FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMATICA JURIDICA TERCIO SAMPAIO CAP 1

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- - TERGIQ-SAMP.AIO FERRAZJR.__ 
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FUNÇAQ SOCIAL 
DA 
DOGMÁTICA JURÍDICA 
L.Max d1mona 
Copyrlgh1 
Tcrçlo Sampaio Ferraz Jr. 
Copyright da presente edição: 
Ec!ilora Max l.imonad 
Moisés Limonad 
Assessoria Editorial: 
Georghio Tomelin 
Capa: Carlos Clémen 
Editora Max l.imonad 
fone: (011) 3873-1615 
1998 f 
. ' ' . 
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Para 
Theóphilo Cavalcanti Filho 
(1921 - 1978) 
homenagem póstuma 
24 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 
tuta programática das aplicações possíveis das informáções
por ela obtidas. Tais questões são propostas nos capítulos que
se seguem em referência à Dogmática Jurídica, mas Para
apresentá-las, com um mínimo de realidade, pareceu-nos
importante recorrer, inicialmente, a experiência histórica do
próprio pensamento jurídico. Para tanto, será preciso Ver
preliminarmente, de que modo este pensamento se entende ;
si próprio como teoria, o que nos obrigará a examinar a sua
relação com a própria ciência em cada época e o papel
desempenhado por ela na própria sociedade. 
CAPÍTULO! 
AS ORIGENS DO PENSAMENTO DOGMÁTICO 
SUMÁRIO: L A jurisprudência romana; 2. A dogmaticidade na Idade 
Média; 3. A teoria jurídica na Era Modçma; 4. A positivação do Direito a partir 
do século XIX; 5. A Dogmática na atuaiiclade. 
Um exame da função social da Dogmática Jurídica, 
nos dias de hoje, exige uma visão do panorama histórico com 
a finalidade de identificar tanto o papel por ela 
desempenhado na vida social, quanto o modo pelo qual este 
pensamento dogmático gradativamente se desenvolveu em 
. nossa cultura. T�I panorama, na medida em que revela como· .. 
( 1 
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_
J2ogmátka Jurldica conseguiu afinnarr-se e justifi�em
. , · termos teóncos, deli.!!!ita o objeto desta investig�ao: os · p'róprios argumentos qUe estão por trás dos esforços ds: . 
justificação, por parte da doutrina. Por isso mesmo, antes de 
uma enumeração das · teorias sõbre a Dogmática, o que 
realmente nos interessa são as teorizações jurídicas que, com 
o tempo, pouco a pouco passaram a constituir o que 
atualmente chãinamos de Dogmática Jurídica. 
-
1. A júrisprudência romana
A jurisprudência romana se desenvolveu numa ordem 
jurídica que, na prática, correspondia apenas a um quadro 
TER CIO SAMPAIO FERRAZ JR. 
- -geral. A !e isla ão restringia-se, por seu lado, tanto na épocadaJ�epública. quanto na do Principa o, a regulação de maté­r}.as muito especiais. Assim, o Direito Pretoriano não era algocompleto, uma vez que, de modo semelhante à eqüidade no 
J?ireito anglo-saxão, representava apenas uma forma suple-.tiva da ordem jurídica vigente: era criado adjuvandi vels'upplendi vel corrigendi juris civilis gratia. Além disso, nãoera apresentado na forma de proposições jurídicas materiais.O e�it� do pretor, no qual eJe estava contido, por exemplo,· cons1st1,a em es9uemas de ação para determinados fatos-tipose em_ forf;lulas para a condução de processos. Por isso, nãoapenas faltavam certas regras ( como as de preenchimento decontratos) mas, quando elas apareciam sob a forma de fór­mu]as (no caso de contratos de compra e ·venda), estas fre­qüente�ente eram apenas molduras que deveriam, então, serpreenchidas para uma aplicação prática. Com isto, a tarefa decçmstituír uma espé�ie de conjunto teórico capaz de preenchere�tes claros não foi possível de ser executada no período clás­s1co, mesmo porque, a esta altura, a jurisprudência 'era exer­cida por jurados, em geral leigos. Apenas com o desenvolvi­mento do Concilium imperial, transformado na mais alta ins­tância judíca�te �o .�pério, é que apareceu esta possibilidade.de �m! .. teona Juríchca, com ·o sur�mento de juízes pro­fissionais. 
A influência dos juristas manifestou-se de outro 1:1odo, sob a forma do� responsa, que, mais tarde, aparece­nam em um� forma escrifa, em fermos de uma informação sob�e determinadas questões jurídicas levadas a�pÕrUIJla das partes, sendo apresentadas-no caso de um CQ[!flitod� Os �esponsa são, por assim dizer, o início
d,: uma teona 1urídica entre os romanos. A princípib, ·elesargumentam pouco, no sentido de um desenvolvimento con-
, catenado e lógico de premissas e conclusões, limitando-se a
FUNÇÃO SOCIAL DA OOGMÁTlCA JUH ÍDICA 27 
apoiar-se em personalidades de reconhecido mérito na socie­
dade romana. O desenvolvimento de principia e de reguk!!.
aparece mais tar<fu, qa medii:la em que o acúmulo dos 
responsa conduz ao s�u ent�I�çamento, à escolha das pre­
missas e ao fortalecimento das opiniões por meio de justifica­
ções. Daí, conseqüentemente, o recurso a instrumentos técni­
cos, em geral aprendidos dos gregos, que contribuem, então, 
com sua retórica, sua gramática, sua filosofia etc.20 
Embora esta influência grega seja bastante discutível, 
ainda que defendida por autores de renome como Stroux; ela 
nos permite, ao menos, en�aiar uma descrição deste modo d
:_ 
teorizar o Direito, c�cterístico dos romanos. Trata-se de 
uma maneirade pensar que se· pod.e denominar de jurisQru­
dencial. A palavra jurisprudência liga-se, neste sentido, 
á�e a filosofia grega chamava de fronesis. Tal palavra 
era entendida, entre os gregos, como ·uma forma de saber. 
Fronesis, uma espécie de sabedoria e capa.cidade, na verdade, 
cons1st1a numa virtude dese�lvida pelo pomem prudente, 
ca2az então de sopesar soluçõ�, apreciar situações e �m_ar 
decisões. Para que a fronesi se exercesse, era necessário o
desenvolvimento de uma arte no trato e no confronto de opi­
niões, proposições e idéias que, contrapondo-se. permitiam 
üma expliiiação das situações. Esta arte ou disciplina corres­
ponde aproximadamente àquITo que Aristóteles chamava de 
dialética. Qialéticos, segundo o filósofo, eram discursos 
20; Ver Helmut Coing, Grwuh.uege der Rechtsphilosophie, Berlin, !969, pág. 299. Esta influência foi acentuada por Joharmes Stroux, Riimische
Rechtswissenschaft und Rhetorik, Potsdam, 1949, págs. 94 e ss. Ver também Paul Koschaker, Europa und das romische Recht, München e Berlin, !966. pág. 167. Ver ainda Sílvio A. B. Meíra, História e Fomes do Direito Romano, São Paulo, 1966· Alexandre Corrêa-Caetano Sciascía, Manual de Direito Romano, 2• ed., São ·Paulo, 1953; Wolfgang Kunkel, An lntroduction to Roma11 Legal. andConstitutional History, trad. de J. M. Kelly, Oxford, 1975, págs. 95 e ss.; M1chel Vílley, O Direito Romano, trad. de Maria Helena Nogueira, Lisboa, 1973, págs. 59 e ss. 
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 
somente verbais, mas suficientes para fundar um diálogo coe­
rente -. o discurso comum 
. �o� efeito, a dialé�ica, a arte das� contradições, tinhapor ut1hdade o exercício escolar da palavra, oferecendo um 
�étodo eficiente de argumei:itai_ão. Ela nos ensinava a discu­
tir, representando a possibilidade de se chegar aos primeiros
princípios da ciência. Partindo de premissas prová�eis que 
representavam a opinião da maioria dos sábios através de
contradições sucessivas, ela chegava aos pnnc1p1os _cujo fun­
damento, n? ��nto, era inevitavelmente precário. Estec�áter �a d1alet1ca, que tomava possível confrontar as opi- . moes � mstaura: _entre el�. um diálogo, correspondia a um proc�dt�ento cnt1co. A �ítica não era, apenas, uma espécie da, �1ale�ca, mas uma das�uas formas mais importantes/' A cnt1ca nao era be':1 uma ciência, com um objeto próprio, mas 
u!:1a arte geral, cuJa posse podia ser atribuída a qualquer pes­
s� tm��rtància desta crítica, feita mediante a prova da 
tese �oni_:ana, e�ava no fortalecimento das opiniões pela e1;ad1caçao progressiva das eguivocidades. No fundo, tra- · tava-se, pois, de um meio para se resolverem aporias, para se 
enfr�ntar a ambigüidade natural da linguagem e para buscar a alte�1d��e e a identidade, levantando-se premissas e opiniões.A d1alettca, em suma, era uma es ' ie de ló ica 'da verd e
procura a. 
. _o pensamento prudencial desenvolvido n9s responsa
do& JUrtStas romaQOS tinha algo de semelhante com as técni­
cas d!alétic'.15.Se ç verdade que não é fácil comprovar uma relaçao estnta entre ambos, ta,.mbém não se pode negar que os 
textos mostram, exatamente, discussões de opiniões e busca 
21 .. ver Aristóteles, Refutações Sofísticas, J 72 a-21. Usamos a trad de J Tricot Puns, 1950. · · '
22 Cf p· · · ,erre Aubenque, Le Probleme de l'Être chez Aristote Paris 1962 
págs. 71 e ss. Do mesmo autor, LA Prudence chez Aristote, Paris, 1962. ' ' 
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FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JUR(DICA 29 
de soluções semelhantes à argumentação dialética. Por exem­
plo: num texto de Juliano, no qual se discutia a aquisição por 
usucapião do filho de uma .eSfrava roubada, nota-se que a 
questão é apresentada: inicialmente, sob a forma de um pro: 
blema.23 Segu�-se uma série de soluções referentes a �!11 
conjunto de alternativas para as q�a!� se busca� pontos deapoio, tendo em vista uma argumentação. Ta.is pontos de 
apoio são retirados de outros tex�os já comprovadamente
aceitos e reconhecidos, de tal forma que o jurista coloca :1:1m 
problema e trata, em s�ida: de encontrar argumei:itos. Ele
vê-se então levado a não ordenar o caso ou os casos dentrQ. 
de u� siste�a prévio:-exercendo seu juízo P.or consideraçõesínêdidas e vinculadas; pressupõe, é �erdade, ym nexo entre os 
éasos e as alternativas, mas nem-busca µm sistema global, 
nem parte da sua pressuposiçio. Dá, as�im, um tratamento ao
seu tema, que nos lembra o re<eonning from case: to case
anglo-saxão, mas que com ele não se confunde, pois seu 
empenho não é, tomar casos já decididos em toda sua exten­
são, porém abstrair o caso e am liá-lo de tal maneira u(J possa obter a partir dele uma regra geral. Este modo de teon­
. zar, característico do pensamento jurisprudencial romano, 
desenvolveu-se propriamente a partir de uma experiência 
própria, ditada pelo trato com os conflitos e com a necess.i-
dade de se apresentar soluções. Embora tenha relações com a_ dialétic.a e a retórica gregas, estas não devem esconder este 
áto a experiência autóctone romana. 
