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A cópia do material didático utilizado ao longo do curso é de propriedade do(s) autor(es), não podendo a contratante vir a utilizá-la em qualquer época, de forma integral ou parcial. Todos os direitos em relação ao design deste material didático são reservados à Fundação Getulio Vargas. Todo o conteúdo deste material didático é de inteira responsabilidade do(s) autor(es), que autoriza(m) a citação/divulgação parcial, por qualquer meio convencional ou eletrônico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte. Adicionalmente, qualquer problema com sua turma/curso deve ser resolvido, em primeira instância, pela secretaria de sua unidade. Caso você não tenha obtido, junto a sua secretaria, as orientações e os esclarecimentos necessários, utilize o canal institucional da Ouvidoria. ouvidoria@fgv.br www.fgv.br/fgvmanagement Licitações e Contratos Administrativos 1 1. Programa da disciplina 1.1 Ementa Licitação. Modalidades tradicionais de Licitação. Pregão (Presencial e Eletrônico). Privilégios à Microempresas em processos licitatórios. Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. RDC – Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Concessões. PPPs – Parcerias Público-Privadas. Contratação de Serviços de Publicidade. Contratos Administrativos e seu gerenciamento. Fato do Príncipe. Teoria da Imprevisão. Reajuste, revisão e repactuação. 1.2 Carga horária total 24 horas. 1.3 Objetivos Aprofundar o estudo das Licitações e Contratos Administrativos tomando por base a legislação atual, bem como, doutrina e jurisprudência correlata do Superior Tribunal de Justiça – STJ e do Tribunal de Contas da União - TCU. 1.4 Conteúdo programático Introdução. Licitações – Conceitos Gerais. Licitações – Procedimentos. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista – Caso PETROBRAS – Sistema S e Terceiro Setor. Microempresas. Conselhos Profissionais. Da Obrigatoriedade da Licitação e Hipóteses e Contratação Direta. Modalidades de Licitação. Contratos Administrativos. Cláusulas Obrigatórias. Cláusulas Exorbitantes. Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato. Tipos de Contratos Administrativos. RDC Licitações e Contratos Administrativos 2 1.5 Metodologia Aulas expositivas. 1.6 Critérios de avaliação Prova discursiva com consulta à legislação não comentada. 1.7 Bibliografia recomendada Furtado, Lucas Rocha – Curso de Licitações e contratos administrativos – 6ª edição revista e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2015 Justen Filho, Marçal – O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas – 2ª edição revista e atualizada de acordo com a Lei Complementar 123/06 e o Decreto Federal 6.204/2007 – São Paulo: Dialética, 2007 Justen Filho, Marçal – Pregão: (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico) – 6ª edição revista e atualizada de acordo com a Lei Federal 10.520/02 e os Decretos Federais nºs 3.555/00 e 5.450/05 – São Paulo: Dialética, 2013 Piccoli, Ricardo de Mattos – Licitações & Sociedades cooperativas – 1ª edição – Curitiba: Juruá, 2009 Justen Filho, Marçal – Comentários à lei de Licitações e contratos administrativos – 16ª edição – São Paulo: Dialética, 2015 Piccoli, Ricardo de Matos - Licitações e Sociedades Cooperativas – 1ª Edição – Curitiba: Juruá, 2004 Aragão, Alexandre Santos de – Curso de Direito Administrativo – 2ª Edição - Rio de Janeiro: Forense, 2013 Justen Filho, Marçal; Pereira, Cesar A. Guimaraes (Coord.) – O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC): Comentários à Lei 12.462 e ao Decreto 7.581 – Belo Horizonte: Fórum, 2012 Licitações e Contratos Administrativos 3 Curriculum vitae do professor Aluizio Barbosa Jr., formado em direito pela UFRJ em 2002, MBA em Direito de Empresas pelo IAG da PUC-RJ em 2004, Especialização em Desenvolvimento Gerencial pelo IBMEC em 2010. É Sócio do Escritório Euds Furtado Advogados Associados, responsável pelas Áreas de Licitações Públicas e Saúde Suplementar. Foi Superintendente Jurídico da ABRAMGE – Associação Brasileira de Planos de Saúde – de jan/15 à maio/16. Foi Sócio do Escritório Pellon & Associados de set/12 à jan/15, responsável pela Área Regulatória e de Licitações Públicas. Anteriormente (fev/08 à ago/12) exerceu a função de Gerente Jurídico do Grupo SulAmérica Seguros e Previdência, sendo responsável pelas áreas de contratos, licitações públicas, propriedade intelectual, consultoria regulatória e consultoria consumerista preventiva. Trabalhou anteriormente no escritório Pellon & Associados (2006- 2008), como Advogado Associado, atuando nas áreas de consultoria regulatória, contratos, licitações e direito