvo na hipótese de crime contra a economia popular e de sonegação fiscal – Lei 8.035, de 27 de abril de 1990.
 - Definição
é o direito de o agente ser posto em liberdade, por não subsistir nenhum dos fundamentos para a prisão preventiva, servindo como espécie de contracautela.
- Exceção
 - os crimes cometidos por meio de organização criminosa são insuscetíveis de liberdade provisória (art. 7º da Lei nº
9.034/90).
 
 
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- Liberdade provisória independentemente de fiança (art. 321/CPP-obrigatória)
- no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade.
- quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.
 - nos crimes de menor potencial ofensivo (art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95). 
- Vedação de fiança
- hipóteses previstas na Constituição (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV).
- crime de racismo
- crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.
- ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
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Hipóteses previstas na lei ordinária (art. 323, do CPP)
a) nos crimes punidos com reclusão, em que a pena mínina superior a dois anos.
- Súmula 81 do STJ: Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas consideradas for superior a dois anos de reclusão”.
b) nas contravenções penais dos arts. 56 e 60 da LCP.
- não tem sentido porque a pena prevista para tais contravenções oscila entre quinze dias a três meses.
c) sendo o crime doloso ao qual prevista pena de prisão, tiver o agente sido condenado em sentença irrecorrível por outro crime doloso.
d) se houver prova de que o ré vadio.
 - há de se entender, pelo menos, que a Lei 9.099/95 derrogou essa previsão do Código, em relação aos crimes considerados de menor potencial ofensivo. 
 
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 - Vedação ainda à fiança (art. 324 do CPP)
- não cabe a fiança existindo os fundamentos para a decretação da prisão preventiva. Igualmente em se tratando de prisão temporária, prisão civil e militar.
- o Código de Processo Militar não conhece o instituto da fiança.
se o agente estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, a não ser em se tratando de crime culposo ou contravenção.
- Liberdade provisória condicionada à fiança
- prisão decorrente de sentença condenatória passível de recurso.
- prisão decorrente de decisão de pronúncia.
- prisão em crime contra a economia popular e de sonegação fiscal (Lei 8.035/90).
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- Arbitramento pela autoridade policial
- infração punida com detenção ou prisão simples (art. 322/CPP).
 
Concurso de crimes:
(Concurso Material) Malgrado abalisadas posições em contrário, entendimento dominante dos tribunais e de boa parte da doutrina é no sentido de se observar o cúmulo material da pena mínimas cominadas em abstrato ao tipo penal ao qual o agente amoldou, em tese, sua conduta para efeito de analisar a possibilidade de concessão do benefício da fiança.
- (Concurso Formal e crime continuado) Neste caso, o entendimento predominante é mais liberal, ressalvado o entendimento de que qaundo o plus aplicado, segundo os comandos dos arts. 70 e 71 do CP, suplanta dois anos, a hipótese será de inafiaçabilidade.
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Sentença de Pronúncia
O parágrafo segundo do art. 413, §2º prevê a possibilidade de o réu pronunciado agurdara o julgamento pelo júri em liberdade, vinculado ao recolhimento de fiança.
Obs 1.: O réu, em se tratando de crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e de terrorismo não tem direito a fiança. (vide decisões do STF)
 
Obs 2.(IMPORTANTE!) Com a redação atual do art. 310, parágrafo único, do CPP, a fiança só tem sentido nos crimes contra a economia popular e de sonegação fiscal (cf. art. 325, §2º), e quando se trata de prisão provisória decretada na sentença recorrível ou na decisão de pronúncia.
 
Obs 3.: A fiança, em qualquer caso, deve ser feita, se em dinheiro, mediante depósito em poupança ou à disposição do juízo, pois, caso absolvido, quem a prestou tem o direito de levantá-la.
 