O uso da técnica dialética no desenvolvimento do
�ensamento prudenc�l cond�ziu · os romanos . a um saberconsiderado de na!ureza prát!Ç�- No desenvolvimento deste
saber, os romànos sem dúvida produziram definições 
23. o exemplo é de Theodor Víehweg, Topik und Jurisprudenz, 5' ed., Milnchen,
1974, págs. 46 e ss. Outros exemplos em Fritz Schulz, Geschic
hte der romischen
Rechtswissenschaft, 1961.
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TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 
duradouras e critérios distintivos para as diferentes situações . 
em que se manifestavam os conflitos jurídicos e sua praxis.
Daí o .aparecimento de técnicas dicotôn:iicas�de construção de_C?nce1tos.1 quase sempre introduzidas sob � forma de par(Z_s, 
co,mo, por exemplo, actio in rem e actio in personam, res
corporales e incorporales, ius publicum e ius privatum.
técnica esta mais tarde denominada divisio.a qual não foi um 
�rod�to,. pura e simplesmente, da sua praxis, mas teve algum.am�ncta dos modelos gregos como os modelos produzido:ij 
pela Gramática, 2< 
Embora a P..!axis fosse t1p1camente romana, parece 
que o� juristas q�e, pouco a pouco, se propuseram a teorizar em cima desta. pr�is provave�mente aeelaram para osm,?delos gregos.. A�s1m, a Gramática grega conhecia, já pelo 
�o 100 �-C., uma distinção dos no�"!l��t�m gêneros e espé­cies, motivo pelo qual se pode estabelecer uma analogia com 
a distinção jurídica �ntre personae (nomina propria), e re§.
(appellativa).
· 
. - -- . -
· O pen�mento prudencial desenvolvido primeira­
ment� através dos re_sponsa atuava, tecnicamente, como uma 
esp�cte �e mediação entre a relativamente parca legislação e 
� n�ess1dade de se construir regras intermédias q11� poss1bi­htassem a solução dos conflitos concretos. Mas, além disso, 
se perguntarmos qu� era a função social deste modo de 
pensar e da teoria que daí decorria, obteremos interessante; 
re�ados. Na ".erdade, sob a proteção de ,um domínio poht1camente estabilizado é .9.ue se dêsenvolveu o poder de argumentar e de provar. Numa: sociedade como a romana, 
com suficiente diferenciação soçial, foi possível o desenvol-
24. �er St�oux, pág. 94. Sobre estas técnicas ver Heinrich Lausberg, Handbuch
der lueranschen Rhetorik, München, 1960, 2 vols., vol. 1 em diversas passagens
Ver também Wolfgang Fikemscher, Methoden des Rechts in Vergleichende;
Darstcllung, vol. I, Tübingen. 1975, págs. 355 e ss.
FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JURÍDICA :1 1 
vimento desse estilo de pensamento ligado à figura do
homem prudente. Graças a ela, as pretensões normativas qu,e,
em sociedades primitivas têm uq1a imediatidade expressiya
(isto é, ou estamos no Direitf!_i '<$µ estamos excluídos social­
mente), perdem este caráter, ;relacionando-se claramente a
regras e valores aceitos por todos, na expectativa de continui­
di<iedãvida;;ial. Com isto, são criadas possibilidades para
que o chamado comportamento desviante também tenha seu
lugar, permitindo-se ao delinqüente uma argumentação com
os mesmos valores e regras no intuito de neutralizar, simboli­
camente, seu próprio compOíta_tnento.25 Or,a. é este pr2�edi­
mênto que corictuz à espedalik�� juízos e tribunais como
estruturas diferenrjadas na pólis, induzindo a uma verba------ ---· ·- -Jização e uma . reflexão da própria imagem da sociedade
romãflãquese1uTgaasi mesma através d�rocessos jurídi­
cos. Nestes processos, o júiz, que nem é um mágico, nem um
guarda de rituais, toma-se alguém que decide e responde por
sua decisão enquanto juiz. Para que isto fosse possível, por
sua vez, o Direito teria de aJcaUQ<!f, como de fato pouco a
pouco alcançou, um nível de abstração maior, tomando-s�JJJ!L
regulativo abstrato capaz de acolher indagações a respeito �· 
divergentes pretensões jurídicas. Ou seja: o Direito assumiu a
forma de um pro,grama decisório no qu_al_ eram formula� ascondições para uma decisão correta. E Justamente aqm que
surge o pensamento prudencial com suas regras, princípios,
figuras retóricas, meios de interpretação, instrumentos de
, e:rs"uasão etc. Socialme_nt�, ele se .se�ara �o �róprio Direito epermite, então, que o Dtretto em s1 nao se1a visto sob a fo!)lla
de luta, como uma espécie de guerra entre o bem e o maL
mas como uma ordem reguladora dotada de validade para
t�. em nome da qual se discute e se argumenta. Em outras
25. Çf. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, 2 vols., Reinbeck bei Hamburg, 1972,
vol.l. págs. 145 e ss.
%71 r r irW 
32 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.
pa�avras, as figuras construtivas·-da· o2i'�ática -nascente
dt!xam de ser parte imanente da ordem jurídica para serem
m�diação entre esta e as decisões concretas.26 
O desenvolvimento de um pensamento�al.como teoria do Qirci.t9 representa, assilií,umcerto distan­cia111ento 'dos procedimen�o��cisórios concretos �m·r�laçãoà ordem normativa capaz de possibilitar uma importante dis­tinção que marca, peculiarmente, a sociedade romana. Refe­rimo-nos à djstincãQ entre as questões de Direito e asque�tões de fato_,, ou seja: o desenvolvimen�da prudênciapermite que não se veja o Direito como assentado concret!l-mente nos próprios eventos, mas em normas tomadas comocri��rio para posterior julgamento à vista dos fatos, Isto signi­
�ca que a interpretação do Direito, alvo máximo da Dogmá­tica em desenvolvimento, destaca-se do caso concreto, cons­tituindo uma discussão por si com cntenos próprios,a�strat�s se compa,pdos com a experiência das disputas do. d1i1-a-dia. Em outras palavras, o estabelecimento de fatosrelevantes para o Direito passa a ser uma questão'jurídica .enão um problema imanente aos fatos. Só .com o desenvolvi­me!!_to da prudência a expressão "aplicação do D1re1to" tomáentão um sentido autêntico. 
Além disso, também há neste papel mediador umafun�ão política ue não pode ser esquecida. A sociedaderomana J era uma sociedade diferencia a:· templos, igrejasou claustros, . sacerdotes ,e sábios, que já não se ocupamapenas com a interpretação religiosa dosacontecimentos, masvolta�-se para �terpretação da própria religião. Apare­cem, 1gual?1ente, os mercados que permitem a eqüà!izaçãodas necessidades econômicas entre não-parentes. Já o domí­nio político se localiza em centros de administração. o
26. Luhmann, ºI'· cit., págs. 179, 181. Ver também Kunkel, op. cit., págs, 84 e ss.
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1· 
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FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JURfmCA 33 
primado do c��cilitico nà fuílciona)jz;lção dasoé�ed��e, é 
um dado importante, sobretudo para a estrutura Jund1ca. 
Afinal o estabelecimento da pólfs toma-se ligado a transfor­
maçõe� r�levantes, surgindox--tf�a fórmula que domina o 
pensamento jus-eolítiq]: póli� ou . s��
ieda�e 1?9Iít_ica, �ivit�s
ou societas civiliJ, o que conduz à ideia de mstltucionahzaçao 
d; Direito em relação aos homens enquanto homens.- o 
hO"mem enquanto ser livre. Uma segunda institudonalização 
Ôcorre. paralelamente à forma do domínio: ordem hierá�q.uica
de prestígio que at�avessa tanto as diferenças pohticas, 
quanto as religiosas, as econômicas, as mUitares etc., condu­
zindo a mecanismos secundários, como �í�us, 
modos distint9s de comunicação, lin�ageÍ:n própria etc. A 
estas diferenças hierárquicas seguem-se, ainda, d�ferenças nos, 
papéis que também são hierarquizados, com norma.:' e liber­
dádes diferentes. Correspondentemente temos, ent_ao, estru­
turas ass1mêtrícas de comunicação: ordens de cima · e 
obediências de baixo. Por último, temos, então, fórmulas 
decisórias de validade permànente gue não ficam presas ao 
ocàsional, mas aspiram âuma validade intempora!,;7 
O Direito, diante desta diferenciação funcional, ainda 
difusa, apóia-se na institucionalização de certas possibi­
lidades de escolha de uma forma de Jjberdade.Jal escolha se 
refere à execução de procedimentos decisórios jurídicos e à 
consistênciã:lridependenwda situação, de uma hierarquia 
burocrática que decide e impõe defisões sem a necessidade 
qs se recorrer ª. relações �e ?'.11"entesco, como as que_ P:edo­
mirram em sociedades pnmit1vas. Ele se toma, assim, .um
complexo de expei..:tativas normativas qu_e. se roapífest� 
através de jurisdiçao e que tem de ser legitimado. E aqm, 
27. Cf. Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen, 1976, págs. 464 e ss.
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 
justamente, -que surge a jurisprudência como ,uma mediação 
entre a autoridade e a decísã<�· concreta. 
: A autoridade, como fundamento legitimante da rela- · 
ção de obediência, é uma descoberta tipicamente romana.28 
Participar da poiítica era, para o romano, preservar a funda­
ção da cidade de Roma. Os romanos fundaram somente uma 
única cidade, que foi sendo ampliada. A fundação de Roma é 
o fato originário de sua cultura, motivo. pelo qual a religiãp
romana tem um sentido que a própria palavra revela: religião
vem de re-lígare, ou seja, estar ligado ao passado. estar a ele
obrigado no sentido não de cÕnservá-lo estaticamente, mas de
mantê-lo · sempre presente, isto é.., de aumentá-lç. Neste
contexto, aparece a palavra auctoritas, a qual provém de
augere, que significa aumentar: aumentar a unda ão. Nesse
sentido, a autõn ade dos vivos decorria daqueles que h�
f�ndado a cidade e que transmitiam aos dirigentes este
domínio por intermédio da tradição. Daí o culto dos ante-
. passados, chamado"s de maiores, e vistos como base legiti­
mante do domínio político. Os romanos perceberam, assim, a 
diferença entre potestas .e auctoritas, sendo a potestas ligada 
ao fazer, o que tinha uma prospecção futura, enquanto que a 
auctoritas estava ligada ao assado, uma espécie de engran­
decer para o passado. Ora, a força coerciva da autorida e, nos 
diz Hannah Arendt citando Mommsen, estava ligada à força 
reHgiosa dos auspices, os quais, ao contrário dos oráculos 
gregos, não sugeriam o curso objetivo dos eventos futuros, 
mas.,. revelavam apenas a confirmação ou desaprovação dq_s
deuses para as dec,soes dos homens. Os deuses romanos não 
determmavam o que os homens fariam, mas apenas aumen­
tavam - isto é, engrandeciam as ações humanas. Assim, 
tinham autoridade agueles que eram capazes de arcar com o 
28. Ver Hannah Arcndt, Enire o Passado'e o Fuiuro, trad. de Mauro·W. Barbosa
de Almeida, São Paulo, 1972, págs. 162 e ss.
FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JURfDICA 35 
pe�o de aumentar a fundação. Daí a importante noção romana
de gravitas, traço proeminente dos seus juristas.
29 ' • 
�esénvolvimento da jurisprudência romana, a nosso
ver, está ligado a este quadre:�final, o J'!.,ri�ta, .mais,_�� q
�e
p�lo se1:1.�!l:�- saber, a�úi, tom
ado num s:nudo greg� d_e
conhecimento - era respeitado pela sua grav1ta,Y, 0 que mdl­
cava estar ele mais'perto dos antepassados,
30 Entende-se, por
isso, que a teoria jurídica romana não era exatamente uma
ccintemplaçãÕ no sentido grego (theoria , mas, antes, a
milni estaçao autoritária dos exem os e dos leito.� dos a11tt:.· 
passados e dos costumes daí derivados.J)s próprios gregos e 
s�a sabedoria só se tomaram autoridade por meio dos roma­
nos, que os fizeram seus antepassaâos em questões de filo-
• sofia, poesia, em matéria de pensamentos e idéia.li, A?sim, o
pensamento jurisprudencial dos romanos, embora se ligue de
alguma maneira à prudência e à retórica gregas, .tem um
sentido próprio, alheio até certo onto ao roblema du re a · 
entre teoria e pr�is, como acontecia com Plalílo. " 
Portanto, quando falamos no pensamento jurídico em
Roma devemos ter em '"cÕnta que suas doutrinas, enguanto
conhe�im�têm pouco s1gnificado em tel'mos .dJLdisp..!!_ta
entre teoria e pra.xis, 31 Enquanto a prudê!1cia grega - em
kistóteles, por exemplo - era uma promessa de orient�ão
para a aç�o sentido de se descobrir o ce1to e_ o j
usto,_ a
junserudência romana era, antes, uma confirm.açao, ou �eJa,
29. H. /\rendt, op. cit., pág, 165. . . . . 
30. Neste sentido, observa Kunkel, Augusto escolheu os iunstas,
 qu� detenam o
jus respondendí, deotre os senadores, sob�et�do em razão do pr
estígio da classe
senatorial como salvaguarda do interesse pubhco. Op. ctl., pág. l O�. 
31 :Jíara um confronto entre o pensamento grego e o romano, ver 
F1kentscher, cll.,
pág. 235 ss. A propósito, nos diz 1"1;1�el Reale. "o poyo grego m
ove-se à l.uz da
ratio, esguematizadora do real, enquanto. o r
omano ref��: das. autu
des
cõ'niémplativas frente à vida: seu pensamento Já é es�ço de_ aça
o , Horizontes do
Direito e da História, São Paulo, 1956, pág. 63. 
30 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 
........_._ · um fundamento dõ ce e do ·usto. Com isto, a juris­
l rpdência tomou-se entre os romanos um dos instrumentos.. 
mais efetivos de preservação da sua comunidade, quer no 
séntido de um instrumento de autoridade, quer no sentido de � . -�---.:....:'------:,---:-
uma mtegraçao social ampla. De certo modo, graças à tríade 
religião/autoridade/tradição, a jurisprudência efetivamente 
deu ao Direito 11111�--�ll�.rnJiz��� 9!!�J...filosofil!_prática dos 
gregos não conseguira. Criou-se a possibilidade de um saber 
que era a amgLiação da fund�� de R?ma e que se espalhou 
.por to_do o mundo conhecido como um saber universal, 
surgindo, assim, a possibilidade de um conhecimento univer­
sal do Direito fundado, se não teoricamente, ao menos de 
fato. 
2. A dogmaticidade na Idade Média
·� . 
A ciência européia do Direito propriamente dita 
nasceu em Bolonha no século XI.32 Com um caráter novo, 
mas se:i abandonar o pensamento .prudencial dos romanos, 
ela introduz uma nota diferente no pensamento jurídico: sua 
dogmaticidad�. O pensamento dogmático, em sentido estr�to, 
pode ser localiz.ado nas suas origens neste período. Seu 
dese·nvolvimento foi possível graças a uma resenha crítica 
dos digestos justiniane.w; (Littera Boloniensis), os quais 
forám transformados em textos escolares do ensino na 
universidade. 
Aceitos como base indiscutível do Direito, tais textos 
fora,m submetidos auma técnica de análise qu�rovinha das 
técnicas explicativas .. usadas em aula, sobretudo no Trivium 
- Gramática, Retórica e Dialética ..- car.i.cterizando-se pela
32. Cf. Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichle der Neuzeit, Gõttingen, 1967,
pág. 46.
• • 
1 �'' 
FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JUlllDICA 37 
glosa gramatical e filológica._Na sua explicação, o jurista 
cul'da de uma harmonização entre todos eles, desenvolvendo 
uma atividade eminentemente fXegética, que se faziu neces­
sária porque os textos ne.!Di§,npre concordavam, dandç,}ugar 
àsr contrarietates, as quais, por sua vez, levantavam as 
d�itatione!., conduzindo o jurista à sua discussão, contro­
ve"rsia, dissentio, ambiguítas, ao cabo da qual se ch'egava a 
u� A solutio era obtida quando se atingia, final­
mente, uma concordância. Seus meios eram os instrumentos 
retóricos para'evitar-se incompatibilidade, isto é, a div�são do 
objeto no tempo e_no espaço, a hierarquização dos textos 
cÓnforme a dignidade da sua autoridade e a distinção entre 
teJ)tos gerais e especiais, conforme o esquema escolástico _5!a 
tese, da antítese e da solutio.33 
A teoria jurídica toma-se, então, uma disciplina 
universitária, na qual o ensino era dominado por textos que 
gozavam de autoridade. Estes eram, além do Corpus Juris 
Civilis, de Justiniano, o Decretum de Graciano. de 1140, além 
das fontes eclesiásticas que formavam os cânones. Por fim, as 
coleçdes de decretos papais. As fontes contemporâneas eram 
consideradas secundárias e, na teoria, subordinadas às ante­
riores.34 Como: porém, os textos discutiam casos singulares 
tomados como protótipos, o pensamento prudencial não 
chegou a desaparecer. Apenas-seu caráter é que foi mudaâo: 
dC casos problemáticos, eles sãQ transformados. em casos 
paradigmáticos, que deviam traduzir uma harmonia. Com 
,:; 
istG, ao invés de se utilizar basicamente dos recursos pruden­
ciais - como a eqüidade e a apreciação dos interesses em 
33. Cf. Wieacker, op. cit., págs. 52 e ss. Ver também Fikentscher, citado,
págs. 377 e ss. A obra mais completa a respeito é, porém, a de Gcrhnrd Onc,
Díalektik und Jurisprudenz, Untersuchungen zur Methode der G/ossatoren,
Frankfurt/M., l 971.
34. Cf. Helmut Coing, op. cít., pág. 301.
r : 
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. ----·r= fl.JNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JURÍDICA 39 
jogo o jurista vai mais além, procurando princ1p1os e 
resras capazes de reconstituir hármonicamente o corpus. 
Neste sentido, a prudência se faz dogmática. Sendo assim, 
qual a função social desta forma de pensar? 
Na verdade, para se entender esta combinação entre 
prudência e dogmática, é preciso verificar o que sucedeu com 
a auctoritas romana. Após o declínio do Irripério Romano, a 
herança espiritual e política de Roma passou para a Igreja 
Cristã. Neste sentido, a Igreja se romaniza ao fazer do nasci­
mento, morte e ressurreição de Cristo a pedra angular de uma 
nova fundação, da uai os Apóstolos se tomam pais funda­
dores, transmitindo de geração a geração a tare a e aumentar 
a fundação. Mas quando a Igreja se institucionaliza política--
mente, após Constantino, ela, tomando-se religião no sentiçlo 
.romano, enfrenta a influência avassaladora do pensamento 
grego, gue os romanos haviam romanizado mas não absor­
vido enquanto tal. Esta absorção vai ocorrer através dos fllõ-
sofos cristãos, sobretudo de Santo Agostinho.35 
Após o século V, assumindo-se como instituição 
política, a Igreja adota a distinção romana entre auctoritas e 
potestas, reclamando para si a primeira e deixando a segunda, 
que não estava mais "nas· mãos do povo", como dizia Cícero, 
para os príncipes seculares. Tal separação, aliás, deixou, pela 
primeira vez desde �s romanos, o político sem autoridade, só 
com o poder. �orno, ao contrário do romano, a autoridade do 
CriJtO era transcendente ao mundo político, para justificá-la o 
cristianismo teve de amalgamá-la com o�adrões e as 
m�didas transcendentes da tradição platônica. Juntam-se no 
35. Cf. Hannah Arendt, op. cit., págs. 168 e ss. A base da filosofia de Santo
Agostinho, nos diz Arendt: sedis animi est in memoria, é "aquela aniculação
conceituai da ;:xperiência esDecificamente romana que os próprios romanos, 
avassalados como eram pela Filosofia e pelos conceitos gregos, jamais 
CO�ág.[69. 
seu pensamento, num só, os conceitos de início e de fundação 
com a idéia grega de medida transcendente da razão, de 
verdade.36 . 
�· 
· 
A Igreja reintroduz):assim, o mito do inferno, que 
agora se transforma em,.._ dogma de 1§ - e os dogmas que 
produzem a Teologia influenciarão o pensamento jurídi.ço 
que vai, então, assumir o caráter de pensamento dogmático. 
.fi. ai pensamento nasce, pois, deste amálgama entre a idéia 
l'tomana, a idéia de cúria e a idéia de escola. Conseqüen­
temente, nos dogmas, autoridade e razão se mesclam, apare­
cendo os textos como verdadeira ratio scripta, fundamento de 
todo o Direito. Neste sentido, a teoria do direito medieval, ao 
conciliar o espírito grego dafronesis, no sentido de orientar a 
ação, com o espírito romano da prudência, no sentido de � 
· confirmar o certo e o justo, instaura pouco a pouco uma teoria 
que vai servir ao domínio político dos príncipes, como 
instrumento do seu poder. Isto significa que, de certo modo, 
elà volta a ser mais orientação para a ação e para a decisão do 
que manifestação de autoridade. A partir daí é que se abre o 
caminho para uma progressiva techjcjzação da teoria jurídica, 
em termos de um instrumento político. 
Neste sentido, a principal característica para a com­
preensão do pensamento dogmático desenvolvido neste 
período está na presença do princípio da proibição da nega­
ção, isto é, do prfocípio da não"negação dos pontos de partida 
dassé� argumentativas. 'Nesses termos, Julius Kraft37
define uma disciplina como dogmática na medida em que ela 
considera certas proposições, em si e por si, arbitrárias como 
estando acima da crítica, renunciando, assim, ao postulado da 
36. Cf. Hannah Arendt, op. cit., pág. 170. Ver também Fikentscher, cit., págs. 365
e ss.
37. Julius Kraft, "Vorfragen der Rechtssoziologie" in 'leitschrift für vergleichende
Rechtswissenschaft, 45, 1930, págs. 29 ss.