empresarial, e na CLARO (2000-2006), atuando nas áreas de contratos, licitações, direito ambiental e direito do consumidor. Foi Presidente do Grupo de Trabalho de Direito Econômico, Regulatório e Societário da AIDA – Associação Internacional de Direito do Seguro (2014-2016). É Professor Convidado da FGV - Fundação Getúlio Vargas, desde 2011, nos cursos de LLM em Direito Empresarial; Professor da FUNENSEG - Fundação Escola Nacional de Seguros, desde 2011, em diversos cursos; Professor da UCP – Universidade Católica de Petrópolis, desde 2015, no MBA em Saúde Suplementar e no MBA em Governança, Riscos, Controles e Compliance. Licitações e Contratos Administrativos 4 2. Licitações e Contratos 2.1 Introdução Ao falarmos de licitações e contratos administrativos uma das primeiras imagens que temos é a de um processo burocrático e moroso e com resultados muitas vezes questionáveis. Nossa ideia nesse curso é mostrar que não estamos diante de burocracia, mas sim, de procedimentos necessários a assegurar que o emprego de dinheiro público e, por consequência, do dinheiro de cada um de nós, seja feito respeitando uma série de princípios legais e constitucionais que existem, justamente, para assegurar as melhores práticas por parte da Administração Pública. Aliado aos conceitos teóricos e doutrinários acerca das legislações acima mencionadas buscaremos demonstrar, também, casos práticos e o entendimento atualizado do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça acerca dos instigantes temas a serem debatidos. Em tempos de Operação Lava-Jato, também será abordada a nova Lei das Estatais – Lei 13.303/16. Por fim, não poderemos deixar de abordar as peculiaridades da Medida Provisória 527/11, posteriormente convertida na Lei 12.462/11, que trata do RDC - Regime Diferenciado de Contratações Públicas, cuja criação, inicialmente, era exclusiva para obras e serviços atinentes à Copa das Confederações de 2013, Copa do Mundo de 2014 e Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016 mas que, posteriormente teve sua abrangência completamente ampliada. de procedimentos necessários a assegurar que o emprego de dinheiro público e, , do dinheiro de cada um de nós, seja feito respeitando uma série de princípios legais e constitucionais que existem, justamente, para assegurar as Licitações e Contratos Administrativos 5 2.2 Licitações – Conceitos e Princípios Gerais A necessidade da Administração Pública em realizar algum procedimento licitatório antes de qualquer contratação é estabelecida no art. 37, XXI da Constituição Federal. Além disso, a Constituição estabelece à União competência exclusiva para legislar sobre normas gerais de licitações cabendo aos Estados legislar sobre questões específicas, conforme se verifica em seu art. 22, XXVII. Pela leitura do inciso XXVII a rigor deveriam existir dois diplomas legais sobre o tema, quais sejam, uma inerente a normas gerais em todas as modalidades para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais obedecido o disposto no art. 37, XXI, e outra específica para as empresas públicas e sociedadesde economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III1 O primeiro diploma legal é a Lei 8.666/93 podendo, também, ser enquadrada nesse conceito a Lei 10.520/02, que instituiu o Pregão, e a Lei 12.462/11, que instituiu o RDC entre outras. O segundo diploma legal em questão é a Lei 13.303/16 que será abordada em tópico específico. Conforme definido no parágrafo único do art. 4º da Lei 8.666/932, o procedimento licitatório é ato administrativo formal e, portanto, está adstrito aos princípios básicos do Direito Administrativo, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além de alguns específicos à licitações os quais passaremos a discorrer mais pormenorizadamente. 1 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública (...); (n.g.) 2 Art. 4º (...) Parágrafo Único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública antes de qualquer contratação é estabelecida no art. 37, XXI da Constituição Licitações e Contratos Administrativos 6 2.2.1 Supremacia do Interesse Público Um aspecto importante a ser destacado é que a sobreposição do interesse público sobre o privado não é absoluta e irrestrita. A legislação deve estabelecer os limites através do qual tal supremacia se manifestará. Como exemplo podemos citar as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos que asseguram à Administração manifesta vantagem em relação às prerrogativas dos particulares e que serão objeto de estudo em tópico específico. 