apostila elementos de direito civil constitucional

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ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 1 
Apresentação ................................................................................................................................ 4 
Aula 1: Codificações e o Mito da Completude .............................................................................. 6 
Introdução ............................................................................................................................. 6 
Conteúdo ................................................................................................................................ 7 
Fontes do Direito ............................................................................................................... 7 
Visão de Miguel Reale ....................................................................................................... 8 
Código Civil de 2002 ....................................................................................................... 20 
Encerramento ................................................................................................................... 27 
Referências........................................................................................................................... 29 
Notas ........................................................................................................................................... 34 
Chaves de resposta ..................................................................................................................... 34 
Aula 1 ..................................................................................................................................... 34 
Exercícios de fixação ....................................................................................................... 34 
Aula 2: Dicotomia Público-Privado .............................................................................................. 37 
Introdução ........................................................................................................................... 37 
Conteúdo .............................................................................................................................. 38 
Distinção do Direito......................................................................................................... 38 
Não Direito ........................................................................................................................ 39 
Referências........................................................................................................................... 48 
Notas ........................................................................................................................................... 52 
Chaves de resposta ..................................................................................................................... 52 
Aula 2 ..................................................................................................................................... 52 
Exercícios de fixação ....................................................................................................... 52 
Aula 3: Recodificação do Código Civil ......................................................................................... 55 
Introdução ........................................................................................................................... 55 
Conteúdo .............................................................................................................................. 56 
Recapitulando ................................................................................................................... 56 
Doutrina e jurisprudência .............................................................................................. 58 
Recodificação - completa transformação .................................................................. 60 
Resultado dessa descodificação?.................................................................................. 62 
Referências........................................................................................................................... 68 
Exercícios de fixação ......................................................................................................... 68 
Notas ........................................................................................................................................... 73 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 2 
Chaves de resposta ..................................................................................................................... 74 
Aula 3 ..................................................................................................................................... 74 
Exercícios de fixação ....................................................................................................... 74 
Aula 4: Influências da CF/88 no Direito Civil ............................................................................... 77 
Introdução ........................................................................................................................... 77 
Conteúdo .............................................................................................................................. 78 
Pilares fundamentais ....................................................................................................... 78 
Princípios ........................................................................................................................... 79 
O Constitucionalismo contemporâneo ...................................................................... 81 
Correta interpretação do texto ..................................................................................... 86 
Princípio, valor e regra .................................................................................................... 88 
Referências........................................................................................................................... 94 
Notas ......................................................................................................................................... 100 
Chaves de resposta ................................................................................................................... 100 
Aula 4 ................................................................................................................................... 100 
Exercícios de fixação ..................................................................................................... 100 
Aula 5: Princípios constitucionais gerais l ................................................................................. 103 
Introdução ......................................................................................................................... 103 
Conteúdo ............................................................................................................................ 104 
Sistema igualitário e solidário...................................................................................... 104 
Princípio da igualdade nas relações conjugais e união estável (art. 226, §5º, CF)
 ........................................................................................................................................... 110 
Princípio da paternidade .................................................................................................. 113 
Atividade proposta ........................................................................................................ 131 
Referências.........................................................................................................................132 
Notas ......................................................................................................................................... 135 
Chaves de resposta ................................................................................................................... 135 
Aula 5 ................................................................................................................................... 135 
Exercícios de fixação ..................................................................................................... 135 
Aula 6: Princípios Constitucionais Gerais II ............................................................................... 137 
Introdução ......................................................................................................................... 137 
Conteúdo ............................................................................................................................ 138 
Recapitulando ................................................................................................................. 138 
Funções dos contratos ................................................................................................. 140 
Princípios clássicos de direito contratual .................................................................. 140 
Princípio da autonomia privada .................................................................................. 150 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 3 
Princípio da intangibilidade dos contratos ............................................................... 152 
Princípios contratuais contemporâneos ................................................................... 153 
......................................................................................................................... 172 Referências
Notas ......................................................................................................................................... 178 
Chaves de resposta ................................................................................................................... 178 
 ................................................................................................................................... 178 Aula 6
Exercícios de fixação ..................................................................................................... 178 
Aula 7: Funcionalização da propriedade privada ...................................................................... 181 
 ......................................................................................................................... 181 Introdução
 ............................................................................................................................ 182 Conteúdo
O mistério do capital ..................................................................................................... 182 
Conceito de posse ......................................................................................................... 185 
Titular da posse .............................................................................................................. 186 
Da funcionalização da posse e da propriedade ....................................................... 187 
Interesse geral ................................................................................................................ 188 
Função social da propriedade ..................................................................................... 189 
Fundamento comum e essencial da aparência de bem ........................................ 190 
Ordenamento positivo .................................................................................................. 191 
Conflito interpretativo .................................................................................................. 191 
O contrato ....................................................................................................................... 193 
Opção progressista ........................................................................................................ 193 
......................................................................................................................... 200 Referências
Notas ......................................................................................................................................... 204 
Chaves de resposta ................................................................................................................... 204 
 ................................................................................................................................... 204 Aula 7
Exercícios de fixação ..................................................................................................... 204 
Aula 8: Sociedade de Risco e de Informação ............................................................................ 206 
 ......................................................................................................................... 206 Introdução
 ............................................................................................................................ 207 Conteúdo
Revolução tecnológica ................................................................................................. 207 
......................................................................................................................... 226 Referências
Notas ......................................................................................................................................... 229 
Chaves de resposta ................................................................................................................... 231 
 ................................................................................................................................... 231 Aula 8
Exercícios de fixação ..................................................................................................... 231 
Conteudista ............................................................................................................................... 233 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 4 
 
Nesta disciplina, estudaremos os elementos de Direito Civil Constitucional. 
Iniciaremos o estudo com a formação histórica e sociológica da codificação civil 
brasileira (CC/16 e CC/02). 
 
A partir da análise das principais características dos códigos civis brasileiros 
descreveremos os movimentos de constitucionalização, publicização, 
despatrimonialização, repersonalização, descodificação e recodificação do 
Direito Privado brasileiro. 
 
Em seguida, discutiremos a influência desses movimentos sobre o sistema 
privatístico brasileiro, dando ênfase especial à constitucionalização. Definiremos 
a Constituição Federal como eixo central do ordenamento jurídico brasileiro 
(inclusive das relações privadas) e, a partir dela, estudaremos os princípios 
constitucionais gerais aplicáveis ao clássico tripé civil: família, contratos e 
propriedade. 
 
Definiremos todas as bases principiológicas do Direito Civil, consideradas 
importantes, para o exercício profissional comprometido com as transformações 
sociais. 
 
Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos: 
1. Estudar a evolução histórica e sociológica da codificação brasileira; 
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 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 5 
2. Compreender os movimentos influenciadores do Direito Civil brasileiro e seus 
reflexos na atual codificação; 
3. Analisar a superação da clássica dicotomia do Direito Público e do Direito 
Privado; 
4. Descrever os princípios constitucionais no Código Civilde 2002 e a 
consequente função social do Direito Civil; 
5. Observar a constitucionalização do Direito Privado e seus reflexos no tripé 
clássico do Direito Civil: família, propriedade e contrato; 
6. Identificar os desafios dos impostos pela Era da Informação e pela 
Sociedade de Risco ao Direito Privado. 
 
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Dicotomia é a divisão de um elemento em duas partes, em geral contrárias, como a noite e o dia, o bem e o mal, o preto e o branco, o céu e o inferno etc
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 6 
Introdução 
Você está iniciando o módulo que abordará os Elementos de Direito Civil 
Constitucional. Para compreender esses elementos, é preciso antes relembrar 
aspectos importantes da codificação civil brasileira e os movimentos que deram 
origem ao que se denomina atualmente de constitucionalização do Direito Civil. 
Iniciaremos, então, relembrando a teoria das fontes e apresentando as 
respectivas críticas; pontuando o caminho histórico legislativo dos códigos civis 
brasileiros e suas principais características. Terminaremos nosso estudo com os 
movimentos transformadores do Direito Privado. 
 
Todos esses assuntos servirão de fundamento para as aulas que estão por vir, 
dando-lhe a base para a compreensão do novo Direito Civil brasileiro e os seus 
reflexos na jurisprudência. 
 
Objetivo: 
1. Compreender os aspectos e características da codificação civil brasileira; 
2. Identificar os movimentos que influenciaram o Código Civil vigente e estudar 
seus reflexos práticos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 7 
Conteúdo 
Fontes do Direito 
Você se recorda das fontes do Direito? 
 