40 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 
pesquisa independente. É preciso notar, entretanto, que a 
função d� Dogmática não consiste no�ostulado da proibição. 
d� negaçao, mas apenas depende dele, como, aliás, a evolu­
ção histórica nos tem mostrado. O desenvolvimento da 
Dogmática não é uma prisão para o espírito, mas sempre 
�pre�entou um aumento das liberdades no trato com a expe­
nênc1a e com text()?_· _Socialmente, a conceptualização 
dogmática que se desenvolve neste período possibilita, neste 
sentido, jus�mente um <:listanciamento'em'
N
qiiesiões"sobre as
quais a sociedade esperava uma vinculação. IstO ocorria 
porque o pensamento dogmático se liga, em sua própria 
vinculação, a textos sobre os quais ele 'dispõe concei_­
tualmente, ou seja, o �ns�I_TI�nto -��icQ pàrte de textos 
- te�tos vinculantes .- os qua��,9_E()dem �ntido
atray��A�. conceptualização que deles decorre. Por isso, o
pensamento dogmático acaba permitindo uma manipulação
dos próprios dogma$.; É nesses termos que se toma possível 
afirmar que a Dogmática se transforma num instrumento de 
eocter._ 
Aliás, como nos mostra Wieacker,38 esta função 
sócio-política do pensamento dogmático pode ser compro­
vada historicamente. O jurista, desta época, diz ele, ainda que 
ap�entemente tivesse a imagem do homem desligado da 
vida, voltado para textos e interpretações de textos, é um 
fat�r importante na vitória progressiva da 'idéia do Estado 
_racional_q�e ir! dominar a política nos séculos seguintes; Esta
sua part1c1paçao repousa, sobretudo e caracteristicamente, na 
sua técnica formal, ou seja, nas técnicas de análise de textos e 
casos, ligadas ao estilo argumentativo da retórica prudencial.A _teoria jurídica, tomada uma disciplina universitária, qbje-
38. Wiea�ker, op. cit., págs. 93 e ss. Ver também Max Weber, op. cit., págs. 492 e
ss. Ver amda Myron P. Gilmore, Humanists and Jurists, Oxford, J 963, ensaio
n. lll, The Lawyers and the Church i11 ltalia11 Renaissance. págs. 61 e ss.
l 
I· 
FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JUR{DJCA 41 
tiviza o tratamento das questões públicas ao neutral�é
cer'ltrpODT'o as emoçoes e os mteresses materi!!i§.
�ste desempenhonão �Jlega ao Direito Privado, mas
atinge as atividades diplo�c\s e administrativas, as quais
passam a ser influenciadas 'por juristas. Assim, os juristas
auxiliam a elaboração do Estado Modemo
1não apenas através
d� pois, � ?arem Um,a
 �undamentaç�o jurídica às
pretensões de soberania dos prmc1pes, a partir do Corpus
J�stinianeu, inte!1)retado de forma gu2_se ._2bsoluta, eles
tãmbém fornecem uma técnica de tratamentó de atas e de
ne.gociaçõe!,. Uma medida que, na prática, toma possíveis os
principados, na medida em que o Estado Moderno concentra,
r racionaliza e objetiva as formas . de domínio através d
o
l 
câmbio pessoal dos cargos e· da instauração de aparelhos
administrativos que pairam acima dos interesses pessoais
.
Nã� se pode negar que o pensamento dogmático contnbu
1
decisivamente para isso, na mesma propprção em que os
canonistas, por intermédio do Direito Canônico, construíram
a Igreja. Afinal, só o jurista é_gye. domina, àquela alturl!, as
operações 3lliilitiCas ati:ayés das quais a c.Q_mplexa realidade
pó�ítica pode ser_devidarnente-dominada
3". A teoria jurídica na Era Moderna
!+ o. !'J
A era do Direito Ràcional vai de .1600 a 1800, apro­
ximadamente, e se caracteriza pela influência dos sistema
s
racionais na teoria jurídica.
39 Auctoritas e ratio haviam
dominado o pensamento jurídico medieval, cujo caráte
r
dogmático assinala um respeito pelos textos a serem inte
r"
39. Ver Wieacker, op. cit., pág. 249.
42 TERC!O SAMPAIO FERRAZ JR. 
pretados, tornados corno pontos de partida das séries argu­
rnentati vas. 
Tal vinculação aos textos não é eliminada, mas · se 
toma ain.� mais sensível na medida em que a exegese jurí­
dica vai tomando-se mais artificial e mais livre, para evitar 
u� rompimento das necessidades práticas com o corpus juns.
�o entanto, quan�o o pensamento europeu começa a pistan­
�ar-se da cosmovisão medieval, a teoria jurídica perde a sua 
conexão metódica com suas bases. O humanismo renascen­
tista m�i�ica a legitimação do Direito Romano, purificando 
e refinando o método da interpretação dos textos e, com is.to, 
abrem-se as portas para ª-entrada da ciência moderna na teo­
r�urídica.40 
Os modernos pensadores não indagam mais, como os 
antigos, ifas relações morais dO bem na vida, mas sim das 
suas condi ões e · as racionais de sobrevivência.41 Tais 
necessidades práticà� de urna sociedade tomada mais com­
plexa exigem soluções técnicas que estão na base do desen­
"..olvimen1õ das doutrinas jurídicas. Assim, se o problema 
antigo era o de urna adequação à ordem natural, o moderno 
será, antes, como �ominar. tecnicamente, a natureza ameaça­
dora. É nesse momento que surge o temor que lfá obrigar o 
pensador a indagar C<:,!!lO proteger a vida contra a agressão 
90s outros, o que entreabre a exigência de uma organização 
râciõnã:ro:â ordem social. Daí, conseqüentemente, o desen­
volvimento de um ensamentO jurídico capaz de certãiÍeu­
tralidade, coriiO exigem as questões t cmcas, con uzmdo a ----
40. Ver Fikentscher, cit .• págs. 386 e ss.
41. Ver Habermas, Theorie und Praxis, l\leuwied am Rhein e Berlín, 1971,
págs. 56 e ss. Ver a propósito a noção de Razão de Estado em Friedrich 
Memecke, Machiavellísm: The Doctri11e of Raiso11 d'État and its P lace in Modem 
H,story, lrad. de Douglas Scott, London, 1962, págs. 1 e ss. Sobre o mesmo tema, 
�er Miguel Reale, Horizontes do Direito e da História, cit., pág. 90; Celso Lafer,Gil Vicente e Camões", São Paulo, 1978, págs. 112 e ss. 
FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JURÍDICA 43 
uma positivação e a uma formalização do antigo pireito 
Nàtural. 'lal fonnalização é que vai ligar o pensamento jurí­
dico ao _chamado. p�
amentolsistemático. Entre . as críticas
então feitas à antiga fonna ��e os glosadores realizarem sua 
teoria e�,á sua falta de sistematicidad� 
42 Evidentemente, 
existia neles um certo impulso para um tratamento sistemá­
tico da matéria jurídica, mas ainda longe das exigências que a 
nova ciência moderna iria estabelecer. Nesta época, introduz­
se, igualrnenté, o termo sistefll!!,. que se toma escolar e se 
generaliza, to�""üma configuração básica gue hoje !!:!e
atribuímos. ·-º pensamento..§istemático, sobretudo no começo do 
século KY.!1. em conexão estreiiã. com o problema da certeza 
na discussão teológica, foi transposto da Teoria da Música e 
d� Astronomia pára a Teologia, para a Filosofia e para � 
Jurisprudência. No princípio, isto foi feito como instrumento 
de · técnica de ensino, após a decadência do instrumental 
escolástico para a solução das questões da contingência e da 
certeza no plano da crença. Esta aproximação do sistema com
questões de contingência e de certeza moral produziu uma 
cértá. confusão do conceito de sistema com o problema do 
conhecimento, de tal fonna que o sistema foi entendido corno 
m� e class1hcaçáo, e com isto de asseguramento e 
fundamentação de conhecimento. Tal associação, por sua vez, 
permitiu que o pensamento sistemático participasse do 
processo de autonomia da moderna teoria do conhecimento, 
até o ponto do sistema ser tomado como esboço, hipóte�. 
cÓnstrução de um li vr�. forma de apresentação e� 
<: Foi com Christian Wolff, o qual dominou a ciência da 
época com sua terminologia, que o termo sistema se vulgariza 
42. Ver Julian H. Franklin, Jean Bodin, and the Sixteenth Century Revolution i11
the Methodology oflawand History, New York-London, 1903, págs. 36 e ss.
r-
1 44 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 
e.se toma mais preciso, dominando a ciência da época.43 Mais
que um agregado ordenado de verdades, diz ele, o sistema diz
re_!lpeito s�:i,r�!}l99 a .. �ª--���er.f!_q!ll!!!.!...9Ee p_�essUpõe .. acQ.rr;_-­
ção e a perfeição formal da dedução. Posteriormente, este
conceito foi reelabÕrãd�or Larnbertque, em obra datada de
1787, precisÕÚ-1he os cafacteres.44 Lambert trata do sistema
como mecanismo: partes ligadas umas às outras, indepen­
dent:� umas. das outras; como organismo: um. princípio co­
mum que liga Eartes com Prrtes numa totalidade; como orde­
nação, ou se·a, inten ão fundamental' era) ca az de li ar e
CC?,.nfigurãr as partes num todo. nesse sentido, precisamente,
que podemos dizer que o ideal clássico da ciência correspon­
dente aos séculos ?Ç_Y!l. <::_XVqI está ligado ao pensamento
s!sternático. Como rio� most�FQ!l_c_a!!J.S_ nesta época, as ciên­
cias sempre trazem consigo o �tg, ainda que Joogínguo,
de uma _<>_i.:�enaçl:!.o exaustiva.45 Elas sempre apontam, tam­
bém, em direção da .�escoberta dos elementos simples e de
sua composição progressiva. Para isto, valiam-se elas do que
Foucaul� c?am,a de �steme - um conjunto finito e relativa­
mente hm1tado de traços, cuja constância e variação será
estudada em todos os indivíduos que se apresentam. Ao lado
desse sy_steme menciona ele a méthode como um processo êle
comparaçoes totais, mas no interior de grupos empiricamente
constituídos, nos quais o número das semelhanças é mani­
festamente tão elevado que a enumeração das diferenças não
seria passível de acabamento.46 O estabelecimento das iden-
43. Cf. Christian Wolff, Phílosophia moralis_sive ethica, 1750, págs. 440 e ss.Sobre o tema ver Tercío Sampaio Ferraz Jr., Conceito de Sistema no Direito, SãoPaulo, 1976, págs. 7 e ss. 
44. Johann Heinrich Lambert, .. Fragment einer Systematologie", in System und
Klassifikatio11 in Wisse11schaft wui Dokumematio11, Meisenheim/Glan, 1968,págs.165 e ss. 
45. Michel Foucault, Les Mots et les Choses, Paris, 1966, pág. 89.
46. Foucault, op. cit., pág. 152.
FUNÇÃO SOCIALDADOOMÁTJCA JUldDlCA 45 
tidades e das distinções será assegurado por aproximações 
contínuas. A diferença básica entre ambas é que a t1;,4th<Jde s,J 
pooe · ser sempre uma única, , enquanto o �vsteme,... EQJ.JiWL. 
ca�áter arbitrario, poije ser n,wliiiplo, o que aliás nilo ímeede a 
descoberta de· um que seja natural. Em que pesem as 
diferenças, tanto o systeme quanto a méthode têm em comum 
a função fundamental do saber clássico, pela qual_ o 
connecimento dos indivíduos empíricos só pode ser adquirido 
e� razão de um guadrp - trJ!?lea1L- cootíouo, ordenado-e.. 
universal de todas .. às diferenças IillSSLveis. Ambos não são 
mais do que um meio de definir a identidade pela rede geral 
d d.,, 'f. 47, as 11erenças espec1 1cas. · .. 
