SEMINÁRIO IV 2016

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SEMINÁRIO IV
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS 
Leitura obrigatória: 
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 6ª ed. São Paulo: Noeses, 2015. Segunda Parte, Capítulo 3, 3.3.6. Imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços. 
CARRAZZA, Roque Antônio: ICMS. 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009. Capítulo II. O ICMS na Constituição. 
CARVALHO, Osvaldo Santos de; MARTINES, Tatiana. Os impactos da Emenda Constitucional 87/15 e do Convênio 93/15 nas operações interestaduais e benefícios fiscais. In: Direito Tributário e os novos horizontes do processo. XII Congresso Nacional de Estudos Tributários. São Paulo: Noeses, 2015. 
Leitura complementar: 
BRAGHETTA, Daniela de Andrade. Aspectos atuais de guerra fiscal no âmbito administrativo bandeirante - rediscussões sobre ICMS. In: Priscila de Souza (coord.). VIII Congresso de Estudos Tributários. São Paulo: Noeses, 2011. 
CAMPOS, Roberto de Siqueira. Furto de produtos industrializados e a legalidade da exigibilidade do IPI e ICMS. In: Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 1996, 10: 64-114. 
CEZAROTI, Guilherme. A Não-incidência do ICMS sobre o Serviço de TV por Assinatura. In: Eduardo de Carvalho Borges (coord.). Tributação nas Telecomunicações. São Paulo: Quartier Latin, 2005. 
CHIESA, Clélio. Créditos de ICMS: situações polêmicas. In: Priscila de Souza (coord.). VII Congresso de Estudos Tributários. São Paulo: Noeses, 2010. 
CORAZZA, Edison Aurélio. ICMS sobre Prestações de Serviços de Comunicação. São Paulo: Quartier Latin, 2006. 
SALOMÃO, Marcelo Viana. “O ICMS sobre a Prestação de Serviços.” In: Eurico Marcos Diniz de Santi (org.). Curso de Especialização em Direito tributário: Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 
SIMÕES, Argos Campos Ribeiro. ICMS-Importação - Leasing, pessoa física e contribuinte não habitual, por conta e ordem e por encomenda. In: Priscila de Souza (coord.). VIII Congresso Nacional de Estudos Tributários. São Paulo: Noeses, 2011. 
LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. O ICMS e os serviços de transporte internacional. In: Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2004, 109: 107-120. 
Questões: 
1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) do ICMS-Mercadorias, ICMS – Comunicação, ICMS – Transporte e ICMS - Importação. 
R: Regra matriz de incidência tributária ICMS-mercadoria:
Hipótese
Critério material: realizar operações relativas à circulação de mercadorias
Critério espacial: qualquer lugar do território estadual
Critério temporal: saída da mercadoria do estabelecimento comercial.
Consequente:
Critério pessoal: Estado(sujeito ativo), vendedor (sujeito passivo)
Critério quantitativo: valor da operação (base de cálculo), alíquota variável conforme a legislação.
Regra matriz de incidência ICMS-Comunicação:
Hipótese:
Critério material: prestar serviço de comunicação
Critério espacial: qualquer lugar desde que concluído dentro do limite do Estado.
Critério Temporal: momento da efetiva prestação
Consequente:
Critério pessoal: Estado (sujeito ativo), prestador do serviço (sujeito passivo)
Critério quantitativo: valor do serviço (base de cálculo), alíquota variável de acordo com a legislação.
Regra matriz de incidência ICMS-Transporte:
Hipótese: 
Critério material: prestar serviço de transporte interestadual ou intermunicipal
Critério espacial: lugar onde o serviço é prestado
Critério temporal: instante da execução do serviço
Consequente:
Critério pessoal: Estado (sujeito ativo), Transportador (sujeito passivo)
Critério quantitativo: valor do serviço (base de cálculo), alíquota variável conforme legislação 
Regra matriz de incidência ICMS-Importação: 
Hipótese: 
Critério material: realizar operação de importação de mercadorias
Critério espacial: local onde está o importador
Critério temporal: entrada no Brasil
Consequente:
Critério pessoal: Estado (sujeito ativo), importador (sujeito passivo)
Critério quantitativo: valor da operação (base de cálculo), alíquota fixada por lei.
2. Qual o sentido do termo “cobrado” no inciso I do §2º do art. 155? “Cobrado” e “pago” significam a mesma coisa? Quais os requisitos para que um montante de imposto seja considerado “cobrado na operação anterior”? O valor dos descontos incondicionais e das bonificações integram a base de cálculo do ICMS? Considerar o REsp 1027786 do STJ. 