O vocábulo fonte designa origem, gênese. Portanto, seriam fontes do Direito os 
fatos ou atos que lhe dão origem. Evidente, dessa forma, que as normas que 
formam o Direito não têm uma origem única. Classicamente, costuma-se 
classificar as fontes de Direito Positivo em fontes formais e fontes materiais. 
 
Você consegue se recordar a que elas se referem? 
 
Fontes formais 
 
São as normas ou regras vigentes decorrentes de um processo 
legislativo. São fontes formais do Direito Positivo: costume; a lei; a 
jurisprudência; a doutrina; os negócios jurídicos. 
 
Fontes materiais 
 
São as necessidades sociais que impõem a elaboração de uma regra 
ou norma. São valores sociais que orientam ou integram o conteúdo 
da norma. 
 
Fontes do Direito 
Você se recorda das fontes do Direito? 
 
O vocábulo fonte designa origem, gênese. Portanto, seriam fontes do Direito os 
fatos ou atos que lhe dão origem. Evidente, dessa forma, que as normas que 
formam o Direito não têm uma origem única. Classicamente, costuma-se 
classificar as fontes de Direito Positivo em fontes formais e fontes materiais. 
 
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 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 8 
Você consegue se recordar a que elas se referem? 
 
Fontes formais 
 
São as normas ou regras vigentes decorrentes de um processo 
legislativo. São fontes formais do Direito Positivo: costume; a lei; a 
jurisprudência; a doutrina; os negócios jurídicos. 
 
Fontes materiais 
 
São as necessidades sociais que impõem a elaboração de uma regra 
ou norma. São valores sociais que orientam ou integram o conteúdo 
da norma. 
 
Visão de Miguel Reale 
Fato é que as fontes decorrem sempre de uma necessidade social, ou seja, a 
produção de normas resulta das transformações sociais que impõem o repensar 
ou o atuar do Direito visando à manutenção e garantia da paz social. 
 
Miguel Reale critica a teoria das fontes (teoria clássica) afirmando não ter ela 
vinculação com a realidade jurídica, vez que a construção das normas se daria 
sempre sobre uma base fática composta por valores preexistentes. O que isso 
significa afirmar? Significa que a lei não cria nada novo, apenas determina o 
comportamento humano de acordo com esses mesmos valores. 
 
Fundamentada nesse raciocínio está a teoria tridimensional do Direito elaborada 
por Miguel Reale com base no culturalismo, ou seja, reconhece-se que não 
existe uma separação ou uma unificação absoluta entre fatos, valores e 
normas. 
 
Portanto, as fontes “são processos ou meios em virtude dos quais se positivam 
com legítima formação obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto 
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 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 9 
de uma estrutura normativa” (REALE, 2009, p. 140). Por isso, não se pode 
considerar a lei como fonte exclusiva do Direito, reconhecendo-se também à 
doutrina, à jurisprudência, aos costumes e aos negócios jurídicos também papel 
importante na formação do Direito. 
 
Codificação e Consolidação 
A partir dessa visão, interessa-nos iniciar o nosso estudo analisando as 
codificações civis brasileiras como fontes formais do Direito Privado. Por isso, 
antes de estudarmos a codificação brasileira, é preciso retomar outra 
diferenciação: será que você recorda a diferença entre Codificação e 
Consolidação? 
 
Codificar: 
 
É o “o ato pelo qual se elabora a sistematização das diversas regras ou 
princípios relativos à matéria que faz de um ramo do Direito” (PLÁCIDO; SILVA, 
2008, p. 302). Código, portanto, é um sistema coordenado de regras reunidas 
em um único texto e, assim sendo, o processo legislativo que o cria é 
considerado mais complexo uma vez que exige a busca de valores e princípios 
comuns. 
 
Consolidar: 
 
É o “ato de reunir em um único texto as diversas leis que se referem a um 
determinado assunto ou que compõem a regulamentação a certa e 
determinada atividade ou a certo e determinado serviço” (PLÁCIDO; SILVA, 
2008, p. 302). Trata-se, portanto, de criação legislativa mais simples do que a 
codificação, refletindo-se em uma justaposição organizada de leis já existentes 
e vigentes sobre determinado assunto. 
 
Construção legislativa do Código Civil de 1916 
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 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 10 
Lembradas essas diferenças, vamos estudar o histórico da codificação civil 
brasileira para tentar compreender como os movimentos sociais e doutrinários 
influenciaram na elaboração dessas leis. 
 
O Direito Português foi uma das grandes fontes de Direito Privado brasileiro. 
Vigente, mesmo após a Independência do Brasil, o Direito Português (em 
especial as Ordenações Filipinas), no que se refere às relações privadas, só foi 
definitivamente excluído do ordenamento brasileiro com a entrada em vigor do 
Código Civil de 1916. 
 
Linha do tempo: construção legislativa do Código Civil de 1916 
Acompanhe, na linha do tempo abaixo, como se desenvolveu a construção 
legislativa do código civil. 
 
1824 
 
Com a Independência do Brasil, ganhou espaço o movimento codificador do 
Direito Civil, tarefa inclusive prevista na Constituição Federal de 1824 (art.179). 
 
1845 
 
Barão de Penedo 
 
Visando promover essa tarefa em 1845, o advogado Francisco Inácio de 
Carvalho Moreira (conhecido como Barão de Penedo) defendeu junto à Ordem 
dos Advogados Brasileiros a necessidade da codificação das leis civis, incitando 
o Legislativo a dar início aos trabalhos. 
 
1858 
 
 
Teixeira de Freitas 
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 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 11 
 
À época, o legislador optou por primeiramente realizar a consolidação das leis 
civis vigentes. Para tanto, o Ministério da Justiça, em 15.02.1855, contratou o 
Bacharel Augusto Teixeira de Freitas, concedendo-lhe o prazo de cinco anos 
para finalizar e classificar todas as leis civis existentes até o momento. Teixeira 
de Freitas, embora tenha realizado impressionante trabalho, não chegou a 
concluir a sua classificação das leis, vez que optou o governo a dar início ao 
trabalho de consolidação das leis civis, trabalho concluído em 1858 e aprovado 
pelo Imperador em 24 de dezembro de 1858, com o nome de Consolidação das 
Leis Civis, lei que permaneceu vigente até 1917. 
 
A Consolidação apresentada por Teixeira de Freitas tinha mais de duzentas 
páginas apenas de introdução, na qual o autor expunha o método, a seleção e 
as classificações adotadas e, por isso, considerada como um dos mais 
importantes documentos do Direito brasileiro. O corpo da lei continha 1333 
artigos, todos com notas explicativas. Teixeira de Freitas também optou por 
dividir seu trabalho em Parte Geral (a qual regulava as pessoas e as coisas) e 
Parte Especial (que se destinava aos direitos pessoais e aos direitos reais), 
adotando, portanto, o sistema pandectista alemão. 
 
No mesmo ano em que a Consolidação foi aprovada, o Decreto n. 2318 
autorizou a contratação de um jurista para apresentar o tão almejado Projeto 
do Código Civil Brasileiro. Teixeira de Freitas foi contratado em 10.01.1859 e foi 
realmente durante os trabalhos do código que seu notável conhecimento 
acadêmico pôde ser desenvolvido. Em agosto de 1860, imprimiu-se a Primeira 
Seção do que ficou conhecido como Esboço de Teixeira de Freitas, logo em 
seguida, publicaram-se a Segunda e a Terceira Seções da Parte Geral e a 
Primeira e a Segunda Seção da Parte Especial; a Terceira parte foi publicada 
apenas em 1865 e, até aqui, o Esboço já contava com 3.702 artigos. 
 
Já com os trabalhos bastante avançados, Teixeira de Freitas manifestou-se com 
dificuldade de terminá-lo, não só porque seus vencimentos estavam atrasados 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 12 
desde 1861 (quando seu contrato havia acabado), mas porque não estava 
satisfeito com os rumos tomados pela Comissão revisora (Presidida por 
Visconde de Uruguai). Em 1866, o autor desiste de acabar o projeto, 
abandonando-o inacabado com 4.908 artigos. 
 