Portanto, encontramos aqui a idéia de sistema como 
organismo. mecanismo e ordenação anteriormente mencmna­
dos em cuja base se encontra o pressuposto da continuidade 
�eal, o que, aliás, assegura em última análise o caráter não­
arbitrário e não-convencional do próprio conhecimento cien­
tíficol Ora, o conceito de sistema é, conforme o testemunho 
de Wieacker,48 a maior contribuição do chamado iusnatu-. 
r�lismo moderno ao Direito Privado eumpeu. A teoria jurí­
dica européia, que até então era mais uma teoria da exegese e 
da interpretação de textos singulares, passa a receber um 
caráter lógico-demonstrativo de um sistema fechado., cuja 
estrutura dominou, e até hoje domina, os códigos e os 
compêndios jurídicos. 49 Numa teoria que devia legitimar-se 
perante a razão, através da exatidão lógica da concatenação 
dé suás proposições, o Direito conquista uma dignida� 
metodológica especial. A redução das proposições a relações 
47. Ver Foucault, op. cit., pág. 157.
48. Wieacker, op. cit., pág. 275.
49. Ver Helmut Coing, "Geschichte und Bedeutung des Systernsgedankens in der
Rechtswissenschaft - Frankfurter Rektoratsrede 1956" reproduzido cm Zur
Geschichte des Privatrechtssystems, FrankfurtlM., 1962, pág. 23.
48 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 
divina que,. o�ginariamente,, 9xou os princípios da ·razão
�etuamente.56 
A partir desses dois princípios fundamentais, 
Pufendorf desenvolve uma sistemática jurídica característica, 
através da conjugação da �ão racional com a observação 
ern.eírica, em cujas bases, sem dúv1dã, já se encontra O
dualismo cartesiano do método analítico e sistemático. 
Através disso, estabelece-se uma . relação imediata com a 
própria realidade social, ao mesmo tempo que não se êonfun­
dem os limites entre uma temia do dever social e o material 
colhido da própria realidade social. Com isso, toma-se 
Pufendorf um precursor da autonomia das chamadas ciências 
da cultura.57 Neste sentido, sob o ponto de vista do sistema, 
Püfendorfdivide as normas de Direito �ur�m absoliiias e 
hipotéticas. As primeiras são aquelas que obrigam, indepen­
dentemerue das instituições estabelecidas pelo próprio ho-
d , . - ss E t mem; as segun a�,,/iº contrar�, a.;;r=poe� ga_..se-gunda c1asse de normas é dotada e a variabilidade e 
flexibilidade, possibilitando ao Direito Natural uní'�ie 
de adequação ã evôTllção te;mparal A idéia de sistema 
en�olve, a partir daí, todo o complexo do Direito metodi­
camente coordenado na sua totalidade ao Direito Natural. 
A !eoria do Direito Natural, se de um lado quebra o 
elo entre a jurisprudência e o procedimento dogmátiç_o 
�fundado na autoridadê" dmtextos romanos, de outro não 
rompe com o caráter dogmático que, ª5!- contrario, tenta fil)er­
feiçoar ao dar-lhe Uma qualidade dç sjstema que se constrói a 
p:1rtir de prem1ssás, cuj�validade repousa na sua generalid� 
56. Pufendorf, op. cit., pág. 127.
57. Ver Hans Welzel, Naturrecht mui materiale Gerechtigkeit, Gõttingen, 1955,
págs. 132 e ss.
58. Ver De Jure Naturae, pág. 158.
FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JUHÍIJICA 49 
racional.59 A teoriajúrídica passa â ser um éo1ú;frufdo siste=- -­
mático da razão e, em nome da própria razão, um insll'umento . ., 
de crítica da realidade. P�i:t�to, duas impo!·tantes 7ontri·
buições: o método sistemát�O!' conforme o f!{Or lóg,co du. 
dedução, e o sentido crítico-avaliativo do Direito, po_e .e�
nome de padrões et1cos contidos nos prmcípíos reconhecido� 
e_ela razão. 
Se nos perguntarmos agora sobre a fun�ão social da 
· teoria jurídica. neste períodq,. iremos observM que ela, ao
construir os sistemas normativos, passa a servir aos seguintes_
propósitos. que são tamMm_ seus princípios: a teoria se
iÍ1staura para o estabelecimento da paz, a paz do bem-estar
social, a qual consiste não apenas na manutenção da vida,
mas da vida mais agradável possível. Através de leis, funda­
mentam-se e regulam-se ordens jurídicas que devem ser
sa�10nadãs, o que da ao Direito um sentido instrumental,
que deve ser captado como tal. As leis têm um caráter formal
e genérico, que garante a liberdade dos cidadãos no sentido
de disponibilidade. Nestes termos, a teoria jurídica estabelece
uma oposição entre os sistemas formais do Dir�ito e a própria
ordem vital, �ssibilitando um espaço juridicamente neutr� 
para a persegiíição legítin;a da utilidade privada. Sobretudo,
esb9Ça-se uma çearia da i:egu!açãq genérica e abstrata...d.Q
co�)mrtamento. por normas gerais que fundam a ,possibi­
lidade da convivência dos cidadãos. Existe, aqui, manifes­
tamente, uma preocupação em secularizar a teoria jurídica
.'..evidenciando uma ruptura com a prudência romana e com a
grega, as quais ficaram na esteira do cristianismo .. A expe­
riência romana vai sendo esquecida na ·medida e.m que a auto­
ridade ligada à fundação vai desaparecendo. Nesse sentido,
Lutero, ao fazer um desafio à autoridade temporal da Igreja,
59. Ver Fikentscher, op. cit., págs. 418 e ss.
46 TERCIO SAMPAIO FERRAZJR, 
lógicas-e pressuposto óbvio ela formulação de leis naturais, 
unive�salmente válidas, a que se·agrega o postulado_anfroe.,o­
Jó�ico que vê no homem não um cidadão da"cidade de Deus 
ou, como no século XIX, do JTiundo histórico, mas um ser 
natural, um elemento de um mundo concebido segundo leis 
naturais. 
Exemplo típico dessa sistemática jurídica encon­
tramos eip Pufendorf. �uas obras principais são De Jure
Naturae et Gentium - Líbri OcJo, de 1672� que apresenta um 
sistema completo do Direito Natural, e De Officio Hominis et
Civis - Libri Duo, de 1673, uma espécie de resumo da ante­
ri2!:,. Pufendorf coloca-se num pónto intermediário do desen­
volvimento do pensamento jurídico do século XVII, podendo 
ser considerado um grande sintetizador dos grandes sistemJ!S 
de .�ua época, dele partindo, por outro lado, as linhas sistemá­
ticas básicas que vão dominar, sobretudo o Direito Alemão ' ' ...,-�----até o século XX.50 N,::entuando e dando um caráter sistemá-
ti�� ao processo de secularizaçãodo Direito Natural i1,1iciado 
com Grotius e Hobbes, Pufendorf ultrapassa a mera áistinç!o 
entre o Direito Natural e a Teologia Moral, segundo o critério 
de normas referentes ao sentido e à finalidade desta vida, em 
contraposição às referentes à outra vida, distinguindo as 
a1ões humanas em internas e externas. O siu�--�r,m�e 
guardado no coração� se manifesta exteriormente deve 
�r�o§�eto a'õênas �aJeologia �I. .A influênciãdestad1stmçao em Tomasms e, posteriormente, em Kant, é signifi­
cativa.51 
50. Wicacker, op. cir., pág. 309. Sobre Pufendorf, ver também Meinecke, op. cit.,
págs. 224 e ss.
51. �obre a participação decisiva de Pufendorf na chamada secularização do
D1re11o Natural, ver Koschacker, op. cit:, pág. 355. Sobre a distinção entre
moralidade e legalidade em Kant ver: Norberto Bobbío, Diritto e Stato nel
Pensiero di Ema11uele Kant, 2' ed., Torino, 1969, págs. 86 e ss.
', 
FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JUlllDICA 47 
--- -- ----As prescrições- do Direito Natural pressupõem, 
segundo Pufendorf, a naturezadecaída do homc11j. Em 
conseqüência, toda a ordenação, e, pois, todo o J)ireito, 
contêm, pela sua própria essW:cfo, uma proibição. Séu caráter 
funaãmental repousa, por asiim dizer, na sua Tüilção impera­
tiva e não em sua função indicativa, para usar uma termino• 
Iogia de Kelsen.52 Conforme a função indicativa, a norma 
jurídica apenas mostra �eúdo da J;lrescri�o._:_ PÕC-:,;ii'a 'r- , ___ _ 
função imperativa ela nos obriga a fazer ou a deixar de fazer 
al�uma coisa. Eufendorf apoÍrtãna imbecillitas Õdesampàró 
em que se acha o homem na sua solidão, a principal proprie­
dade do ser humano.53 I}a imbecíllitas surge o mais impor­
tante e mais racional dos princípios do Direito Natural,ã 
socTãlitas - a necessidade de o homem VJver em sociectãa:ê' 
qu�e, nãó é um instinto natural teleológico (como em 
Grotius), mas mero princípio regulat1vo no modo de viver. A 
socialitas,-como tal, consoante o que dissemos do -caráter 
imperativo do Direito, não se confunde com o Direito 
Natural, fornecendo apenas o fundamento racional de seu 
conteúdo, de seu caráter indicativo. Ela adquire império 
somente através da sanção divina, na medida em que Deus 
prescreve ao homem sua observação.54 Neste sentido, parece­
nos um pouco equívoca a afinnação de Wieacker,55 segundo a
qual ambos os princípios não se fundam na vontade do 
criador, porêm na razão do homem, em clara oposição à 
tradição cristã._� su.a função imperativa, o Direito Natural, 
para, Pufendorf, tem, a nosso ver, se.!! fundamento na vont�e 
52. Ver Kelsen, "Recht und Logik" in, Forum, Xll/142, Viena, pág. 422.
53. Ver De Offlcio Hominis et Civis luxta Legem Naturalem Libri duo. 
Cap. III,§ 3°, pág. 19, ed. bilíngüe. New York, 1927.
54. Ver De Jure Naturae et Gentium - Librí Octo, Livro li, Cap. Ili, pág. J 48 cd.
bilíngüe, New York, 1934.
55. Wieacker, op. cit., pág. 307.
so TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.
apelando para o livre-juízo individual, já havia eliminado a 
tradição, mudando a religião, produzindo, em conseqüêncià, 
o desaparecimento da autoridade romana.60 A experiência 
grega, que sobrevivia no conceito cristão da revelação como
medida e padrão tr�nscendentes, é �tingida pela §eparação da§ 
esferas religiosas e humanas, como resultado inclusiv�
gu_erras religiosas. 