R: A Respeito do significado do termo “cobrado” empregado no inciso II,§2º, do art. 155 da CF/88, concordamos com (Simões, 2012) que diz “cobrado tem a significação de incidido”. Neste aspecto o autor explica que a operação deverá ser formalmente realizada, por autolançamento ou de oficio pelo próprio fisco, anteriormente, para que possa ser considerado incidido para este fim de empregar o termo “cobrado”, que neste caso é nosso objeto de estudo. 
Cobrado significa pago, a medida que é um dos requisitos para considerar-se a referida incidência para o fim de não cumulatividade.
Os requisitos para que um montante de imposto seja considerado são os seguintes: 
Entrada de mercadoria no estabelecimento do adquirente
Cobrança do imposto através de montante a ser formalizado por autolançamento ou de oficio.
Inalterabilidade da natureza jurídica da mercadoria, possibilitando a compensação.
Em relação aos descontos incondicionais e bonificações, considerando o REsp 1027786,do STJ, não deverão integrar a base de cálculo, visto que não se pode presumir que a vantagem(desconto) será repassada. Destaca-se aqui o entendimento de (Carrazza, 2006), p.122, que diz que: 
“Desde que haja uma efetiva vinculação da bonificação com a operação mercantil realizada, é perfeitamente válido excluir da base de cálculo do ICMS o valor intrínseco das mercadorias bonificadas.” Ainda segundo o autor em havendo a cobrança sem a devida desconsideração no valor da base de cálculo, cabe ao contribuinte restituição que deverá ser pleiteada administrativamente.
3. Ao definir a competência tributária dos Estados-membros para instituição do ICMS, a Constituição de 1988 cristalizou o conceito de mercadoria? A empresa “Serviços de Informática Ltda.” comercializa softwares padronizados de controle de pessoal para empresas, as quais, após comprá-los, fazem seu download pela Internet. Levando em consideração as teorias que defendem as interpretações estática e dinâmica da Constituição, justifique a incidência ou não incidência do ICMS na presente operação. Considere a liminar proferida pelo STF na ADI 4413-MC. 
R: O conceito de mercadoria pode ser considerado cristalizado a medida que dá-se a entender que já o conceito do termo “mercadoria” já esteja conhecido e entendido, sendo assim, aos Estados seria admitido, realizar a cobrança dos Impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.
Segundo (Carrazza, 2006), p. 46: “[...] o ICMS é devido quando ocorrem operações jurídicas que levam as mercadorias da produção para o consumo, com fins lucrativos.” Para o autor, que adota uma interpretação mais estática da Constituição, não haveria possibilidade de cobrança do imposto, e é nosso entendimento, uma vez que o direito não pode ser dividido, fracionado ou desconsiderado em partes, sendo assim, o conceito que se aplica a mercadoria não deve tornar-se elástico a ponto de abranger novas situações sob o risco de evidente insegurança jurídica.
4. O Estado de Tocantins, sem amparo em convênio do CONFAZ, concede regime especial (mediante lei) a determinadas empresas, outorgando créditos de ICMS no montante de 2% para aproveitamento nas operações interestaduais relativas à circulação de determinadas espécies de mercadorias. Apesar de vir destacado na nota fiscal de remessa de mercadoria de Tocantins para São Paulo o ICMS correspondente à alíquota de 12%, o Fisco Paulista aceita a apropriação, pelo destinatário, apenas de crédito no montante de 10% (12% - 2%)e lavra Auto de Infração para exigir o ICMS não pago em decorrência do aproveitamento do restante (2%). Pergunta-se: Pode o Estado de São Paulo vedar o aproveitamento aos contribuintes, destinatários de mercadorias provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS destacado na nota fiscal por ser o remetente é beneficiário de incentivo fiscal sem amparo em convênio do CONFAZ, mesmo sem a respectiva declaração de inconstitucionalidade do beneficio? 
5. Que é “prestação de serviços de comunicação”? O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada; ou (ii) a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação aconteça? 
R: Trata-se de prestação de serviço de comunicação, aquele negócio jurídico assumido com o compromisso de levar uma mensagem ou informação de um ponto a outro. 
O que pode ser tributado pelo ICMS no caso da comunicação, é o serviço quando efetivamente realizado pela prestadora e utilizado pelo cliente, sendo os meios colocados à disposição para o serviço, simplesmente instrumentos para a viabilização do serviço.
6. Empresa X, estabelecida no Estado de São Paulo e tendo por objeto social o comércio de utensílios domésticos, adquire mercadorias importadas por pessoas jurídicas dedicadas exclusivamente ao comércio exterior, as quais estão localizadas no Estado do Espírito Santo. Pergunta-se: a) Em tais hipóteses, quem são os sujeitos passivo e ativo do ICMS? b) A resposta a tal indagação varia conforme se trate de importação por conta encomenda ou importação por conta e ordem de terceiro? Justificar, colacionando julgados sobre o tema.