Embora o Esboço não tenha sido concluído, acabou servindo de influência para 
outros países: Código Civil Argentino de 1865; Código Civil do Paraguai e 
Código Civil do Uruguai, países em que o autor ficou conhecido como o 
“Savigny americano”. Suas ideias sobre a unificação do Direito Privado foram 
recebidas por países como o Japão (1898) e a Itália (1942). No entanto, a 
busca por um Código Civil brasileiro continuava. 
 
1866 
 
Em 1866, Teixeira de Freitas deu um novo rumo ao seu trabalho cedendo aos 
apelos do movimento de unificação do Direito Privado que propunha a 
unificação em uma única lei das normas civis e comerciais. No entanto, essa 
ideia unificadora não foi bem recebida pela doutrina e pelo legislador que 
tendia mais a aceitar a unificação do direito obrigacional do que a unificação de 
todo o Direito Privado. 
 
1872 
 
Nabuco de Araújo 
 
Em 1872, foi contratado Nabuco de Araújo, que tinha o prazo de cinco anos 
para apresentar seu projeto. Findo o prazo, no entanto, o autor nada tinha feito 
além de reunir material e elaborar a divisão que pretendia seguir. Foi-lhe 
concedida prorrogação de prazo sem vencimentos. Diante da necessidade de 
manter a si e à sua família, tomado pelas atividades profissionais, Nabuco de 
Araújo acabou optando por conservar, no que fosse possível, o Esboço de 
Teixeira de Freitas, imprimindo-lhe suas impressões e estudos pessoais. Nabuco 
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 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 13 
de Araújo faleceu em 1878 sem terminar sua obra, levando consigo seus 
pensamentos e estudos, impossibilitando a qualquer um dar continuidade ao 
projeto. 
 
1881 
 
Felício dos Santos 
 
Assim, em 1881, o Governo contratou o jurista Felício dos Santos. O trabalho 
intitulado “Apontamentos para o Projeto de Código Civil Brasileiro”, composto 
por 2692 artigos, chegou a ser encaminhado a uma Comissão revisora (1889), 
mas com o advento da República o trabalho não foi concluído. 
 
1890 
 
Antônio Coelho Rodrigues 
 
Após a proclamação da República, assumiu os trabalhos do Projeto de Código 
Civil Antônio Coelho Rodrigues (que já havia participado de comissões revisoras 
anteriores) (em 15 de julho de 1890). Seu projeto foi finalizado em 11.01.1893, 
em Genebra e, por isso, acabou contando com forte influência do Código de 
Zurique. Nomeada Comissão revisora (Presidida por Torres Netto), o projeto foi 
rejeitado por nele terem sido constadas graves imperfeições. 
 
1896 
 
Saldanha Marinho 
 
No entanto, afirma-se que o projeto não teria sido recebido pela Comissão 
porque Saldanha Marinho encabeçava o movimento que pretendia aprovar o 
Projeto de Felício dos Santos. Diante dessa controversa situação política, Coelho 
Rodrigues optou por oferecer seu projeto ao Senado, tendo recebido como 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 14 
relator Gonçalves Chaves. A Comissão nomeada chegou a indicar a aprovação 
do projeto após revisão. Remetido o projeto à Câmara em 1896, acabou sendo 
esquecido. 
 
1899 
 
Carlos de Carvalho 
 
A ansiedade por um Código Civil brasileiro aumentava e, em 1899, Carlos de 
Carvalho publicou em Bruxelas a Nova Consolidação das Leis Civis Brasileiras 
(ou Direito Civil Brasileiro Recopilado), que nada mais foi do que uma 
atualização da Consolidação feita por Teixeira de Freitas e vigente na época. 
 
1900 
 
Clóvis Beviláqua 
 
Então, no mesmo ano, foi contratado Clóvis Beviláqua que, com base nas leis 
alemãs e francesas, no Esboço de Teixeira de Freitas e no Projeto de Coelho 
Rodrigues, entregou no mesmo ano seu projeto. Em agosto de 1900, a 
comissão revisora presidida por Epitácio Pessoa encerrou seus trabalhos e, em 
17 de novembro de 1900, o projeto foi apresentado ao Congresso que, após 
inúmeras discussões, apresentou seu parecer em 18 de janeiro de 1902, 
apontando-se a necessidade de diversas alterações. 
 
1902 
 
Ruy Barbosa 
 
Aprovado em Plenário da Câmara, em 1902, o projeto foi remetido ao Senado 
onde recebeu como relator o Senador Ruy Barbosa, que fez questão de 
elaborar sozinho o relatório e que acabou dando início a uma das mais 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 15 
acirradas batalhas linguísticas já registradas no Brasil. Ruy Barbosa e Clóvis 
Beviláqua (com auxílio do gramático Carneiro Ribeiro) trocaram inúmeras 
correspondências que, embora sejam de conteúdo linguístico inestimável, 
pouco representaram em discussões jurídicas. 
 
Mais informações 
Ruy Barbosa 
 
Após inúmeras críticas sobre a demora em finalizar a apreciação do projeto e 
uma tentativa de por si terminar os trabalhos, Ruy Barbosa acabou se 
desligando das funções. O projeto, então, permaneceu no Senado até 1912, 
tendo sido devolvido à Câmara com 1736 emendas. Apenas em 1915 as 
emendas foram finalmente apreciadas pela Câmara, sendo 94 rejeitadas. 
 
Remetido novamente ao Senado, 24 emendas das 94 rejeitas foram aprovadas. 
Reapresentado à Câmara, 9 dessas emendas foram novamente rejeitadas. 
Finalmente, aprovou-se, em 26 de dezembro de 1915, o Projeto 168-A. O 
Projeto foi sancionado em 1 de janeiro de1916, com vacatio legis de um ano. 
 
O Código Civil (de 16 ou de 17 em virtude da data em que entrou em vigor - 
Lei n. 3.071/16) é considerado o antepenúltimo código oitocentista. Devido à 
demora de seu processo legislativo, o código representa em sua generalidade o 
Estado Liberal, com grande proteção da propriedade, sendo, por isso, 
considerado individualista, patrimonialista, patriarcal (extremante conservador 
quanto às relações familiares) e latifundiário (proteção da propriedade 
independente da sua função), representando a doutrina vigente no final do 
século XIX; formalista e fechado, o que deixava pouco espaço à atuação dos 
operadores do Direito na determinação do sentido das normas; privilegiou a 
forma linguística ao invés da técnica jurídica. 
 
Devido ao demorado processo legislativo logo após a sua entrada em vigor, já 
se identificou a necessidade de sua atualização. A série de leis esparsas 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 16 
alteradoras do Código Civil de 1916 tem início com a Lei n. 3.725 de 15 de 
janeiro de 1919 e, depois disso, não mais parou. 
 
Diante das constantes críticas apresentadas ao projeto em 1940, foi nomeada 
uma nova Comissão composta por Orozimbo Nonato, Filadelfo Azevedo e 
Hahnemann Guimarães. Essa Comissão apresentou, em 1941, um Anteprojeto 
do Código das Obrigações, propondo o que se denominou de unificação do 
direito obrigacional (inspirado no Código Suíço das Obrigações), movimento que 
não encontrou grandes defensores no legislativo. 
 
A partir do governo Jânio Quadros (1961), iniciou-se um movimento de reforma 
dos códigos brasileiros. Então, em 1963, Orlando Gomes apresentou o 
Anteprojeto de Código Civil. Os trabalhos da Comissão revisora terminaram em 
15 de julho do mesmo ano. Em seguida, Caio Mário da Silva Pereira, Theophilo 
Azevedo Santos e Sylvio Marcondes apresentaram Anteprojeto do Código das 
Obrigações, anteprojeto que chegou a ser encaminhado ao Congresso Nacional 
juntamente com o Projeto de Orlando Gomes, onde acabaram sendo 
abandonados pelo governo. 
 
O Brasil buscava, agora, uma legislação civil mais atualizada e que atendesse às 
transformações impostas pela migração do Estado Liberal para o Estado Social. 
 
Classicamente, os códigos sempre foram considerados um espaço de ausência 
de valores o que, para a Modernidade, conferia-lhes segurança inabalável, 
imune a qualquer subjetivismo. No entanto, contemporaneamente, percebeu-se 
que essa ausência de valores acaba sendo excludente, uma vez que tudo que 
está contido nas molduras classicamente construídas nem sempre representa o 
que poderia nelas estar efetivamente contido. Assim, a realidade fática acabou 
criando sociedades à margem do sistema jurídico classicamente construído, 
uma vez que certas pessoas e/ou situações não conseguem ser enquadradas às 
molduras institucionalizadas pela Modernidade o que pode, evidentemente, 
causar um descompasso grave entre realidade social e tutela jurídica. Você 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 17 
consegue identificar situações sociais que estão à margem da lei por não se 
enquadrarem nas molduras clássicas? 
 