Está configurado, pois, um dos caminhos para uma 
C\ência no estilo moder�sto é, como um procedimento
e�rico-analítico. Não, é verdade, com o mesmo rigor de 
Descartes ou osucesso de Galileo, mas nuín sentido que 
podemos chamar de pragmático, em que os modelos de
Direito Natural são entendidos não como hipóteses científicas 
a venfícar, mas -como um exemplo, paradi�a que se toma
co�I na experiência. Com isto, fica aberta a trilha para 
que as situações sociais ali descritas, com todas as suas
condicionantes racionais, possam ser imaginadas como 
possíveis de exi�fir sob certas condições empíricas. Deste
modo,· a teoria jurídica consegue transformar o ,eonjunto de
regras que compõem o Direito em regras técnicas contro­
láveis ria comparação das situações vigentes com as situações
idealmente desejadas. Mq_difica-se, assim, o seu estatuto
teóri�o. �ão é mais nem contemplação, nem manifestação de 
autondade, nem interpretação dogmática, mas · de 
réErodução artificiãl d� processos naturais. uire,
assim, um novo critério, qüee o critério de todas as técnicas:
a sua funcionalidade. 
Conhecemos um objeto na medida em que podemos
fazê-lo. Para entender isso, é preciso agora ligar a teoria jurí­
dica do jusnaturalismo a um conceito moderno que será posto
no lugar tanto.da verdade grega, quanto da auctoritas romana
60. Cf. Hannah Arendt, op. cit., pág. 171.
FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JURÍDICA 51 
e da revelação cristã: o conceito de revolução. Este conceito, 
tal como aparece em M:iquiavel, por exemplo, e; mais .tarde, 
em Robes ierre tem· ai o a y.er com a funda ão romana.fü 
ambém para Maquiavel ,., a ão é uma a ão olític 
central. Só que, enquanto os romanos a fundação era um 
eventÔ do passado, para o autor de O Príncipe ela se torna um 
evento do presente, um� espécie de feito que estabelecS2-
domínio político. Assim, deixando de ser um princípio no
prssado, a tunêiação passa a ser uma finalidade no presente: 
uw fim que justifica os meios inclusive os violentos. O ato de 
fundar, em vez de ser uma ação passada, passa a ser um fazer. 
Como nota Hannah Arendt,6� a ação, comO os· gregos haviam 
percebido, é em si e por si àbsolutamente fútil, não sendo
guiada por fins nem tendo um fim, nem deixando um produto
final atrás de si. O agir é uma cadeia ininterrupta de aconte­
cimentos cujo res�ltado final o ator não é capaz de controlar 
de antemão, conseguindo orientá-lo mais ou menos de modo
seguro. Isto, porém, não acontece com o fazer. o f�erj)õ's'Sui 
úmmício definido e um firo previsível· ele chega a· um 
produto final gue não só consegue sobreviver à atividade 
fabricadora com'õ,daí por diante passa a ter uma vida própria ... 
Se a fun_g_ãção é um fazer, ela irá ocorrer através de 
atos capazes de instaurar ab ovo Ufl!ª situação. Temos a 
revolução como o feito novQ.. A ligação entre as te.orias de 
Direito Natural, também chamado de Direito Racional, com 
uma teoria e praxis da revolução, esclarecem que o teórico do
Direito -. como alguém capaz de reproduzir em laboratório, 
isto é, na sua razão, o próprio Direito, o qual assume a forma 
61. Cf. Hannah Arendt, op. cit., págs. 182 e ss. Para o conceito de revolução em
Maquiavel, ver The Prince (trad. De W. K. Marriott) - Chicago, London,
Toronto, Geneve, 1952, Caps. XIX, XX, XXVI. Ver também J. W. Allen, A
History of Political Thought in the XVlrh Century, London, 1961, págs. 447 e ss.
Ver ainda Meinecke, op. cit., págs. 25 e ss.
62. Hannah Arendt, op. cit., pág. 91.
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52 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 
• 
de um sistema de enunciados cabais e que funcionam politi-
camente como fins revolucionários - -toma uma nova 
função. A reconstrução racional do Direito, u a ser 
en_tendido co� conjunto, um sist�a de en.!!!!Siados 
respaldados na razão, adquirindo validade por meio de uma 
pôs1çâo (como, por exémplo, em l'ufendorf),6�e:sea 
sêfv1ço de um processa de conexão entre domwium e._ 
s<!EJetr;u, a unidade do Estado e a sociedade, que ocorre entre 
os séculos XVI e XVII. Referimo-nos à centralização e à 
burocratização do domínio nos modernos aparelhos estatais.64 
As categorias máximas do Direito Natural, o pactum e 
a majestas, unem-se�ste mo o para flmaar::::!!obrigã°i�­
riectade da obediência. O domínio jusnaturalisticamente legi­
timado <;>_rganÉ,_a a ameaCca_da violência e 9 u� 
fa:'or da sociedade po� ou seja,..Ji'! fundação revolu­
�- Mas este novo Direito Natural, à diferença do 
Medieval, substitQi o fundamento ético e bíblico pela noção 
naturalista de Estado Natural. Tal mudança elimina o pensa­
mento prudencial, quer como busca de orientaçãopara o certo 
e para o justo, quer como manifestação do certo e do justo, 
para estabelecer o pensamento sistemático como uma espécie 
de7ecmca racional da convtvêucia.65 -
-
O rompimento com a prudência antiga é claro. 
Enquanto, esta se voltava para a formação do caráter, tendo, 
na teoria jurídica, um sentido mais pedagógico, a sistemática 
moderna terá um sentido mais técnico, preocupando-se com a 
feitura de obras e o domínio virtuoso (Maquiavel) de tarefas 
objetivadas. No entanto, a teoria jurídica jusnaturalista 
63. Para Pufendorf, o Direito Natural é posto pela vontade divina.
64. Cf. Max Weber, op. cit., pág. 496 ss. Ver também Meinecke sobre Bodin, op.
cit., págs. 56 e ss.
65. Cf. Haberrnas, op. cit., págs. 75 e ss. Sobre a substituição do fundamento ético
e bíblico pela noção naturalista, ver Meinecke, op. cit., págs. 209 e 214.
FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JURIDICA 53 
constrói uma relação entre a teoria e a praxis, segundo o 
modeloda mecânica clássica. A reconstrução racional do 
Direito Natural é uma espéci��e física geral da socialização. 
Assim, a teoria fornece, 1�fo conhecimento das essen­
cialidades da natureza humana, as· implicações institucionais 
a partir das quais é possível uma expectativa controlável das 
reações humanas e a instauração de uma convivência 
ordenada. No entanto, este relacionamento entre a teoria e a 
praxis, como se observa através da palavra crítica de Vico, 
acaba por fracassar na medida em que, à teoria, falta a 
dimensão prática que ela só tem enquanto se aplica a uma 
conduta teoricamente descrit<1, o que não pode ser então 
fundado teoreticamente.66
Este impasse vai ,!er conseqüências importantes para o 
pensamento jurídico, o que irá se tomar decisivo no século 
XIX. Na realidade, esta tentativa de conceder pela primeira
vez à teoria jurídica e à Dogmática a categoria de uma ciência
em sentido estrito, aqre uma perspectiva para sua recolo­
cação, enfrentando-se no Direito, então, o problema de se
saber se a Dogmática Jurídica constitui ou não uma teoria
científica.
4. A positivação do Direito a partir do século XIX
'Na passagem do séct:110 XVIB para o século XIX, há 
uma mudança radical no quadro das teorias científicas, já { 1 preparadas na ciência renascentista, na dúvida cartesiana e na
necessidade de fundar o conhecer a partir de si próprio. A 
dicotomia entre contemplação e ação, bem como a idéia de 
que a verdade era percebida apenas no ato solitário da visão 
66. Cf. Miguel Reale, Experiência e Cultura, São Paulo, 1977, págs. 188 e ss.
54 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 
começa a ser abalada quando a ciência se torna atividade que 
faz, que constrói os objetos que conhece. Com isso, a velFia 
noção de teo,:1a como contemplação e como sistema de ver­
dades concatenadas e dadas vira hipóte�� de trabalho, a � 
muda conforme os resultados que produz, fazendo depender 
sua validade não daquilo que desvenda (a verdade como umà 
aletheia, o desvendado), mas pelo fato de funcionar. 
Com a progressiva�prioridade do agir sobre o contem­
plar, .as idéias, no sentido platônico, deixam de ser medida 
tr'!,nscendel,lli: par.a tornarem-se· valores, cuja validade passa a 
depender da sociedade como um todo em suas sempre mutá­
veis necessidades funcionais. Este quadro irá alterar o sentido 
da teo_ria jurídica que, enquanto dogmática, vai assumir traços 
·característicos. Em conseqüência, as suas f1,mções soc1a1s
também vão se particularizar com respeito às demais 
ciências. 
O século ''XIX, diz Helmut Coing,67 representa ao 
mes.mo tempo a ;destruição e o triunfo do pensament�te­mát1co legado pelo jusnaturalismo, o qual baseava toda sua 
fo�a na crença ilimitada na razão humana .. Os sistemáticos 
do Direitó Natural não estavam presos a nenhuma fonte posi­
tiva do Direito, embora a temporalidade não permanecesse 
olvidada. Nestes termos, o pir�it�Natural do Iluminismo(em Kant, por exemplo), se de um 'ãc:Iõ aparece com(IUma 
filosofia social da liberdad�de outrO atribui a hberdade um 
v��r moral. q�e se 68mª-!!!testa expressamente numa teona' �os dir71tos subJet1vos. Com isto, o século XVill criou as bases 
teoréticàs da concepção jurídica que entende o Direito 
Privado, na sua estática, como sistema de direitos subjetivos; 
n� sua dinâ':1ica, porém, em termos de ações humanas que 
cnam e mod1fic�m aqueles direitos. 
67. Helmut Coing, op. cil., pág. 25.
68. Ver Norberto Bobbio, op. ci1 .. págs. 167 e ss.
FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JURfDJCA 55 
Significativa para a passagem entre os dois séculos é a 
obra de Gustav Hugo 0764-·�844). Hugo estabelece as bases 
para. uma revisão do racior( ,ismo a-histórico do jusnatu­
ralismo, desenvolvendo, �to icamente, uma nova sistemá­
tica do pensamento jurídico.na qual a relação do Direito com 
sUa dimensão füstónca é acentuadá., antecipando-se desta 
fo�a aos re9u1s1tos obti_�s pela chamada Escola Histórica. 
NÓ primeiro volume do seu Lehrbuch emes civilistischen
Kursus (2ª ed., 1799), cuja introdução contém uma enciclo­
pédia jurídica, ele propõe, segundo um paradigma kantiano, 
U!!!ª divisão tripartida do conheci_me_l!!Q.fí.entífico do Dir�!to, 
co_rrespondente a três questões fundamentais: (i) o_ que-� 
ser reconhecido como de direito,(de jure)? (ii) é racional� 
o"'" ue 
· direito (de jure), efetivamente o se'a? e (iii)
como a u e é de direito e iure se tomou tal:? 