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12.- HABEAS CORPUS
 
12.1- ORIGEM
12.1.1- divergência
 - no direito romano (interdictum de libero homine exhibendo)
- na Magna Carta inglesa de 19.06.1215, outorgada pelo Rei João Sem Terra (a maioria dos autores).
 - em 1679, na Espanha, no reinado de Carlos II.
12.1.2- no Brasil
 - implícito na Constituição imperial de 1824
 - surgiu propriamente no Código de Processo Criminal de 29.11.1832
- daí em diante passou a constar de todas as Constituições do Brasil, hoje previsto no art. 5o., LXVIII.
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12.2- CONCEITO
é o direito-garantia assegurado aos indivíduos de afastar, ainda que apenas sob a forma de ameaça, violência ou coação da liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
12.3- NATUREZA JURÍDICA
direito de ação, pois independe de processo e pode impugnar sentença trânsita em julgado.
12.4- ESPÉCIES
a) quanto ao pedido. 
liberatório(expedição de alvará de soltura)
- preventivo(expedição de salvo-conduto)
b) quanto à forma de interposição.
- a requerimento
- de ofício(art. 654, parágr. 2o.)
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12.5- LEGITIMIDADE ATIVA(art. 654, caput)
- o paciente, por si, ou por procurador judicial
12.5.1- Substituição processual 
qualquer pessoa
- o Ministério público(tanto em primeira quanto em segunda instância. Entendimento do STF)
12.5.1- Alcance da expressão qualquer pessoa
- menor de idade 
- alienado mental
- analfabeto
 - funcionário público
pessoa jurídica
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12.6- PACIENTE
pessoa física
12.7- COATOR
- autoridade pública
pessoa particular
12.8- CONDIÇÕES DA AÇÃO
12.8.1- possibilidade jurídica do pedido
- punição disciplinar a militar(art. 142, §2º, da CF.). Possibilidade, porém, de exame judicial dos elementos necessários para a validade da punição: competência, motivo, forma, objeto e finalidade.
- em estado de sítio(arts. 138 - "garantias constitucionais que ficarão suspensas" e 139, da CF. - "obrigação de permanência em localidade determinada”).
- art. 650, § 2º.
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 - Súmula 21-STJ: “Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução”
- Súmula 52-STJ: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.”
- Súmula 64-STJ: “Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.”
12.8.2.1- reiteração de habeas corpus
12.9- ADMISSIBILIDADE(art. 648)
I- quando não houver justa causa
II- quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei
III- quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo
IV- quando houver cessado o motivo que autorizou a coação
V- quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza
VI- quando o processo for manifestamente nulo
VII- quando extinta a punibilidade
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12.10- EFEITOS DA SENTENÇA CONCESSIVA
a) soltura ou proteção ao paciente
b) condenação, da autoridade coatora, nas custas art. 653, caput)
c) remessa de peças ao Ministério Público
d) não põe termo ao processo(art. 651)
e) renovação do processo
12.11.- PROCESSAMENTO
12.11.1- embaraço ou procrastinação(art. 655)
12.11.2- apresentação do paciente(art. 656, caput)
12.11.3- paciente preso, escusa de sua apresentação
I- grave enfermidade do paciente
II- não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção
III- se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal
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12.11.4- liminar(parágr. 2o., do art. 660)
12.11.5- informações do coator e diligências(art. 660, caput)
12.11.6- interrogatório do paciente
12.11.7- decisão
12.12 – RECURSOS
I – Da decisão que concede: voluntário (art. 581, X, do CPP) e da ordem concedia por juízo monocrático: “de ofício” (art. 574, I, CPP)
II- Da decisão que denega (apenas o voluntário do art. 581, X, do CPP)
III- Quando o HC é julgado em única ou última instância pelos TRF´s e TJ´s, caberá o Recurso Ordinário (art. 105, II, “a”) – O prazo é de cinco dias, cf. art. 39, da Lei nº 8.038/90.
IV – Quando o HC é julgado em única ou última instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão – Recurso Ordinário
(art. 102, II, “a”, da CF). O prazo é de cinco dias, cf. art. 39, da Lei nº 8.038/90.