Diante dessa constatação de distanciamento entre o Direito e a realidade social, 
surgem movimentos recodificadores. Atualmente, será que podemos identificar 
no Brasil um movimento recodificador? 
 
Recodificar, explica Ricardo Luiz Lorenzetti (1998, p. 270-271), “consiste em 
identificar os dogmas existentes nessa dispersão: na tendência jurisprudencial, 
na lei especial, no costume”. Portanto, afirma o autor, “a recodificação não é 
uma obra do legislador, mas da dogmática”, o que nos faz refletir se realmente 
esse movimento está presente no Brasil. 
 
Novo projeto de Código Civil 
Em 1967, o governo nomeou o jurista Miguel Reale para coordenar a Comissão 
que apresentaria um novo projeto de Código Civil. Os trabalhos da Comissão 
foram distribuídos da seguinte forma: 
 
José Carlos Moreira Alves (Parte Geral); 
 
Sylvio Marcondes 
(Direito de Empresa); 
 
Clóvis do Couto e Silva (Direito de Família); 
 
Agostinho de Arruda Alvim (Direito das Obrigações); 
 
Ebert Vianna Chamoun (Direito das Coisas); 
 
Torquato Castro 
(Direito das Sucessões). 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 18 
Cabendo a Miguel Reale sistematizar o trabalho final com base no que ele 
denominou de normativismo jurídico concreto. 
 
Construção legislativa do Código Civil de 2002 
Acompanhe na linha do tempo abaixo a construção legislativa do Código Civil 
de 2002: 
 
1824 
 
Em 1969, foi nomeada a Comissão revisora e elaboradora do Código Civil que 
finalizou seus trabalhos em 1972. 
 
1845 
 
O Anteprojeto do novo Código Civil recebeu 700 emendas, sendo sua redação 
definitiva finalizada em 1975. No mesmo ano, o então Presidente Ernesto Geisel 
encaminhou o Projeto de Lei do Executivo (n. 634-B) ao Congresso Nacional. 
 
1858 
 
Em 1983, o Projeto foi aprovado na Câmara, sendo enviado ao Senado em 
1984, onde ganhou o número 118. No Senado, foram apresentadas 360 
emendas e, logo após, o projeto foi arquivado. 
 
1991 
 
Em 1991, o Senador Cid Sabóia de Carvalho desarquivou o Projeto e, após 
parecer da Comissão Especial, designaram-se Miguel Reale e José Carlos 
Moreira Alves como encarregados de apresentar a necessária reestruturação da 
proposta. 
 
1997 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 19 
Apenas em 1997 o Projeto é aprovado pelo Senado e, no mesmo ano, 
encaminhado à Câmara dos Deputados, onde se indicou a necessidade de sua 
adequação ao texto constitucional vigente a partir de 1988. 
 
2001 
 
Feitas as adequações, o projeto foi aprovado em 15 de agosto de 2001, 
retornando à Comissão Especial da Câmara dos Deputados para adequação de 
sua redação. A Comissão era presidida pelo Deputado Ricardo Fiúza, que 
aprovou o projeto em 20 de novembro de 2001. 
 
2002 
 
O projeto foi sancionado em 10 de janeiro de 2002 com 2.046 artigos, 
publicado no dia seguinte com vacatio legis de um ano e, portanto, vigente a 
partir de 11 de janeiro de 2003 - Lei n. 10.406/02). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 20 
 
Atenção 
 O Código Civil vigente manteve a divisão em Parte Geral e Parte 
Especial, apenas adequando a ordem dos livros à nova 
sistemática civilista; realizou a unificação do Direito Obrigacional, 
revogando a Parte Primeira do Código Comercial e unificando as 
obrigações civis e mercantis; optou por não abordar temas que à 
época ainda eram considerados polêmicos, regulamentando 
apenas o que já estava consolidado; adotou como princípio 
orientador o princípio da socialidade (marca importante do 
culturalismo), preocupando-se em dar prevalência a valores 
coletivos sobre os valores individuais; impõe às relações privadas 
o princípio da eticidade, para tanto utilizando cláusulas gerais e 
conceitos jurídicos indeterminados, permitindo uma maior 
abertura do sistema e impondo uma participação mais ativa dos 
operadores do Direito na determinação do sentido e alcance das 
normas. 
 
Código Civil de 2002 
Afirma-se que o Código Civil de 2002 representa o Estado Social, personalista, 
embora nele ainda se possa encontrar alguns resquícios do patrimonialismo. 
Nota-se que tanto o processo legislativo do Código Civil/16 quanto o processo 
legislativo do Código vigente foram extremamente longos o que, por óbvio, 
provocou críticas, ao ponto de se afirmar que o Código Civil de 2002 nasceu 
velho. Será? 
 
Código Civil 
 
Ascodificações, por essência, são generalistas e não poderia ser diferente em 
virtude do trabalho envolvido em sua elaboração. Embora alguns doutrinadores, 
como Savigny, entendam ser este um ponto negativo que leva à fossialização 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 21 
desses sistemas, não se pode de todo afastar a utilidade social e jurídica das 
boas codificações. 
 
Atividade proposta 
 
Vamos fazer uma atividade! 
Vários são os projetos de lei que visam retirar assuntos importantes do Código 
Civil, dando-lhes tratamento próprio ou, até mesmo, codificando-os em 
estatutos autônomos. Assim, por exemplo: 
 
Projeto de Lei Complementar n. 1572/2011 e Projeto de Lei do Senado n. 
487/2013- Propõem a criação de um novo Código para o Direito de Empresa 
brasileiro. Projeto de Lei do Senado n. 470/2013 - Propõe a criação de um 
Código das Famílias (ou Estatuto das Famílias), retirando todo o assunto Família 
e Sucessões do Código Civil e criando um novo e específico código para esses 
temas, trazendo regras de direito material e de direito processual. 
 
Consulte esses projetos e reflita: será que realmente o movimento 
descodificador não tem limitações para a criação dos denominados 
microssistemas? Será que realmente é necessário criar novos códigos para 
assuntos específicos ou seria mais adequado deixar que o Direito nacional se 
desenvolva sem as amarras de uma codificação? Para lhe auxiliar a refletir leia: 
AZEVEDO, Reinaldo. Atenção leitores! Eles criam 1.150 leis por dia para 
infernizar a nossa vida e nos tornar, mas improdutivos, menos felizes, mais 
pobres e menos inteligentes. 
 
Chave de resposta: A resposta é livre. Porém, temos o seguinte comentário: 
Nota-se que a centenária polêmica entre a manutenção das codificações e o 
sistema de livre desenvolvimento de leis esparsas decorre de questões de alta 
Filosofia legislativa que, diante de uma Sociedade de Massa e de Informação, 
cada vez mais envolta em tecnologias, produz questionamentos cada vez mais 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 22 
frequentes em virtude da incapacidade do Direito de acompanhar as constantes 
transformações sociais. 
 
Movimentos da constitucionalização 
Afirma-se que o Código Civil de 2002 representa o Estado Social, personalista, 
embora nele ainda se possa encontrar alguns resquícios do patrimonialismo. 
Nota-se que tanto o processo legislativo do Código Civil/16 quanto o processo 
legislativo do Código vigente foram extremamente longos o que, por óbvio, 
provocou críticas, ao ponto de se afirmar que o Código Civil de 2002 nasceu 
velho. Será?! 
 
O Código Civil vigente foi fortemente influenciado pelos movimentos da 
constitucionalização, repersonalização, despatrimonialização, publicização e 
descodificação do Direito Privado. 
 
Conceitos 
Para compreender a influência desses movimentos no Código Civil de 2002, 
vamos primeiro, conceituá-los. 
 
Constitucionalização 
No Brasil, a partir da Constituição de 1934 (influenciada pela Constituição de 
Weimar - Alemanha), vários assuntos que até então eram tidos como 
problemas exclusivamente de Direito Privado passaram também a ser uma 
preocupação constitucional (ex.: família, contratos e propriedade). No entanto, 
foi com a Constituição Federal de 1988 que a constitucionalização realmente se 
evidenciou no Brasil, fazendo surgir o movimento denominado Direito Civil 
Constitucional (objeto de estudo deste módulo). 
 