A pri_meira questão corresponde à Dogmática·Juódica; 
a segunda, à Filosofia do Direito; !!_ tercéira, à Históría do 
I>ireito. Esta tripartição revela por si só uma nova concepção 
âa füstoricídade que não ficará sem reflexos na metodologia 
do século XIX, pois, como o próprio Hugo observa, essa 
tripartíção sob o ponto d�ta da temporalidade pode trans­
formar-se numa biparti ão, na medida em que a primeira e a 
segun a questao se ligam aõ presente, ao contrâno da ter- -
cetra. Por outro lado, a _nrí.meica e a terceira são históncas, o 
mesiiiÕitãÕ sucedendo com a segunda.69 � 
Está aí, em germinação, uma nova concepção de his-
toricidade que também permitirá a qualificação do acontecí­
mento presente como história, criando-se a possibilidade de 
uma compreensão do conhecimento jurídico como um conhe­
cimentdlílstórico, ap�ecendo a Dogmátíca Juódjca funda�> 
m_éntalmente como algo que tem em si �a, ou, pelo 
69. Cf. Gustav Hugo, pág. 46.
56 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 
me nos, c omo co nti nuação desta, c om outros instrume ntos. À 
luz desta reflexão - Hugo propõe-se Iigªºº ai nda a algumas 
posições jus naturalistas - a c o nceber o Direito Posiiiva não 
c omo desdobrame nto dedutiv� · do c ódi o da razão e ao 
esmo empo, c omo c omprovação da rac io nalidade, no sen­
tÍclo de Dlíe!Ío Natural óogm�ico, mas, primariamen�. 
c omo fe nôme no históric o, ou seja, Direito Natural Crític o ou 
Filosofia do Direito Positi'v'o. m Hugo dese nvolve esta co n-.... 
c epção em termos de uma A ntropologia Jurídic a que lhe 
deveria fornec er os c ritérios para um juízo c rític o do próprio 
ac o ntec ime nto históric o. Com isto, adia nta ndo de um lado as (1 i nvestigações da Escola Históric a, por outro ele também se 
liga a u�a P�:spectiva ilumi nista da fase i nic ial, que e nfatiza
a reflexao c nt1c a. 
. Notamos na proposição de ' Hugo uma dis�o unportante: �?m�-se c lai:o �ue ele disti ngue <;_que ele pró_,Erio
c �ama de C1encia � D1re1to da Dogmátic a Jurídica. Isto na 
medida em que a H� aparece como ciê n­
c ia propriamente dita, e nqua nto a Dogmática Jy� é 
aru,_nas uma espécie de continuação da pesguisa históric a c om 
outros instrume ntos. Ora, a importânc ia desta colocaçãÕõão 
vai ficar sem co nseqüênc ias para a sistemátic a jurídica, no 
séc ulo XIX, evide nc ia ndo-se e formaliza ndo-se c om mais 
c lareza em Savig ny. Até c erto po nto, a �bra deste revela uma 
i novação decisiva na sistemáíic a jurídica: nela, o sistema 
p
�
rde em parte�nos na apãrel),';ia, o c arát�r absoluto da
r �cio nalidade dêdntiva que e nvolvia c om um se ntido de tota­
lidade perfeita a .fenôme no jurídico. O sistema ga nha, ão 
c ontrário, uma qua!!._dade c onti nge nte:' o que se toma pressu--
osto fu ndame ntal de sua estrulmã.lílà fase madura de seu
pensamento, a yu stfu§ão � co nvicç!g. comum do
,O, CI'. Cl118tuv Hugo, pág. 34. 
FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JURIDICA 57 
p�� o�a do Direito c olo�um:Ségu ndo· 
pi� o i nstrume ntal Jógicõ=aeOUtivõ,s�prepo ndo-lhe a sen­
sação e a mtmção i�tas. · vigny e nfatiza o -relacio na­
me nto primário da intuição(!� . ídic o não à regra genérica e 
abstrata, mas aos i nstitutos dé Direito que expressam relações 
· vitais típic as c onc retas.71 
Os} nstit�.sli_o v · ualizados c omo u:;;m=.....,,==;::;.;...­
n�ureza or8ªJ1ica, um:;.:...c=:,o�n::.ij"'u:::n:.:to:::,, ,..:v:..1v�-=:...:.::.:.�:.:.::::..;: 
tante desenvolyjmeo.t.P. É a a . ra ·unrti'é:â é
extraída, através de um processoabstrativo e artific iaI�ni­
ítfüãndoÕ sisJem� ass� explic itado _uma co ntingê ncia radi­
c al e irretorquível. Esta c <;> ntingê ncia não deve, porém, ser 
c Ónfu ndida c om irracio nalidade, na medida em que a histori-
. c idade dinâmic a dos i nstitutos se mostra na co nexão espiri­
tual da tradição. É este, aliás, o se ntido da sua organicidade 
c o nforme já nos revela sua obra programátic a.72 
A organic idade não se refere a uma c o nti ngência real 
dos fe nôme nos sociais, mas ao c aráter complexo e produtivo 
go pe nsame nto c o nceituai da c iê nc ia jurídic a. Nesse sentido, 11 l'!Ssi nala Wieac ker, a palavra povo, em Savig ny, é antes um 
c onceito c ultural, pê!:_adoxalmentÇ.J:JU�ue 
j�izes e sábios rlLum país produziam. Com isto, a sistema-
, ti�ação histórica proposta acabou dissolvendo-se, já com o 
próprio Sav1g ny, numa estilização sistemátic a da traa1ção, 
'comO seleção al>strata das fo ntes históric as, sobretuõü" as 
71. Savígny, System des heutigen roemischen Rechts, Berlin, 1840, n. J, págs. 9 e
ss.
72. VomBerufunsererZeit fuerGesetzgebung und Rechrswissenschaft, na edição
da Wissenschaftliche Buchgesellschaft sob o títÚlo Thibaut und Savigny, 
Darmstadt, 1959, pág. 75. Ver tamb�m: Savigny, Grundgedankcn der 
Historischen Rechtsschule, Frankfurt/M., 1944, págs. 14 e ss. 
73. Cf. Wieacker, op. cit., pág. 391. Ver também Alexandre Corrêa, "A
Concepção Histórica do Direito e do Estado" reproduzido na Revista da
Universidade Católica de São Paulo, vol. XXXVII, julho-dez., 1969,
fases. 71-72, São Paulo, pág. 320, nota 12 3.
58 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 
rorfüútàs. Reaparecia, nesses termos, a sistemátiêa jusnatu­
ralista. \Na prática, a ênfase depositada expressamente na 
·
ii
intuição do jurídico, nos institutos, cede lugar a um sisre,ma 
de construção conceituai das regras d�to é, se de 
um lado a intuição aparece como o único instrumento de 
capt.aç_�o adequada da totalidade represe ntada pelo instituto, 
de outro o pe nsamento conceituai lógico-abstrato revela-se 
como o mais necessário� único de sua explicitação.� 
A Escola Histórica marca o aparecimento daquilo que 
Koschaker denomina "o Direito dos professores".75 O "Di­
reito dos professores" aparece quando, sob certas condições, 
a tô nica na ocupação com o Direito passa para as Faculdades 
de Direito e para seus mestres. Isso não quer dizer que o 
Direito passasse a ser criado e construído pelos professores, 
mas sim que a doutri ava a ocu ar um lugar mais im­
p.ortant�raxi�� os doutrinadores a terem uma
pfêceclencia sobrç, o�ráticos. Tal ênfase, conseqüentemente, 
dava à doutrina urna certa independência em relação a um 
poder central, pois os professores não viviam necessaria­
mente nas capitais, mas atuavam fora do âmbito político. Esta 
oposição entre teoria e praxis no século XIX tem, entretã'irtõ. 
um aspect�l: Savig ny, por exemplo, nunca teve urna 
reTàçãopositiva com a praxis do dia-a-dia, qUe�enão 
che'gou a conhecer. Em seüsh vros, abas, naõ surgém-citações 
de decisões, nem tinha ele um contato pessoal com os práti­
cos. Apesar disso, curiosamente, ele possuía um se ntido para 
o 
I 
trabalho prático do .iE.:is:::.:t=ª=-· ..::S:.::
e
:::
u·�s...cl
:.:.
1.:..vr::.::o�s:....:.::n =ão:::....:e::.:n""s""m"'iãVafif= a pura História do,Direito, mas a do Direito vigente. Ele pró-----'-'------ . � prio exigia, assim, uma conexão entre teoria e praxis, criti-
cando a possibilidade de tra nsformar ta nto a teoria em jogo
74. Cf. Walter Wilhelm, Zur juristischen Me1hodenlehre im 19 Jahr.hunderr,
FrankfurúM., 1958, págs. 61 e 32.
75. Ver Koschaker, pág. 211. Ver também Savigny, System, § 14.
FUNÇÃO SOCIAL DA OOGMÁ TICA JURIDICA 59 
'::vulo, quanto a praxis num simples trabalho artesanal. TÕd�­
.� via, ao distinguí-las, contribuiu paradoxalmente para uma 
/ aeparaç�o entre ambas, �ue j�:\,m�ara � os movimentos
' da Direito Natural nos seculô'.pmtenores,
·• Tal separação, contudo, não impediu que os práticos, 
·· tducndos nas universidades, viessem a criar condições para
Influenciar por intermédio da doutrina professoral as decisões
Judiciárias, na medida em que as teorias, maravilhosamente
i:on11truídas pelos teóricos, enco ntravam ali enorme resso­
nancia. Entretànto, a grande influência dos professores não se
deu através disso mas, sobretudo, por meio da legislação que
"'presentou, por assim dizer, �ua grande vitór�a. O que nã�
�
,olxa d r uma vitória paradoxal, na medida em que a 
t\'",icol@ Histórica, es e v1gn , acentuava o va or prepo�­
·
. 
ler� go esp11;,to do povo sobre as turbações de uma co3!!i-
: �no extemporanea. 
� Assim, a Escola Histórica ai,i:meatou o abjSWO €RtJ:-G a 
; l('nrl� � a praxis que vinha do jusnaturalismo,=com influê n� '. rlnÍnté o dia d� hoje no ensi no universitá:i,o. Puchta, que1'01 
1cú ê:í'iscípulo, ao transformar o conceito de espírito dQ...l'?QY.9 
em uma categoria formal do conhecimentojur_ídi��. r�ti­
rci1\CÍõ-lhe q"uer ó caráter �sfilosóflco. guer as implicações_ 
16c1õ-fifstóricas, realizou uma.tr.ansfoom�ão importante;_p{:ra 
t,Ü.ÕDireito era o Direito do povoJ§l!lé, b Direito que sur­
�IM clu convicção íntima e comum ào povo.77 Mas o modo 
polo qual se formava esta convicção, isso absolutam�nte _ não
lho h,teressava. Deste modo, consegue ele uma .• �cnlrC o Direito posto e q Direito formado na co nsc1�1s­
ló�kgis�u máximo re2re!?� 
-'� eufir'ill'{o; entretanto, a _ereocupaçã� Escol�, de dar ao pen-
1ft, KnHclmkc1·, pág. 256. . . . . n. t:r. Ocorg Fricdrich Puchta, Kursus der /nsmutwnem, Le1p:i;1g, 1841, 3 vols., l,
• ln,
60 TERCJO SAMPAIO FERRAZ JR. 
sarnento jurídico um caráter científiJ;.Q.. através da incorpo-cc-ração da História do Direito ao pensamento jurídico, acabou 
assumindo um caráter àsGorativo. Ao seu lado dela se desta---- _,, ' 
cando, sobressai a Dogmática Jurídica como uma teoria do 
Direito vigente, enquanto algo que não pertence à ciência, 
ainda que Savigny nunca tivesse dito isto. Paradoxalmente, 
no entanto, nesse sentido a _DQglllática foi pouco a pouco 
ocu
�
ndo o lugar prin9�. A parte histórica, que correspon­
détcà Ciência do Direito propriamente dita, foi-se tomando 
uma disciplina capaz de estabelecer aquilo que era ainda uti­
lizável, hoje, do Direito Romano. Com isto, se lhe assinalou 
apenas uma função preliminar e secundária em face da Dog­
mática, perdendo sua importância não só nos compêndios, 
como também, no ensino. 