2.2.2 Legalidade A legalidade é um dos princípios mais fortes do Direito Administrativo e, nos certames licitatórios, não poderia ser diferente. A Lei 8.666/93 define, por exemplo, as modalidades de licitação e o seu processamento. Desse modo, nova modalidade de licitação não poderia ser criada pelo livre arbítrio de uma determinada Comissão de Licitação, mas somente através de nova lei, o que ocorreu com a Lei 10.520/02 ao criar a modalidade do Pregão e com a Lei 12.462/11 ao criar o RDC. Da mesma forma os critérios a serem utilizados no julgamento das propostas são aqueles estabelecidos na lei não podendo a Administração Pública estabelecer outros. 2.2.3 Impessoalidade Nas licitações podemos dizer que a principal aplicação do princípio da impessoalidade reside no dever de isonomia, pela Administração Pública em face dos licitantes assegurando a todos, sem exceção, tratamento igualitário sem Licitações e Contratos Administrativos 7 qualquer discriminação ou favorecimento. O princípio da impessoalidade está positivado tanto na Constituição Federal3 quanto na Lei 8.666/934. 2.2.4 Moralidade A moralidade deve ser observada não só pelo órgão que realiza a licitação como, também, pelo particular que dela participa. 2.2.5 Motivação O administrador, ao exercer suas funções e praticar seus atos, o faz sempre em prol do interesse público que, como já vimos, se sobrepõe em relação ao interesse privado. Dessa forma, é imprescindível que os atos administrativos, ainda que discricionários, sejam devidamente motivados, justificados. 2.2.6 Publicidade A publicidade dos atos administrativos é condição essencial de sua eficácia, além de servir também para materializar e tornar transparentes informações em linha com o cumprimento do princípio da moralidade e isonomia. Na lei de licitações a publicidade como condição de eficácia dos atos daí decorrentes está prevista no parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/93. 3 Art. 37. (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (...) (n.g.) 4 Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. §1º É vedado aos agentes públicos: I- admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; II- estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais. (...) (.n.g.) Licitações e Contratos Administrativos 8 Outro aspecto importante acerca do princípio da publicidade nas licitações está nos Convites. Ainda que a Administração tenha liberdade para escolher quem ela deseja convidar, o instrumento convocatório deve ser afixado no quadro de aviso da repartição de modo a permitir que outros interessados possam, caso tenham interesse, participar. Por fim, não podemos nos esquecer da regra geral de que todos os atos inerentes à licitação são públicos, conforme preconiza o § 3º do art. 3º: § 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. 2.2.7 Vinculação ao Instrumento Convocatório Em uma licitação o instrumento convocatório, Edital ou Convite, conforme o caso, figura como lei entre as partes envolvidas na medida em que sua função não se limita a tão somente dar ciência aos interessados sobre a existência da licitação. Na verdade, o instrumento convocatório servirá de parâmetro para o futuro contrato (inclusive fazendo constar em seus anexos a minuta do contrato a ser assinado), bem como, funcionará como uma espécie de lei entre as partes vinculando-os expressamente.5 Importante destacar que tal Princípio não deve ser entendido como algo que torna o teor do Edital algo imutável. 5 “Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (...)” (n.g.) Licitações e Contratos Administrativos 9 Em sendo necessário alterar o Edital a Administração pode fazê-lo devendo, nesse caso, proceder com nova publicação e reabrir prazo para apresentação de novas propostas. 2.2.8 Julgamento Objetivo O princípio do Julgamento Objetivo visa o estabelecimentode critérios objetivos para a atuação do administrador afastando, ao máximo, a subjetividade, conforme preconiza o art. 44 da Lei 8.666/93. 2.2.9 Adjudicação Compulsória Um importante esclarecimento deve ser prestado: a Administração Pública, quando finaliza uma licitação, não está obrigada a contratar o vencedor. Na verdade, o direito do licitante vencedor é o de lhe ter adjudicado o objeto da licitação, e não o direito de ter o contrato celebrado. Nesse sentido o Acórdão 868/06 da Segunda Câmara do TCU é claro ao estabelecer que “o fato de o objeto de um dado certame ter sido adjudicado a uma empresa não implica em direito subjetivo da mesma em obter a contratação. O direito do adjudicatário é o de ser convocado em primeiro lugar caso a Administração decida celebrá-lo, conforme vastamente pacificado pela jurisprudência e pela doutrina.” Ou seja, o princípio da adjudicação compulsória, em linhas gerais, significa que, em sendo concluída a licitação, com a consequente homologação pela autoridade competente, somente poderá ser contratada a empresa vencedora da licitação, ou seja, havendo interesse da Administração na assinatura do contrato, este deve ser celebrado com a licitante vencedora. Contudo, não havendo mais interesse na celebração do contrato, não caberá ao licitante vencedor qualquer direito a respeito. 