Repersonalização 
O Direito Civil Constitucional é fruto do processo de elevação ao plano 
constitucional de princípios que até então eram considerados exclusivos do 
Direito Privado. Impõe-se agora a análise das relações privadas a partir da 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 23 
Constituição Federal e não exclusivamente a partir do Código Civil, não só no 
que diz respeito à matéria civil constitucionalizada, mas também analisando-as 
a partir dos direitos fundamentais, princípios e valores constitucionais. 
 
Trata-se de movimento que procura valorizar o ser sobre o ter, reconhecendo-
se o indivíduo como ser coletivo; colocando-se a pessoa como o centro de 
realização de seus interesses. É movimento que impõe ao Direito Privado a 
observação a princípios como o da justiça distributiva e da solidariedade social, 
priorizando-se a pessoa e a realização de seus interesses imediatos. 
 
Depatrimonialização 
Busca recolocar a pessoa como centro de proteção do Direito Privado, 
valorizando-se a sua proteção em detrimento da propriedade e do patrimônio. 
Visa à combinação de situações subjetivas patrimoniais com situações jurídicas 
extrapatrimoniais, reconhecendo-se o patrimônio apenas como o suporte ao 
livre desenvolvimento da pessoa. 
 
Descodificação 
É movimento que embora reconheça o Código Civil como eixo central do Direito 
Privado, também compreende a necessidade de regulação de situações 
especiais por leis específicas, inclusive por meio da criação de microssistemas 
ou sistemas autônomos (CLT, CDC, ECA, Estatuto do Idoso...). O problema do 
excesso da descodificação é que pode ela gerar um sistema fragmentado e até 
mesmo lacunoso ou contraditório. Por isso, embora seja uma tendência, a 
descodificação deve ser realizada com prudência dogmática e técnica para 
evitar a perda da unidade do sistema. 
 
Publicização 
Favorece a extinção da dicotomia público-privado (que será estudada na 
próxima aula), propondo a renovação da estrutura da sociedade e adaptação 
do Direito a essas novas estruturas, aproximando a harmonização de interesses 
públicos e privados (em detrimento da supremacia daquele sobre este). Além 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 24 
desses movimentos, o Código Civil foi também influenciado pelos princípios da 
eticidade, socialidade e operabilidade. 
 
Eticidade 
Promove a incorporação e aproximação de valores éticos aos institutos 
jurídicos, promovendo uma valorização das regras básicas de comportamento 
correto tanto nas relações patrimoniais quanto nas relações extrapatrimoniais. 
Caracteriza-se pela valorização de pressupostos éticos na ação dos sujeitos, 
impondo-se deveres jurídicos de conduta. Trata-se de princípio que pode ser 
especialmente verificado nos arts. 113, 187 e 422, CC, que agregam a boa-fé 
objetiva ao ordenamento civil, impondo-a como um dever jurídico positivo, 
exigindo a conduta leal, honesta e proba, determinando a colaboração 
intersubjetiva em todas as relações. 
 
Socialidade 
Promove a funcionalização de direitos subjetivos e a ampliação dos vínculos dos 
indivíduos com a sociedade. Deixa a função social de ser apenas um limite à 
autonomia privada, para agora impor um dever de consciência social às 
relações privadas. Trata-se de princípio que pode ser verificado nos arts. 421 e 
1228, CC. 
 
Operabilidade 
Impõe a adoção de conceitos mais claros (embora algumas imprecisões 
técnicas ainda possam ser verificadas como a confusão entre rescisão, 
resolução e resilição); a sintonia entre todas as Partes do Código. 
 
Passado e presente 
Embora influenciado por esses movimentos e princípios e considerado bem 
mais flexível que Código Civil anterior, fato é que o Código Civil de 2002 
representa a permanência do passado no presente (Luiz Edson Fachin), 
mantendo dicotomias anacrônicas e dissociadas da realidade social. Percebe-se 
que: 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 25 
Classicamente os Códigos sempre foram considerados um espaço de ausência 
de valores. 
 
Modernidade conferia-lhes segurança inabalável, imune a qualquer 
subjetivismo. 
Contemporaneamente percebeu-se que essa ausência de valores acabasendo excludente, uma vez que tudo que está contido nas molduras 
classicamente construídas nem sempre representa o que poderia nelas estar 
efetivamente contido. 
 
A realidade fática acabou construindo sociedades à margem do sistema jurídico 
classicamente construído, uma vez que certas pessoas e/ou situações não 
conseguem ser enquadradas às molduras institucionalizadas pela Modernidade. 
Por isso, a clássica lógica formal do Direito Civil que, por meio das categorias de 
fatos jurídicos admite juízos de exclusão, acabou revelando um conformismo 
racional com estruturas jurídicas absolutas que encontram-se hoje em pleno 
questionamento justamente por estarem dissociadas da sociedade e da 
realidade histórica. Ao definir o que é juridicamente relevante, o Direito 
clássico moderno exclui fatos que acabam não sendo considerados jurídicos, 
mas que socialmente possuem inquestionável relevância. 
 
Pilares fundamentais 
Os pilares fundamentais do Direito Privado clássico (contrato, propriedade e 
família) não dão conta de outras possibilidades que surgem na 
contemporaneidade como a ideia da cidadania e de coletividade. 
 
Contrato 
 
Propriedade 
 
Família 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 26 
O presente, já com vistas ao futuro, clama pela substituição do indivíduo-
centrismo (remanescente do século XVIII) pela pessoa concreta (o novo sujeito 
do Direito contemporâneo), justamente porque tal racionalidade oitocentista 
não consegue conviver bem com a ideia de coletivo, marcante na 
contemporaneidade. Nesse contexto, há certas relações que são ditas não 
jurídicas apenas por não se enquadrarem nas molduras clássicas e, portanto, 
passam a pertencer ao não direito, embora acabem ingressando no Direito 
como uma necessidade social. 
 
Próximas aulas 
Nas próximas aulas, abordaremos o fato de o Direito não dever reduzir as 
relações sociais a categorias insulares que acabam não só dissociando 
totalmente o Público do Privado como também formando juízos apriorísticos em 
sua maioria includentes ou excludentes. 
Público alvo 
 
Também não se pode exigir que o Direito deva ter um comportamento 
tipificador. Isso quer dizer que o Código Civil brasileiro, fruto da permanência 
do discurso moderno no presente, não se coaduna mais com o contexto social, 
podendo-se, então, falar em relações de direito e de não direito que acabam se 
assentando em uma racionalidade excludente que compreende o sujeito apenas 
abstratamente. 
 
Estudo do direito civil 
Dessa forma, nesta aula pretende-se realizar o estudo do Direito Civil 
reconhecendo-se a travessia que se opera na contemporaneidade, ou seja, a 
necessidade de reconhecer que o passado não é uma página virada, mas é 
parte do presente e de um futuro que ainda não se consolidou (Luiz Edson 
Fachin). 
 
Nessa caminhada que se impõe, deve-se também reconhecer que a fórmula 
insular classicamente imposta encontra-se dissociada da sociedade, não 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 27 
correspondendo o estatuto jurídico vigente às necessidades de uma sociedade 
plural. As molduras modernamente construídas não se adéquam à nova 
proposta emancipatória, mais próxima das necessidades sociais e que têm por 
ponto de partida o indivíduo como ser coletivo. 
 
 
Atenção 
 Na busca por essa repersonalização do Direito Civil, veremos que 
não se busca apagar totalmente os ensinamentos clássicos, mas 
a superação de seu tecnicismo e neutralismo como forma de 
fazer com que o Direito atenda mais rapidamente às demandas 
sociais. 
Trabalho que exige a transposição de grandes obstáculos 
originados da permanência de significados clássicos e de seus 
significantes que se pretendiam perenes, bem como a 
compreensão de que o Direito é fruto de transformações sociais 
e, hoje, essas estão ocorrendo tão rapidamente que o modelo 
clássico já não dá mais conta de tutelá-las. 
 
Encerramento 
Por fim, tem-se que as dicotomias tão fortemente presentes na formação da 
racionalidade moderna devem ser, na atual realidade, reconhecidas como fator 
de aproximação de todo o contexto social. Deve-se reafirmar a pessoa 
concretamente, tomada em suas necessidades e aspirações, dissociada, 
portanto, do conceito insular e totalmente excludente contido na categoria 
clássica de “sujeito de direitos”. 
 