Em resumo, podemos dizer que a uilo que a r�. 
r:_presentou para os �naturalistas passou"a ser substitu�o
p�enômeno fi�j_ço .. ,S_urgiu, assim, a . Oogmatica 
moderna desta exigência de uma fundamentação histórica das 
suas construçoes. Operacionalmente, isto significou . uma 
síntese do materfal roma'no com a sistemática do jusnatura-
. !ismo. Esta vinculação de historismo com uma Teoria do 
/ 
Direito Prático s_ustou à Ciência do Direito, no ..s.el)tido de 
ci Ancia histórica, uma falta de cigm.que, oo entanto, foi com­
pensada pe o eno e desenvolvimento da pogmática desde
então. 
-· 
Este aparente paradoxo, em que uma concepção 
metodologicamente histórica do Direito desemboca numa 
sewação entre Ciência e Dogmátic,ll, caso em que esta 
assume tanto uma posição relevante, quanto um tom até certo 
P<?.!!!º distanciado dos Rróprios feoârnenos históricos, pode 
ser desfeito se atentarmos ao próprio conceito de História que
78. Koschaker, pág. 284.
. FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JURÍDICA 61 
lhe é imanente. �a época moderna,· como assinala Hannah 
Arendt,79 a História emergiu como algo d1stmto do qnrlonr ::::::::- - - �-'----�- "''--·-'-
antes. Enquanto no passadoh�la era composta dos feitos e 
sõiiirrientos do homem, ªº'�i�mo tempo em que contava os 
eve.ntos que afetaram a sua 'vida, agora ela passava a ser vista 
0 como um processo, um processo feito pelo homem, o único 
p�cesso cuja existêQcia tinhasido exclusivamenieuifüi reali­
zação humana. Note-se que não se trata de um conjunto de 
ações humanas, recolhidas do seu acontecer efêmero, mas sua 
própria experiência que, como um todo, teve um começo, tem 
um meio e há de ter um fim. Neste sentido, o homem faz a 
História. 
Tendo como pano de fundo esta concepção esquema­
ticamente apresentada, podemos entender que, o Direito 
passava a ser assumido como um fenômeno histGr�o 
s"êrític:lo de que estava na História, ist� d� _qp�-��!!}id..o 
da temporalidade efêmerá' do acontecer _ga� ações humanas.. __,,.-
@ªS no sentido de que era História na sua. essenci.alidade -
�m processo feito pelo homem_;
º Entretanto, como este pro­
cesso é análogo ao da fabricação (a História como um fazer e 
não como um agir), ele também tem começo, meio e fim. 
Ora, o �Direito f� caba do processo é o Direito vigente ..
Destarte, cancela-se a imortalidade das ações húmanas do \ 
passado, pois o processo, quando acaba, toma irrelevante 
tudo o que aconteceu. Para o Direito vigente, o passado 
\\adquire, então, o mesmo sígníficado gu_e� t_
ábtI_�s�e ��- pr. 
egos'
\�àra uma mesa atabada.81 Entende-se, por isso mesmo, que, 
embora a Escola Histórica insistisse na historicidade do 
/ 
método, ao cabo da pesquisa o resultado se tornasse mais 
79. Hannah Arendt, pág. 89.
80. Cf. Arthur Kaufmann, Naturrecht und Geschichtlichkeit, Tübingen, 1957,
pág. 25.
81. A imagem é de Hannah Arendt, op. cit., pág. 115.
62 TERCIO SAMPAIO �RRAZ JR. 
importante do que a própria investigação que o precedera .. 
Daí a presença que a Dogmática do Direito vigente assume 
no pensamento jurídico em relação à sua história. 
As condicionantes que permitem o aparecimento do 
pensamento dogmático como uma teoria autônoma do Direito 
vigente, separada da indagação da sua origem, remontam aos 
séculos XVI a XVID. Um dado importante nest 'p� 
que o Direito se tOfl!.�...ll.eZ...mais Difei�ito, Ol:Jué 
oCorreu quer pelo_1!,pic,!�5rescbnento da qiiant.idade...<kjeis, -
���·pe1�ão ofi�i�I .. u���ecretacão da major parte <10�, 
costumes. Além disso, o fenômeno da recepção do Direito 
Roiiiãnf> veio propiciar o surgimento de hierarquias de fõntês,
distingiifüão-se, pela ordem, �ntre as�, os costumes e o 
Direito RorrJ..!!!!.º· Quanto ao primeiro g�o, embora a ex­
pressão "Direito escrito" (também dito Direito comum ou 
Direito comum escrito) não seja muito precisa,.parece que se 
referia ao chamado j"tJS comm
� 
o Direito comum a todas
cidades e vilas, em Ôposição a )ts f!!Oprium p�u)iar a cada 
uma dei� distinção já corrente na Itália a partir do século 
x11.s2 . . 
O fato de que o Direito se toma escrito revela novas 
condições para o aparecimento do pensamento dogmático 
como uma forma autônoma. A fixação do Direito em textos 
esg:itos, ao mesmo tempo __gue aumenta ��a e a pre­
cisão do seu entendiment-2z. ªê:!ça também a consciência �os 
Ijmites. A possibilidade do confronto de diversos sistemas· 
�resce e, com ·isso, aumenta a dis onibilidade qas fontes, a 
qual está na essência o aparecimento das hierarquias; estas, 
no início do período, ainda, afirmam a sober,mia do costu�, 
go Direito não-escrit� sobre o escrito. Pouco a pouco, no
82. Cf. John Giiissen, "Les Problemes des Lacunes du Droit dans l'Évolution du
Droit Mediéval et Modeme" in Les Problemes des Lacunes en Droit, editado por
C. Perelman, Bruxelas, 1968, págs. 225 e ss.
FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JURIDICA 63 
entanto, a situação se inverte. Para tanto contribui o apareci­
mento do Estado Absolutista ·e o desenvolvimento pro­
gressivo da concentráção do p��eroe·1egrs1�--:-Neste período,' 
a consciência da elabor;çã�iuática cresce, o que pode ser 
observado pela multiplicação de regras, tendo em vista a 
organização das diversas fontes disponíveis. Assim, por 
exemplo, uma regra do jurista Domat: "Se algumas pro­
víncias ou alguns lugares não têm regras certas para· as difi­
culdades nas matérias que aí estão em uso, e desde que estas 
dificuldades não sejam reguladas pelo Direito Natural ou 
pelas leis escritas, mas dependem dos costumes e dos usos, 
elas devem regular-se pelos princípios que seguem os costu­
mes dos próprios lugares. E se isto não regula a dificuldade, é 
necessário seguir aquilo que se acha regulado pelos costumes 
vizinhos, que dispõem sobre o assunto e sobretudo pelos das 
principais cidades."83 A questão de que trata este texto de 
Domat é a falta de regras certas: portanto, tipicamente, uma 
questão de lacu.na do Direito. D?mat ensaia, além disso, um_ 
procedimento de exlclusão, J2.:?CUrando contar casos em� 
falta de regras certas ão che aria a st�sna. 
Ta expressão, evidentemente,. não aparece e, com isto, ele 
acaba circunscrevendo a questão a casos que dependam de 
costumes e usos mas que naÔsejam por_�stes resolvid0s, pro­
póndo duas soluções: inicialmente, u�s 
�xtraíV�Q.U?!?prios costumes do lugar; e�aso este falhe, 
o recurso à �a c<,>m cosíúmes de lugares vi�iajjos. b
texto de Domat. assinala a preponderãriciã dosusos e costu­
mes locais, verifica a ossi · · a falta de r�ra própria, 
ensaia uma hierarquia de fontes supletivas e pondera, num 
caso extremo, _a_possibilidade de duas regras decisivas_: prin­
cípios e analogia. �pesar disso, faltam alguns requisitos para 
83. Domat, Les lois Cíviles dans leur Ordre Naturel, livre prel., t. 1, section 2,
n. 20, ed. de 1735, pág. 9, citado por Gilissen, cit., pág. 223.
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' 1 
; 
64 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 
q ue a elaboração dogmática ass uma um estat u to teórico 
pec uliar. 
Na verdade, a simples constatação de dific uldades 
não-resolúveis por regras próprias não chega a constituir uma 
Dogmática no sentido do séc ulo XIX, embora certamente 
constit ua um raciocínio dogmático. Afinal,�ó-, 
rica da Dogmática não é uma uestãõcte!fng ua-objeto, mas 
4.e meta mgJ,Ja. . em aprofundar a distinção entre estas d uas 
noções, apontamos, através de um exemplo, o q ue elas suge-
. rem. A�m, q uando falamos ef!! português· "isto é....um 
íl 
cavJ!!.o", usamos uma línguai mas q uando dizemos "c.walo
tem três sílaàas", falaJ!!Qs em portug uês sQ!2re o português, o u 
�eja, há uma diferença entre usar uma língua e menciortar 
ul!!a líng u3:- Podemos dizer q ue, no caso, o uso "isto é um 
cavalo" toma-se objeto da menção "cavalo tem três sílabas". 
A_primeira asserção pertence à língua-objeto; a segunda à
metalíngua. � . - r 
Pois bem: ?._Iaciocínio dogmático pode.já..�rrer ao 
nível da língua-objeto, No caso, reflete-se sobre a falta de 
-regras próprias q ue devem ser s uplementadas por outras. Mas
urua Teoria Dogmática do Djreí\Q exige, não q ue a falta de,
,regras próe_rias, mas� �m, q ue a relação entre fai\a � o nso de
putras re� uplementares se tome uma q uestão. J;xige,
pois, um gra u de abstração maior. Ora, tanto a falta de regras
próprias utilizáveis, q uanto o uso de o utras s uplementares são
. q uestões ao nível da língua-objeto. Domat percebe este pro­
blema, q ue é uma q uestão de j urisdição de casos concretos,
mas não atina ainda com JLllI9blema metalingüístico q ue s uas
regras - no caso, "proc urem-se os princípios e, na falta
d<:_stes, a�ia" - revelam. Mas por q ue Domat não àtina
com esta metaquestão? Faltam aq ui, ainda, condições q ue só_..
irão çonsolidar-se - consolidar-se e não aparecer - já para
o� Tins do século xvm e começos do século XIX,..._De fato,
,, 
FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JURID!CA 65 
. estas �dições estão na dependência da consolidação de
: 'grandes princípios de orgamzaçao pohbca méÕrporados pelo 
· processo de positivação do D1v�ito. Temos, pois, d uas Ofliefls­
dê condições a serem e"'�ritijladas: políticas e júrídic�.
Quanto .às primeiras, assinafaremos a so'bêrania nacionaEe a
separação dos podere� q uanto às segundàs, o caráter privile-
gia,d_o::-'q.a..;ufe-;
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