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Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário Sumário ........................................................................................................................... 1 1. Licitação ...................................................................................................................... 2 1.1 Dispensa e Inexigibilidade de Licitação............................................................. 5 1.1.1 Dispensa ....................................................................................................... 5 1.1.2 Inexigibilidade ............................................................................................ 10 1.2 Modalidades de Licitação .................................................................................... 12 1.2.1 Concorrência................................................................................................. 12 1.2.2 Tomada de Preços ........................................................................................ 14 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 1. Licitação A licitação está associada, de modo umbilical, aos princípios da isonomia e impessoalidade. De forma geral, não é permitido que, em detrimento dos demais, pessoa ou grupo seja favorecido no relacionamento com a Administração Pública. É extremamente necessário que critérios objetivos e impessoais norteiem esta relação. Para tanto, tem-se o procedimento licitatório. A licitação reside basicamente na ideia de competitividade. Vários se candidatam a realizar determinada atividade para a Administração, no entanto, somente um será escolhido. Tanto que, se não houver competitividade, não existirá procedimento licitatório. Observação: Lei nº 9.637/97 – qualificação de entidade sem fins lucrativos como organização social. Na forma dos arts. 1º e 2º da mencionada lei, caso a entidade preencha certos requisitos, poderá ser qualificada como organização social, passando então a receber fomento estatal para prestar serviços públicos. Em nenhum momento a lei determina a realização de procedimento licitatório na qualificação e escolha de tais entidades. A questão chegou ao STF. Em seu voto, o Ministro Luiz Fux asseverou que a possibilidade de se qualificar como organização social é aberta a todas as entidades sem fins lucrativos, logo, não há relação de excludência que demande a realização de procedimento licitatório. O cenário seria outro se a lei dispusesse, por exemplo, que somente um número X de entidades pudessem ser qualificadas. A licitação se perfaz mediante procedimento administrativo, ou seja, de uma série de atos emanados de forma concatenada, que visam um objetivo final. Trata-se de procedimento administrativo vinculado, uma vez aberta a licitação, devem ser seguidas fielmente as etapas traçadas pela lei. Duas conclusões podem ser extraídas: Zelo pela impessoalidade no trato com os particulares. Em virtude da competitividade, é cenário mais propício para que a Administração extraia propostas mais vantajosas. Neste sentido, o art. 3º da Lei 8.666/93: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (Regulamento) (Regulamento) (Regulamento) Conceito A licitação é procedimento administrativo vinculado, pelo qual a Administração Pública abre a todos os interessados, que atendam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de oferecerem suas propostas, dentre as quais será selecionada a mais vantajosa para a celebração do contrato. O edital é o instrumento convocatório por excelência, salvo na modalidade em que o instrumento convocatório é a carta convite. Dispositivos constitucionais relacionados à licitação: Art. 22, XXVII Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). A Lei 8.666/93 foi editada com base neste dispositivo. Crítica: a finalidade do dispositivo é acometer à União a tarefa de estabelecer comandos básicos, princípios norteadores das licitações. Em virtude das dimensões continentais do Brasil, que concentra realidades tão díspares, não seria adequado estabelecer um procedimento único/uniforme para todos os entes da federação. A intenção do constituinte originário era de a União editasse normas gerais, e os entes as complementassem de acordo com as peculiaridades locais. Ocorre que a Lei 8.666/93 extrapola totalmente este papel de norma geral, pois praticamente exaure todos os pontos da matéria. O STF já chegou a consignar que certos dispositivos da Lei 8.666/93 não possuíam caráter de norma geral. Art. 37, XXI XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento) Consagra o princípio da obrigatoriedade do procedimento licitatório para toda a Administração Pública direta e indireta. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Art. 173, §1º, III Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). III - licitaçãoe contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). As empresas públicas e sociedades de economia integram organicamente a Administração Pública indireta, no entanto, são pessoas jurídicas de direito privado. Em regra, são criadas para exercerem o papel de braço do Estado na área econômica, ou seja, permitem a intervenção do Estado na economia, a qual somente ocorre em situações excepcionais. Excepcionalmente, admite-se que estas pessoas jurídicas também atuem na prestação de serviços públicos. A despeito disso, estarão submetidas ao procedimento licitatório. O princípio da impessoalidade, do qual decorre a obrigatoriedade da licitação, abrange toda a administração pública. Ocorre que a Lei 8.666/93 tem mecanismos bastante engessados para a dinâmica do mercado, das relações econômicas, que é o objeto das pessoas jurídicas. Com isso, dificulta- se a competitividade face aos demais agentes econômicos privados. Como solução para este problema, as empresas públicas/sociedades de economia pugnaram pela edição de uma lei licitatória própria, menos rígida que a Lei 8.666/93. O art. 173 da CRFB determina a edição desta lei específica, no entanto, isto nunca foi feito na prática. Em virtude disso, continuam a ser submetidas à Lei 8.666/93. Observação: A Petrobrás isoladamente já se beneficia de um procedimento simplificado de licitação. A própria lei que criou a ANP (Agência Nacional de Petróleo) já previa a edição de um Decreto Presidencial instituindo um procedimento licitatório simplificado para a Petrobrás. Art. 175, caput Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. A concessão e permissão têm natureza contratual. Em tese, mesmo que o art. 175 CRFB não fizesse nenhuma referência, a licitação seria obrigatória, tendo em vista o que dispõe o art. 37, XXI. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br Ao utilizar o vocábulo “sempre”, o art. 175 deixa claro que não há exceção no que tange à obrigatoriedade licitatória na concessão e permissão de serviços públicos. Nestas hipóteses (concessão e permissão), não pode a legislação estabelecer ressalvas quanto à obrigatoriedade de licitação. O comando do art. 37, XXI CRFB que menciona “ressalvados os casos especificados em legislação” não se aplica aqui. 1.1 Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Dispensa – art. 17, I, II e art. 24, ambos da Lei 8.666/93. Inexigibilidade – art. 25 da Lei 8.666/93. A Constituição delega ao legislador infraconstitucional a tarefa de apontar casos nos quais não haverá procedimento licitatório (art. 37, XXI). Afastado o formalismo licitatório, é correto dizer que a Administração estará realizando contratações de forma direta. Por consubstanciarem conduta excepcional, exige-se que os atos de dispensa/inexigibilidade sejam motivados. Neste sentido, o art. 50 da Lei 9.784/99: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; Ainda que a licitação seja dispensada/inexigível, o contrato deve ser firmado dentro dos parâmetros do mercado. Caso contrário, poderá redundar em ato de improbidade administrativa. O mesmo se diga sobre a aplicação de dispensa/inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei. 1.1.1 Dispensa A possibilidade material da disputa existe, no entanto, o legislador a afasta em virtude de alguma situação excepcional. Trata-se de ficção jurídica. Exemplo: Pequeno valor, calamidade pública. O rol de hipóteses de dispensa é taxativo. Por ser uma criação do legislador, estas hipóteses já são delimitadas de antemão. Além disso, a interpretação a ser dada deve ser sempre restritiva, pois a dispensa representa a escolha pela não realização do procedimento licitatório, que em regra é obrigatória. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br Principais casos de dispensa. Art. 24 Lei 8.666/93. Pequeno valor do contrato a ser celebrado. Para certos valores considerados irrisórios não seria necessária a imposição de todo o formalismo do procedimento licitatório. Entende-se que esta exigência seria desproporcional, pois geraria para a Administração um gasto maior do que o próprio valor do contrato. Limite: não pode ultrapassar 10% do valor da modalidade convite. Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998). II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) Assim, no que tange a obras e serviços de engenharia, serão considerados de pequeno valor os contratos até R$ 15.000,00. Em relação a compras e serviços, o pequeno valor será de até R$ 8.000,00. Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) § 1º Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) O consórcio público, previsto na Lei 11.107/2005, é o acordo de vontades firmado entre pessoas públicas diversas, com o objetivo de atuar em áreas de interesse comum. O consórcio tem personalidade jurídica própria. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br Exemplo: Consórcio Olímpico entre União, estado e município do RJ. Agências executivas são as autarquias e fundações que firmaram contrato de gestão com o Ministério supervisor e, a partir disto, passaram a gozar de maior autonomia no campo gerencial, orçamentárioetc. Em contrapartida, estarão obrigadas a atingir certas metas e resultados. Para as entidades mencionadas no §1º do art. 23 da Lei 8.666/93, o pequeno valor será 20% da modalidade convite, ou seja, o dobro das demais situações. Assim, para os serviços de obra e engenharia, o valor máximo será de R$ 30.000, 00, e para as demais atividades, R$16.000,00. Situações de guerra, grave perturbação da ordem, emergência ou calamidade pública. Diante de tais acontecimentos, é razoável que a realização de procedimento licitatório seja dispensada. Pode haver necessidade de aquisição imediata de serviços, objetos, etc para resguardar o interesse público. Art. 24, III e IV da Lei 8666/93: III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; Este prazo de 180 se inicia com efetiva ocorrência do sinistro, e não a partir de eventual declaração de calamidade pública realizada depois. Ausência de interessados na participação do certame. A Administração chega a convocar a sociedade para participação no certame, no entanto, ninguém comparece. É o que se chama de licitação deserta. Se não há interessados, a Administração não poderá ficar presa ao procedimento. De toda sorte, a contratação direta deverá ser motivada, com a prova de que não há mais tempo hábil para realizar um novo certame. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br Posteriormente, ao efetivar a contratação direta, deverá fazê-la nos mesmos moldes da minuta de contrato que acompanhara o instrumento convocatório da licitação. Nenhuma exigência anteriormente prevista poderá ser suprimida. Não deve ser confundida com a licitação fracassada, na qual, embora tenha havido participantes, nenhum deles atendeu aos requisitos do edital e da lei. Disparidade das propostas oferecidas pelos participantes. É possível que, em ato de má-fé, todos os participantes formem conluio para oferecer preços exorbitantes à Administração. Neste caso, todos os participantes deverão ser desclassificados, e a Administração poderá contratar diretamente. Caso queira persistir no procedimento licitatório, a Administração terá a faculdade de abrir prazo de 8 dias úteis para que os participantes apresentem novas propostas. Na modalidade convite, o prazo será de 3 dias úteis. Compra ou locação de imóvel. Art. 24, X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Exemplo: Verificando uma carência de atendimento, o INSS resolve abrir um novo posto no Centro do Rio de Janeiro. Para tanto, procura um imóvel próximo de estação do metrô, em andar térreo, a fim de facilitar o acesso principalmente de idosos e deficientes. Não seria surpreendente se apenas um imóvel preenchesse tais requisitos. Assim, admite-se a contratação direta. Para Marçal Justen, este caso de compra de imóveis se assemelharia muito mais a uma inexigibilidade do que propriamente a uma dispensa de licitação. Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento. Art. 24, XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; Exemplo: Licitação para obra pública, na qual a empreiteira X sagrou-se vencedora. Quando 90% da obra já estava pronta, a empreiteira tornou-se inadimplente, o que levou à rescisão do contrato pela Administração Pública. Neste caso, poderá haver contratação direta para a conclusão da obra. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br Importa ressaltar que a contratação direta não poderá ser feita com qualquer empresa do mercado, deve ser dirigida especificamente ao segundo colocado no antigo procedimento licitatório. Ademais, a contratação com o segundo colocado somente será efetivada se as mesmas condições oferecidas pelo primeiro classificado forem por ele mantidas. Caso o segundo colocado não aceite, convoca-se o terceiro, e assim sucessivamente. Licitação Dispensada X Licitação Dispensável Embora não seja unanimemente aceita, alguns autores empreendem tal distinção. O art. 24, caput, da Lei 8.666/93 aponta hipóteses nas quais a licitação é “dispensável”. Art. 24. É dispensável a licitação: Já o art. 17, I e II, aponta casos nos quais a licitação seria “dispensada”. Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos (...) II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: Como ambos os casos encerram hipóteses de dispensa, pelo menos em tese a competição/disputa é possível. O termo “dispensável” transmite uma ideia de faculdade conferida à Administração. Neste caso, cabe à Administração decidir discricionariamente se haverá ou não licitação. Por outro lado, o termo “dispensada” transmite uma ideia de comando/determinação. Assim, embora haja a possibilidade de disputa, a licitação não poderá mesmo ser realizada. O art. 17 trata da alienação de bens públicos, que são aqueles que pertencem às pessoas jurídicas de direito público. Em regra, os bens públicos são inalienáveis, impenhoráveis e imprescritíveis. No entanto, o art. 17 se refere aos bens públicos dominicais, que podem ser levados à alienação por não estarem afetados a nenhuma finalidade pública. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br 1.1.2 Inexigibilidade É o mesmo que impossibilidade de disputa/competição. Só há um objeto ou pessoa que atende às necessidades da Administração, portanto, a realização do procedimento licitatório se torna inviável. Ao contrário da dispensa, a inexigibilidade nasceda realidade fática, e não da vontade do legislador. O art. 25 da Lei 8.666/93 determina que: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Quando o dispositivo menciona “em especial”, isto demonstra que o rol a seguir será meramente exemplificativo. Como a inexigibilidade decorre de situações fáticas, não poderia haver rol taxativo dispondo sobre suas hipóteses de incidência. O inciso I do art. 25 consagra a ideia de exclusividade. Verificada a exclusividade, não há como existir competição, por conseguinte, o procedimento licitatório será inviável. A despeito da vedação à preferência de marcas, há hipóteses excepcionalíssimas nas quais a marca pode ser levada em consideração quando da escolha. Tal possibilidade tem por fundamento o princípio da compatibilização. Exemplo: Necessidade de substituição de uma peça integrante de uma turbina em usina nuclear. Somente a peça de uma marca é compatível com aquela turbina. Não seria razoável substituir toda a turbina por causa de uma única peça, portanto, não há óbice para que se efetive a compra unicamente daquela marca. É certo que esta compatibilidade única deverá ser demonstrada por laudos técnicos. A possibilidade excepcional de preferência por marcas também encontra fundamento no princípio da padronização. O art. 15 da Lei 8.666/93 fomenta esta ideia: Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (Regulamento) (Regulamento) (Regulamento) (Vigência) Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; Exemplo: A Secretaria de Segurança Pública de certo estado recebe verba para renovar sua frota de veículos. Acaba-se por decidir pela compra dos veículos da marca X, modelo Y. Depois de dois meses, outra verba lhe é destinada para a compra de mais 100 veículos. Neste caso, o princípio da padronização permite que a Secretaria de Segurança opte pela mesma marca e modelo da aquisição anterior. Embora não seja comum na atualidade, se uma marca for infinitamente mais qualificada em termos técnicos do que as demais, com reconhecimento uniforme pelo mercado de sua superioridade, poderá ser efetivada a sua preferência. O inciso II do art. 25, a expressão “notória especialização” tem caráter fortemente subjetivo, que daria espaço para um desvio de finalidade com o favorecimento de grupos etc. A real caracterização de “notória especialização” demanda um reconhecimento de mercado e/ou acadêmico acima da média, não bastando ser um bom profissional. A “natureza singular”, também mencionada no inciso II, se traduz em uma atuação excepcional, não rotineira. Exemplo1: Um município contratou de forma direta o melhor escritório de advocacia do país para patrocinar ações em que fosse parte nos próximos 4 anos. Embora preenchido o requisito da notória especialização, o serviço não possui natureza singular, não rotineira, logo, esta contratação sem procedimento licitatório é ilegal. Exemplo2: O governo federal contrata de forma direta um renomado tributarista, dando-lhe a incumbência de confeccionar parecer defendendo a constitucionalidade de um tributo, cuja utilização ocorrerá âmbito de uma determinada ação direta de inconstitucionalidade. Neste caso, restam preenchidos ambos os requisitos: excepcionalidade e notória especialização. A vedação do inciso II quanto aos serviços de publicidade tem por objetivo evitar o favorecimento entre políticos e agências de publicidade que realizam suas campanhas. Em relação ao inciso III, tem-se uma contratação intuito personae. Exemplo: Contratação de certo cantor para o show do Réveillon da Praia de Copacabana. Neste caso, a adequação ao valor de mercado deverá ser analisada a partir do que costuma receber aquele artista em questão. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br 1.2 Modalidades de Licitação O art. 22 da Lei 8.666/93 prevê cinco modalidades de procedimento licitatório: Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. Posteriormente, mais duas modalidades foram criadas: pregão (Lei 10.520/2002) e consulta (Lei 9.472/97). A modalidade consulta é própria das agências reguladoras. O já mencionado procedimento simplificado da Petrobras também seria mais uma modalidade de licitação. O §8º do art. 22 determina que: §8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. O §8º deve ser interpretado no seguinte sentido: uma norma infraconstitucional não pode vedar inovações legislativas futuras, isto é, não pode inibir a produção de novas leis. No caso vertente, a intenção do legislador foi evitar que a Administração Pública, ao regulamentar a matéria internamente (Lei 8.666/93 é norma geral), criasse outras modalidades. Ademais, o tópico “modalidades de licitação” é especialmente visto como norma geral, de competência privativa da União. Assim, os demais entes federativos não podem inovar em relação ao tema. 1.2.1 Concorrência Previsão no art. 22,§1º da Lei 8.666/93. § 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. É a modalidade de licitação que se realiza com ampla publicidade/universalidade, para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital. Inicialmente, a concorrência é destinada aos contratos de maior vulto, por isso tem divulgação mais ampla que as demais modalidades. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br Exemplo: Na modalidade convite, que se destina a contratos mais modestos, o instrumento convocatório sequer é o edital, e sim a carta-convite, distribuída apenas a certonúmero de possíveis interessados. Entende-se que quanto maior o universo de potenciais interessados, mais fácil será para que a Administração encontre proposta vantajosa. O instrumento convocatório da concorrência é o edital. O art. 23 aponta os valores para os quais a modalidade concorrência é obrigatória. Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998). Na modalidade concorrência, existe a necessidade de habilitação preliminar no procedimento licitatório. A habilitação é uma fase do procedimento, na qual são examinados os documentos dos participantes. Verifica-se o atendimento à qualificação técnica e financeira exigida, bem como à regularidade fiscal e trabalhista. Como a concorrência se abre a todos que dela desejarem participar, não há uma filtragem prévia, uma “pré-seleção” dos participantes, tal qual ocorre na tomada de preços. Em virtude disso, faz-se necessária esta fase de habilitação preliminar. Embora a regra seja atrelar a concorrência a contratos de alto valor, há casos nos quais, independente do valor, esta modalidade será obrigatória. São contratos que, por sua natureza, estarão sempre atrelados à modalidade concorrência. Art. 23,§3º da Lei 8.666/93 § 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br Observação: Conforme já mencionado anteriormente, o art. 17 elenca hipóteses de dispensa de licitação na compra e alienação de imóveis. Inobstante, se houver licitação, será sempre pela modalidade concorrência. Art. 15, §3º, I da Lei 8.666/93 Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão § 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I - seleção feita mediante concorrência; Art. 2º, II e III da Lei 8.987/95 Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado Na concessão de serviços públicos, a concorrência é modalidade obrigatória. Na permissão de serviços públicos, a concorrência não é modalidade que se impõe, pois pode haver uma variação de acordo com o valor do contrato. Art. 10 da lei 11079/2004 Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: A parceria público-privada é uma concessão especial de serviços públicos. 1.2.2 Tomada de Preços Previsão no art. 22,§§ 2º e 9º, art. 23, §§4º e 5º, art. 34 a 37, todos da Lei 8.666/93. Modalidade de licitação realizada entre interessados previamente cadastrados, ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Não se verifica a mesma universalidade/abrangência da concorrência. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br Não há contrato que por sua natureza deva obrigatoriamente se submeter a esta modalidade. O critério a ser utilizado na tomada de preços será sempre o valor do contrato. Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998). O instrumento convocatório da tomada de preços também é o edital. Os órgãos que constantemente realizam licitações devem manter registros cadastrais para efeito de habilitação. Neste sentido, o art. 34 da Lei 8.666/93. Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. § 1º O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados. § 2º É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública. Observação: Ainda que o valor do contrato esteja dentro dos limites da tomada de preços, a Administração poderá optar pela modalidade concorrência. Da mesma forma, a tomada de preços também poderá ser utilizada quando o valor do contrato se subsumir inicialmente à modalidade convite. O contrário não se verifica, jamais um contrato com valores no patamar da modalidade concorrência poderia ser licitado pela modalidade convite (menor valor). Nas modalidades que se orientam por limites de valor, vigora o raciocínio do “quem pode o mais, pode o menos”. Neste sentido, o art. 23,§4º. § 4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
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