Propõem-se novos limites e possibilidades sem que com isso se apague 
totalmente o passado e se distancie prontamente do presente. A travessia, 
portanto, deve ser constantemente refeita para que se possam repensar 
significantes de acordo com as exigências do contexto social. 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 28 
Deve-se entender o indivíduo como expressão da forma de ingresso no mundo 
jurídico e não mais apenas como um sujeito definido para um conjunto de 
objetos. 
 
Vamos entender como isso funciona nas próximas aulas. 
 
Atividade proposta 
Analise a charge e indique as principais diferenças entre o Código Civil de 1916 
e o Código Civil de 2002. 
 
 
Legenda: A balconista da loja de roupas diz: - Pela nova lei, sendo o seu mulher, o lojinha passa a ser 
minha também! 
Rapaz do outro lado do balcão diz: - E pela antiga você deveria ter casado virgem! 
 
Lembradas essas diferenças, indique três dos maiores avanços da legislação em 
vigor e responda: a maior ingerência do Estado nas relações privadas é 
adequada? Justifique sua resposta. 
 
Chave de resposta: Estudamos, nesta aula, que o Código Civil de 1916, 
sendo fruto do Estado Liberal, era um código individualista, patrimonialista e 
patriarcal; enquanto o Código Civil de 2002, fruto do Estado Social, é um código 
personalista, solidarista e marcado pela igualdade. A maior ingerência do 
Estado sobre as relações privadas é resultado da constatação de que pessoas 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 29 
em condições de vulnerabilidade ou vítimas de desigualdades precisam de 
proteção especial. Então, ainda que se possa criticar essa intervenção estatal, 
fato é que ela se mostrou necessária para proteger vulneráveis e restabelecer o 
equilíbrio em diversas relações jurídicas. 
 
 
Material complementar 
 
Para saber mais sobre as leis e normas, leia os artigos e matérias 
disponíveis em nossa biblioteca virtual. 
 
 
Referências 
CAENEGEM, R.C. van. Uma introdução histórica ao direito privado. Trad. 
Carlos Eduardo Lima Machado. Revisão Eduardo Brandão. 2. ed. São Paulo: 
Martins Fontes, 1999. 
DELGADO, Mário Luiz. Codificação, descodificação e recodificação do 
direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011. 
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 
2012. 
FORMIGA, Armando Soares de Castro. Aspectos da codificação civil no 
século XIX. Curitiba: Juruá, 2012. 
GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do código civil 
brasileiro. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 
LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do direito privado. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 1998. 
MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz. Diretrizes teóricas do novo 
código civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. 
MIRANDA, Pontes. Fontes e evolução do direito civil brasileiro. 2. ed. Rio 
de Janeiro: Forense, 1981. 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 30 
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 
2009. 
 
Exercícios de fixação 
Questão 1 
Sobre o Código Civil de 1916 e o Código Civil de 2002 é correto afirmar que: 
I. O Código Civil de 1916 foi elaborado por Teixeira de Freitas e, por 
representar o Estado Liberal, representa também uma sociedade paternalista,patrimonialista e latifundiária. 
II. O Código Civil de 2002 foi elaborado pela Comissão Miguel Reale e 
representa o Estado Social, ou seja, trata-se de lei mais igualitária e que 
prioriza a pessoa sobre o patrimônio. 
III. O Esboço de Teixeira de Freitas não influenciou nenhuma legislação da 
América Latina, sendo considerado obsoleto e distante da realidade social. 
IV. O Código Civil de 2002 é considerado tão patrimonialista quanto o seu 
antecessor, priorizando a proteção da propriedade e dos contratos em 
detrimento da proteção da pessoa. 
a) A opção I está correta 
b) A opção II está correta 
c) A opção III está correta 
d) As opções III e IV estão corretas 
 
Questão 2 
Sobre as fontes do Direito é correto afirmar: 
a) Apenas a lei pode ser considerada fonte do Direito. 
b) A doutrina não constitui fonte do direito, pois não tem caráter de 
imperatividade. 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 31 
c) Considerar que a jurisprudência não é fonte de direito corresponde a 
afirmar que apenas a lei pode ser considerada fonte de direito 
reconhecendo-se o poder do Estado acima de todas as demais 
instituições sociais. 
 
Questão 3 
São características do Código Civil de 2002: 
I. A manutenção do sistema familiar patriarcal. 
II. A adoção do princípio da socialidade. 
III. Dá preferência a valores individuais sobre os valores coletivos. 
IV. Caracteriza-se por ser um sistema mais aberto do que o anterior por adotar 
como técnica legislativa o uso de cláusulas gerais e conceitos jurídicos 
indeterminados. 
V. Ausência de qualquer influência do Código Civil de 1916. 
a) Apenas I e II estão corretas. 
b) Apenas II e III estão corretas. 
c) Apenas II e IV estão corretas. 
d) Apenas V e III estão corretas. 
 
Questão 4 
São características do Código Civil de 1916, exceto: 
a) Prevalência da proteção da pessoa sobre o patrimônio. 
b) Concentração do pátrio poder nas mãos do homem. 
c) Sistema considerado fechado que deixava pouco espaço para a atuação 
dos operadores do Direito. 
d) Preferência pela forma ao invés da técnica jurídica. 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 32 
Questão 5 
Sobre a codificação é correto afirmar: 
a) A alteração de um código se dá simplesmente pela alteração formal de 
seus dispositivos normativos. 
b) São leis gerais que não admitem nenhum tipo de mudança ou 
complementação por serem consideradas completos. 
c) A rigidez dos Códigos apontada como por muitos doutrinadores como 
uma de suas desvantagens, pode também ser uma vantagem uma vez 
que garante uma maior unidade ao sistema evitando contradições. 
 
Questão 6 
Sobre os movimentos do Direito Privado é correto afirmar que: 
a) A partir da constitucionalização do Direito Privado, vários institutos que 
antes eram exclusivamente privados passam a ser institutos de Direito 
Público. 
b) O Direito Civil reconhece apenas o patrimônio da pessoa como garantia 
de uma existência digna. 
c) A publicização do Direito Privado favorece a extinção da dicotomia 
público-privado, promovendo a harmonização desses interesses. 
 
Questão 7 
O Direito Civil Constitucional é criação meramente doutrinária, não se podendo 
falar em análise das relações privadas a partir dos direitos fundamentais, 
princípios e valores constitucionais. 
a) Certo 
b) Errado 
 
Questão 8 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 33 
Sobre os princípios da eticidade, socialidade e operabilidade pode-se afirmar 
que: 
a) O Código Civil vigente difere da resilição, rescisão e resolução contratual, 
realizando, dessa forma, o princípio da operabilidade. 
b) A socialidade apenas se verifica abstratamente no Código Civil de 2002, 
não tendo sido expressamente prevista. 
c) A eticidade promove a aproximação de valores éticos e jurídicos criando 
um dever jurídico positivo de conduta leal. 
d) A eticidade trouxe à legislação civil o princípio da boa-fé subjetiva, 
impondo-se essa como norma de conduta entre as partes contratantes. 
 
Questão 9 
Sobre a codificação civil brasileira, é correto afirmar que: 
I. A manutenção da lógica formal do Código Civil permite sua aproximação da 
realidade social e histórica. 
II. O Código Civil precisa aproximar-se da realidade social entendendo o 
indivíduo como ser coletivo, garantindo-lhe o mínimo existencial. 
III. Os pilares clássicos do Direito Civil contrato, propriedade e família sofreram 
pouquíssimas alterações no Código Civil vigente em virtude da prevalência 
necessária do indivíduo-centrismo. 
IV. Os novos movimentos do Direito Civil propõem que todos os institutos 
clássicos privados sejam substituídos por novas categorias e institutos, 
protegendo o sujeito de direitos definido para um conjunto de objetos. 
a) Apenas II está correta 
b) Apenas II e III estão corretas 
c) Apenas I está correta 
d) Apenas V e III estão corretas 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 34 
Questão 10 
Os institutos e categorias adiante são fruto da influência da Constituição 
Federal de 1988 na elaboração do Código Civil de 2002, EXCETO: 
a) O poder familiar igualmente compartilhado entre o homem e a mulher. 
b) A boa-fé objetiva em todas as fases da relação contratual. 
c) A função social da propriedade. 
d) A manutenção da distinção entre filhos gerados na relação matrimonial e 
filhos extramatrimoniais. 
 