R: a) O sujeito ativo neste caso será o Estado de São Paulo, que é onde se localiza o destinatário final do produto importado, e o sujeito passivo a Empresa X.
b) Não há variação na resposta em relação a importação por conta, encomenda conta e ordem de terceiro. Conforme colacionados alguns jugados:
1. Execução Fiscal. ICMS. Importação. Sujeito Ativo. Estado em que localizado o destinatário jurídico, não importando se o desembaraço ocorreu por meio de ente federativo diverso, ou se nele havia filial da empresa importadora. Recurso provido para julgar procedentes os embargos à execução.
(TJ-SP - APL: 990101185687 SP, Relator: Henrique Nelson Calandra, Data de Julgamento: 17/08/2010, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/08/2010)
2. APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPORTAÇÃO INDIRETA POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. SUJEITO ATIVO. ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DOMICÍLIO DO DESTINATÁRIO FINAL DA MERCADORIA. SUJEITO PASSVO. CONTRATANTE/DESTINATÁRIO FINAL. Nas hipóteses de importação indireta ou importação por conta e ordem de terceiro, o sujeito ativo é o Estado onde se encontra o destinatário final das mercadorias, por ordem de quem elas foram importadas, sendo este o sujeito passivo da obrigação tributária. Precedentes. Precedentes do STF, STJ e TJRS. Consequentemente, se o ICMS na importação por encomenda é devido ao Estado destinatário da mercadoria, a empresa destinatária, na condição de contraente do negócio jurídico que deu origem à operação de importação, é o sujeito passivo da obrigação tributária, não havendo falar na responsabilidade solidária prevista no art. 124, I do CTN. Não configura hipótese de incidência de ICMS a entrada física da mercadoria importada por conta e ordem de terceiros no território nacional, mas sim a sua entrada no estabelecimento do destinatário. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70068098599, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 19/05/2016).
(TJ-RS - AC: 70068098599 RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Data de Julgamento: 19/05/2016, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/05/2016)
7. Quais as principais alterações no ICMS introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/15? E do Convênio ICMS 93/15, 152/15 e 153/15? São constitucionais as disposições veiculadas por tais convênios? 
R: Segundo. (OSVALDO SANTOS DE CARVALHO), a mudança trazida pela Emenda Constitucional nº 87/15, ocorre da seguinte maneira:
A mudança ocorreu em relação às operações que destinem bens e serviços ao consumidor final que não seja contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado. Nessas situações, o ICMS, que antes era devido pelo remetente somente ao Estado de origem, com alíquota interna, agora será devido, ainda pelo remetente, (i) ao Estado de origem, com alíquota interestadual; e (ii) ao Estado de destino, com a diferença entre a alíquota interna e a interestadual. 
Note-se que a mudança efetuada pela Emenda Constitucional não abrange apenas o comércio eletrônico, sendo mais ampla, para abranger todas as remessas interestaduais de bens e serviços para consumidores finais não contribuintes do ICMS.
Trata-se o convênio 93/15, de uma tentativa de uniformizar alguns procedimentos que dizem respeito ao recolhimento do ICMS devido nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidores finais que não sejam contribuintes do imposto, conforme o autor supra citado.
Já o convênio 152/15, com o intuito de deixar mais clara a forma de cálculo incluiu o §1º-A à Cláusula Segunda do Convênio ICMS 93/2015. Portanto, ao Estado de origem, recolher-se-á o imposto correspondente à aplicação da alíquota interestadual sobre a base de cálculo do imposto enquanto que para o estado de destino, o tributo recolhido será correspondente à aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo do imposto descontando-se o valor do ICMS recolhido para a origem.
Ao Convênio 153/2015, trata-se de cálculo do diferencial do ICMS, em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, deve-se considerar os benefícios fiscais de isenção e redução de base de cálculo autorizados por meio de Convênio – como o beneficio de redução de base de cálculo trazido pelo Convênio ICMS 52/1991.
Tendo em vista a falta de previsibilidade constitucional acerca dos convênios para dirimir conflitos de competência, prevalece aos Estados a competência que a CF/88 lhes concedeu até que através do instrumento adequado (LC), faça as disposições dos mesmos obrigatórias.
8. Como compatibilizar a sistemática de substituição tributária do ICMS (ICMS-ST) com a sistemática introduzida pela EC 87/15, quanto às operações interestaduais? 
R: Até que esteja devidamente legislada a questão, os Estados e Contribuintes poderão questionar eventuais contrariedades constitucionais.