Contemporaneidade: Quando se trata de um conceito, uma prática ou 
referencial ainda adotado por uma sociedade ou parte desta. 
 
Aula 1 
Exercícios de fixação 
Questão 1 - B 
Justificativa: O Código Civil de 1916 foi elaborado por Clóvis Beviláqua e não 
por Teixeira de Freitas. O Esboço de Teixeira de Freitas, embora não utilizado 
no Brasil, foi influenciador de diversas legislações civis, especialmente, o Código 
Civil Argentino. O Código Civil de 2002 foi influenciado pelo movimento de 
repersonalização do Direito e, embora ainda guarde alguns aspectos 
patrimonialistas, garante mais proteção à pessoa do que o Código anterior. 
 
Questão 2 - C 
Justificativa: A lei não deve ser considerada a única fonte do direito sob pena 
de se afirmar que apenas existe Direito legislado (projeto de redução do 
pluralismo). 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 35 
Questão 3 - C 
Justificativa: O Código Civil vigente abandona o sistema patriarcal, substituindo-
o pelo sistema igualitário; dá preferência a valores coletivos sobre os individuais 
e manteve, no que foi possível, a estrutura e institutos do Código Civil de 1916. 
 
Questão 4 - A 
Justificativa: O Código Civil de 1916 era patrimonialista e não personalista. 
 
Questão 5 - C 
Justificativa: A alteração de um código não se dá apenas pela alteração formal 
dos seus dispositivos normativos, mas decorre também dos processos de 
interpretação e das alterações sociais. 
 
Questão 6 - C 
Justificativa: O fato de vários institutos de Direito Privado passarem à categoria 
de direitos constitucionais não os torna institutos de Direito Público. O Direito 
Civil embora também se destine a regular a relação da pessoa com seus bens, 
não se restringe apenas a essas e, a partir do movimento de 
despatrimonialização, determina-se a realização de seus interesses a partir da 
proteção e valorização do ser e não do ter. O patrimônio deve ser suporte ao 
livre desenvolvimento da pessoa mas não é garantia de existência digna. 
 
Questão 7 - B 
Justificativa: O Direito Civil Constitucional é fruto da constitucionalização do 
Direito Privado e impõe a análise das relações privadas a partir dos direitos, 
princípios e valores constitucionais. 
 
Questão 8 - C 
Justificativa:Embora o CC/02 tenha adotado distinções mais claras e precisas, 
ainda há confusões conceituais e, entre elas, está a confusão entre as formas 
de extinção dos contratos. A socialidade pode ser expressamente constada 
como, por exemplo, nos arts. 421 e 1228, CC. A eticidade trouxe à legislação 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 36 
civil o princípio da boa-fé objetiva (norma de conduta) e não a boa-fé subjetiva 
(forma de conduta). 
 
Questão 9 - A 
Justificativa: A manutenção da lógica formal do Código Civil o distancia da 
realidade social e histórica. Os pilares clássicos do Direito Civil sofreram 
grandes alterações no Código Civil vigente, especialmente em virtude da 
repersonalização do sistema provocada pelo movimento de constitucionalização. 
Deve-se entender o indivíduo como expressão da forma de ingresso no mundo 
jurídico e não mais apenas como um sujeito definido para um conjunto de 
objetos. 
 
Questão 10 - D 
Justificativa: A CF/88 veda qualquer distinção aos filhos, especialmente se 
decorrente da origem da filiação. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 37 
Introdução 
Na aula anterior, discutiram-se os movimentos e princípios influenciadores do 
Direito Privado contemporâneo, apontando-se para a necessidade de 
reformulação de categorias e institutos clássicos que já não dão mais conta de 
diversas situações sociais, especialmente as decorrentes das novas tecnologias. 
 
Nesta aula, você estudará como a publicização do Direito Privado vem 
provocando o fim da clássica dicotomia público-privado impondo a 
harmonização entre esses interesses e o reconhecimento de que a dignidade da 
pessoa humana deve ser o ponto de equilíbrio entre interesses individuais e 
coletivos. 
 
Objetivo: 
1. Compreender a dicotomia Direito Público-Privado e a publicização do Direito 
Privado; 
2. Estudar a superação do princípio da supremacia do interesse público sobre o 
particular. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 38 
Conteúdo 
Distinção do Direito 
Você deve recordar que, classicamente, divide-se o Direito Objetivo em Direito 
Público e Direito Privado, distinção feita desde o Direito Romano. 
 
No Direito Romano, fixou-se a distinção em virtude da necessidade de fixação 
de regras capazes de diferenciar os bens do Império Romano do patrimônio 
particular do Imperador; e sobre a necessidade de conceder alguns direitos 
subjetivos aos estrangeiros. 
 
Então, dessa ideia inicial, firmaram-se as seguintes molduras: 
 
Direito Público é o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade 
ou interesses públicos; 
 
Direito Privado é o conjunto de preceitos que regulam as relações 
interprivadas, o locus normativo privilegiado do indivíduo. 
 
Mais tarde, essa dicotomia romana público-privado foi encampada pelo modelo 
liberal que viu nas codificações uma forma eficaz de organização e regulação da 
sociedade e do Estado, mas que, desvirtuando a sua natureza inicial de direito 
do cidadão, concebe o Direito Privado como destinado a proteção de direitos 
individuais. Então, no século XIX, o liberalismo jurídico consagrou a completude 
e unicidade do Direito, que passou a ter como única fonte o Estado e firmou a 
concepção de homem como sujeito abstrato (sujeito de direitos). O Código Civil 
passa a ser considerado a “Constituição do Direito Privado”, eixo central das 
relações privadas tendo como referência apenas o cidadão dotado de 
patrimônio. 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 39 
Não Direito 
Com o enfraquecimento do Estado Liberal e a evolução das relações sociais, a 
compartimentação do Direito em Público e Privado mostrou-se atemporal, 
desideologizada, ineficiente e distante da nova realidade social; a prevalência 
do ter sobre o ser impediu a valorização da dignidade humana, o respeito à 
justiça distributiva e à igualdade material. O exercício de direitos vinculados à 
apropriação de bens resultou na criação de paradoxos: como a existência de 
pessoas que não são sujeitos de direitos por não se enquadrarem na moldura 
classicamente imposta e, por consequência, a não regulação de diversas 
relações sociais (não Direito). 
 
Esse é o caso, por exemplo, dos embriões excedentários (embriões congelados 
e obtidos para realização de técnicas de reprodução humana assistida). Os 
embriões excedentários não se enquadram na clássica moldura de sujeito de 
direitos, como também não se pode tratá-los como objetos. Como tutelá-los, 
então? 
 
Compreensão da publicização 
Em virtude dessa revisão de categorias clássicas do Direito Privado, manifesta-
se importante a compreensão da publicização do Direito Privado como 
movimento que compreende o processo de crescente intervenção estatal nas 
relações privadas (especialmente por meio de normas de ordem pública), 
característica do Estado Social. 
 
É nesse contexto que surgem microssistemas que tentam regular relações 
específicas e teorias que visam acabar com tal dicotomia, como é o caso: 
 
Do Direito do Consumidor (CDC) 
 
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) 
 
Estatuto do Idoso. 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 40 
 
A publicização do Direito Privado deu-se, num primeiro momento, com a 
denominada descodificação que, no Brasil, operou-se com a edição de um 
número significativo de leis extravagantes, o que provocou indubtavelmente a 
descentralização do Direito Privado (antes centralizado na ideia de 
monossistema do Código Civil) para atender às necessidades sociais. 
 
Também reflexo dessa nova concepção do Direito Civil foi a recepção na 
Constituição Federal de temas antes classificados pela dicotomia clássica como 
afetos apenas ao Direito Privado como, por exemplo, o direito à privacidade. 
 
A constitucionalização do Direito Privado provoca transformações substanciais 
na forma de se compreender as relações interprivadas. Deixa-se de se buscar 
espaços distintos para se buscar uma unidade hermenêutica, harmonizando-se 
interesses públicos e privados na busca da proteção e promoção da dignidade 
da pessoa humana. 
 
Publicização do Direito Privado 
Assim, a publicização do Direito Privado tornou mais nítido o pretenso fim da 
dicotomia Direito Público e Direito Privado. 
 
Tal fenômeno traz em si a renovação da estrutura da sociedade e a adaptação 
do Direito à nova realidade econômico-social, o que não pode ser tido, no 
entanto, apenas como uma adaptação do modelo vigente para atender à 
realidade que se apresenta. 
 
Direito Público 
 
Direito Privado 
 
Intimamente vinculado à publicização do Direito Privado, outro princípio se 
mostrou importante: a sua despatrimonialização. Não há mais sentido em se 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 41 
manter a proteção ao direito de propriedade na forma concebida no modelo 
liberal, ou seja, a prevalência do ter sobre o ser. Busca-se a valorização do ser, 
do conhecimento e da educação. A despatrimonialização do Direito Privado 
frise-se, não significa retirar-lhe o seu conteúdo patrimonial, mas, sim, a 
funcionalização do próprio sistema econômico valorizando-se a dignidade da 
pessoa humana. 
 
Modelo liberal clássico 
A neutralidade do Direito como fruto do conjunto de relações lógicas impostas 
pelo modelo liberal clássico não encontra mais respaldo social. Busca-se a 
funcionalização e vinculação ao contexto histórico o que provoca um pluralismo 
jurídico que reconhece na perspectiva interdisciplinar a convivência e 
intersecção de relações públicas e privadas, vinculando-se leie realidade social. 
 
Na superação da dicotomia, busca-se a preservação dos interesses coletivos e 
da dignidade da pessoa humana, valorizando-se o ser sobre o ter 
(repersonalização do Direito Privado), numa verdadeira inversão dos valores 
clássico-liberais, não se podendo, nesse contexto, falar em produção normativa 
definitiva e final, mas, sim, em produção normativa intimamente ligada à 
realidade e necessidades sociais. 
 
Supremacia do interesse público sobre o particular 
Compreendida a superação da dicotomia público-privado como fruto da 
publicização do Direito Privado, vamos entender o que é a “supremacia do 
interesse público sobre o particular”. 
 
Interesse público 
 
O reconhecimento da supremacia do interesse público sobre o particular 
sempre foi um dos axiomas do Direito Público moderno, proclamando em 
qualquer situação a prevalência do interesse público (ou coletivo) sobre o 
privado. No entanto, quando se fala em publicização do Direito Privado, propõe-
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 42 
se a harmonização entre interesses públicos e interesses privados, 
reconhecendo-se que a exarcebação do coletivo também pode ser fonte de 
injustiças, de programas autoritários, de desarmonia social. 
 
Coletividade 
 
Daniel Sarmento (2007, p. 30) ensina que costuma-se associar o público à 
esfera dos interesses gerais da coletividade, que dizem respeito à pessoa 
humana não como particular, encerrado no seu microcosmo de relações, mas 
como cidadão, membro e partícipe da comunidade política. Já o privado 
corresponde ao perímetro das vivências experimentadas em recesso, fora do 
alcance da polis, que não concernem à sociedade em geral, mas a cada um, 
como indivíduo. De acordo com a bela metáfora de Nelson Saldanha, público e 
privado seriam “o jardim e a praça”, cada um com princípios e lógicas próprias. 
 
Estado e sociedade 
 
Com o advento do Estado Social, reconheceu-se que Estado e sociedade não 
poderiam estar rigidamente separados e delimitados por categorias estanques, 
daí, o fenômeno da publicização do Direito Privado. No entanto, a sua crise e a 
complexidade das relações sociais e jurídicas da sociedade contemporânea, 
embora incapazes de anular aquele processo, passaram a exigir novos estudos 
para conferir outros contornos ao “jardim” e à “praça” delineados e definidos, 
agora, pelos múltiplos espaços da vida humana que se cruzam constantemente. 
 
Pare e reflita 
Como pode o Direito Privado, por meio de categorias clássicas, dar conta, por 
exemplo, do fenômeno das redes sociais? Você é capaz de perceber que as 
redes sociais, na metáfora de Nelson Saldanha, seriam o “jardim”? Ou seja, 
tratam-se de espaços privados, mas abertos aos olhos públicos em que o 
Direito de privacidade de feição liberal não dá mais conta de tutelar. 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 43 
Compreende-se, então, que o espaço público deixa de ser associado 
exclusivamente à atividade estatal e o privado exclusivamente a interesses 
particulares. Os espaços, agora, entrecruzam-se! 
 
Para tentar determinar o ponto de equilíbrio, sustenta-se que se a pessoa 
humana é o valor-fonte de todo o ordenamento jurídico e de toda sociedade e, 
por isso, é necessário identificar elementos para a construção de uma proteção 
a zonas de autodeterminação da pessoa capazes de tutelá-la nos múltiplos 
espaços de sua atuação. 
 
Par público/privado 
O par público/privado, então, deve ser entendido como constitutivo de uma 
ordem jurídica única, orientada pela Constituição Federal, cujos valores 
são igualmente importantes para a realização da pessoa e do seu respectivo 
mínimo existencial. 
 
É em relação a esta múltipla importância da esfera pública que o termo 
“privado”, em sua acepção original de “privação”, tem significado. Para o 
indivíduo, viver uma vida inteiramente privada significa, acima de tudo, ser 
destituído de coisas essenciais à vida verdadeiramente humana: ser privado da 
realidade que advém do fato de ser visto e ouvido por outros, privado de uma 
relação “objetiva” com eles decorrente do fato de ligar-se e separar-se deles 
mediante um mundo comum de coisas, e privado da possibilidade de realizar 
algo mais permanente que a própria vida. 
 
A privação da privatividade reside na ausência de outros; para estes, o homem 
privado não se dá a conhecer, e, portanto, é como se não existisse. O que quer 
que ele faça permanece sem importância ou consequência para os outros, e o 
que tem importância para ele é desprovido de interesse para os outros. [...]. 
 
Uma vez que a nossa percepção da realidade depende totalmente da aparência 
e, portanto, da existência de uma esfera pública na qual as coisas possam 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 44 
emergir da treva da existência resguardada, até mesmo a meia-luz que ilumina 
a nossa vida privada e íntima deriva, em última análise, da luz muito mais 
intensa da esfera pública. [...]. O termo “público” significa o próprio mundo, na 
medida em que é comum a todos nós e diferente do lugar que nos cabe dentro 
dele. Esse mundo, contudo, não é idêntico à terra ou à natureza como espaço 
limitado para o movimento dos homens e condição geral da vida orgânica. 
 
Antes, tem a ver com o artefato humano, com o produto de mãos humanas, 
com os negócios realizados entre os que, juntos, habitam o mundo feito pelo 
homem. Conviver no mundo significa essencialmente ter um mundo de coisas 
interposto entre os que nele habitam em comum [...]. 
 
Somatório de interesses gerais 
Pode-se, então, concluir que o homem necessita de um espaço público para 
definir sua própria existência, comprovar a própria realidade, o que possibilita o 
desenvolvimento de uma “condição objetiva da vida”. 
 
Nesse contexto, não se pode negar a existência de interesses públicos, mas 
esses devem ser compreendidos como um somatório de interesses gerais 
(coletivos e particulares) cuja satisfação a sociedade confere ao Estado, 
representando, então, o verdadeiro bem comum (princípio da ética comunitária 
e da política jurídica). 
 
No entanto, frise-se, “não se trata de absorver o individual no público, mas sim 
de adotar uma perspectiva pública que permita a convivência social, 
estabelecendo competências e limites”. O problema não é, portanto, de 
prevalência a priori entre interesses, mas sim, determinar o conteúdo que deve 
prevalecer e quando deve ter primazia. Por isso, parte-se da noção entre 
interesse público primário e secundário. 
 
O interesse público primário é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins 
que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 45 
interesses de toda a sociedade. O interesse público secundário é o da pessoa 
jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica 
[...]. Em ampla medida, pode ser identificado como o interesse do erário, que é 
o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas. [...]. Os recursos 
financeiros provêem os meios para a realização do interesse primário, e não é 
possível prescindir deles. [...]. Mas, naturalmente, em nenhuma hipótese será 
legítimo sacrificar o interesse público primário com o objetivo de satisfazer o 
secundário (BARROSO, 2007, p. 13-14). 
 
Por isso ampla, anacrônica e equivocada ideia da “supremacia do interesse 
público”. Afirma Humberto Ávila (2007, p. 190-191) que o interesse privado e o 
interesse público estão de tal forma instituídos pela Constituição brasileira que 
não podem ser separadamente descritos na análise da atividade estatal e de 
seus fins.