2.2.10 Promoção ao Desenvolvimento Sustentável A Sustentabilidade está cada vez mais presente no cotidiano mundial. Invariavelmente a contratação de qualquer produto ou serviço, tanto na esfera Licitações e Contratos Administrativos 10 individual quanto na corporativa, muitas vezes passa por conceitos de sustentabilidade em sua fabricação, produção ou, até mesmo, na conduta usualmente praticada pelo fornecedor ou fabricante. Nas contratações públicas não fazia sentido ser diferente e, nessa linha, foi editada a Medida Provisória 495/10, posteriormente convertida na lei 12.349/10, que alterou o caput do artigo 3º da lei 8.666/93 para incluir tal princípio. Importante destacar que o art. 2º da aludida lei 12.349/10 estabelece expressamente que suas previsões se aplicam à licitação na modalidade pregão, regida pela lei 10.520/02. A promoção ao desenvolvimento nacional sustentável passou a ser regulamentada recentemente pelo Decreto 7.746/12 que instituiu a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública - CISAP de natureza consultiva e caráter permanente, vinculada à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, com a finalidade de propor a implementação de critérios, práticas e ações de logística sustentável no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas estatais dependentes. Além disso, o aludido Decreto estabelece as seguintes regras que afetam diretamente as licitações públicas: A Administração Pública poderá exigir, no instrumento convocatório para a contratação de bens que estes sejam constituídos por material reciclado, atóxico ou biodegradável entre outros critérios de sustentabilidade; As especificações e exigências do projeto básico ou executivo para a contratação de obras e serviços de engenharia devem ser elaboradas de modo a proporcionar a economia e manutenção da operacionalização da edificação e a redução do consumo de energia, água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental; Poderá ser exigido que o contratado adote práticas de sustentabilidade no fornecimento de bens. 2.2.11 Margem de Preferência Outro aspecto importante da lei 12.349/10 diz respeito à margem de preferência para produtos nacionais. A mencionada lei incluiu os parágrafos 5º ao 13 disciplinando tal preferência: Licitações e Contratos Administrativos 11 “§ 5º Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. § 6º A margem de preferência de que trata o § 5o será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: I - geração de emprego e renda; II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. § 7º Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5º. § 8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. § 9º As disposições contidas nos §§ 5º e 7º deste artigo não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior: I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II - ao quantitativo fixado com fundamento no § 7º do art. 23 desta Lei, quando for o caso. § 10. A margem de preferência a que se refere o § 5º poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul. § 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. Licitações e Contratos Administrativos 12 § 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001. § 13. Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos §§ 5º, 7º, 10, 11 e 12 deste artigo, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.” As margens de preferência são regulamentadas por decretos que possuem anexos delimitando os produtos passíveis de preferência e a margem preferencial para cada um deles, sendo aplicada após a fase de lances no pregão e no julgamento e classificação das propostas nas demais modalidades de licitação. ESTUDO DE CASO 1: Um Hospital decide realizar certame licitatório visando a aquisição de material para uso administrativo. Realizada a licitação de forma regular é declarada vencedora a empresa que, de forma comprovada, não só atendia a todos os requisitos de habilitação estabelecidos no Edital como, também, apresentou a melhor proposta, seja no quesito preço seja nas demais características da proposta. Ocorre que a empresa vencedora tem como dono o pai de um dos membros da Comissão Permanente de Licitação do Hospital. Essa contratação é válida? Licitações e Contratos Administrativos 13 2.3 Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista – Caso PETROBRAS Conforme exposto anteriormente, a Constituição Federal estabeleceu a necessidade em termos uma legislação específica para disciplinar contratações e licitações quando o ente envolvido for uma empresa públicaou uma sociedade de economia mista (e respectivas subsidiárias) que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços. A razão dessa preocupação do legislador reside no fato de que tais empresas, por exercerem atividade econômica e, portanto, competirem em seus mercados de atuação com empresas privadas, ficariam prejudicadas em suas operações se a cada contratação tivessem que se submeter a um regular processo de licitação gastando mais tempo que seus concorrentes privados para realizar contratações necessárias ao seguimento de seus negócios. Por outro lado não podemos esquecer que tais empresas lidam com recursos públicos e, portanto, é necessário um controle e rigor em seus gastos para que não haja prejuízos ao Erário e, por consequência, a toda sociedade. Por esses motivos a Constituição fala sobre a necessidade em existir uma legislação específica a tais entes, que não abra mão da necessidade de licitação, mas que crie um processo específico a tal realidade fazendo com que haja sempre a busca da melhor proposta, mas de forma mais ágil. Contudo, somente em 01/07/2016 foi publicada a Lei 13.303/16. Agora, como a situação foi tratada durante todos esses anos?,Aplicou-se Lei 8.666/93, até pelo disposto em seu art. 1º, parágrafo único? É natural que nos questionemos: a inércia do legislativo em criar a mencionada lei deixou as empresas públicas e sociedades de economia mista que desempenhem atividade de caráter econômico em desvantagem perante seus concorrentes privados? Nessa linha importante destacar o Acórdão 1.390/04 do TCU: Licitações e Contratos Administrativos 14 “ (...) responder ao consulente que enquanto não for editado o estatuto a que se refere o art. 173, § 1º da Constituição Federal, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços devem observar os ditames da Lei nº 8.666/93 e de seus regulamentos próprios, podendo prescindir da licitação para a contratação de bens e serviços que constituam sua atividade-fim, nas hipóteses em que o referido Diploma Legal constitua óbice intransponível à sua atividade negocial, sem olvidarem, contudo, da observância dos princípios aplicáveis à Administração Pública, bem como, daqueles insertos no referido Estatuto Licitatório.” (n.g.) Ou seja, tais entes, no que tange à aquisição de bens e serviços inerentes às suas atividades-fim, foram dispensados da licitação, justamente para que não perdessem competitividade perante os entes privados, contudo, não podem deixar de observar em tais contratações, ainda que não haja procedimento licitatório, os princípios aplicáveis à Administração Pública e aqueles inseridos na própria Lei 8.666/93. 2.3.1. LEI 13.303/16 O primeiro destaque diz respeito ao fato da mencionada Lei englobar a contratação de todos os bens e serviços, inclusive os de publicidade. Outro destaque refere-se ao incremento das opções de dispensa e inexigibilidade de licitações que passam a ser: comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; obras e serviços de engenharia de valor até cem mil reais; demais compras e serviços de valor até cinquenta mil reais; outras hipóteses elencadas no art. 29 em linha com o que já prega a Lei 8.666/93 Licitações e Contratos Administrativos 15 Seguindo um ponto polêmico inicialmente implementado no RDC, a Lei 13.303/16 estabelece a possibilidade de indicação de marcas em processos licitatórios, desde que: a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto; b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor constituir o único capaz de atender o objeto do contrato; c) quando for necessária, para compreensão do objeto, a identificação de determinada marca ou modelo apto a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”. Outro ponto polêmico do RDC que foi reproduzido diz respeito à Pré-Qualificação Permanente, o qual é destacado mais detalhadamente adiante no tópico específico sobre RDC. 2.4 Licitações – Procedimentos e Recursos Podemos definir na licitação a realização de duas grandes fases: a interna e a externa. A fase interna é realizada antes da publicação do Edital ou da divulgação do Convite, conforme o caso. Lucas Rocha Furtado6 indica que a fase interna da licitação se destina a: “a) Verificar a necessidade e a conveniência da contratação de terceiros; b) Determinar a presença dos pressupostos legais para a contratação (inclusive disponibilidade de recursos orçamentários); 6 Furtado, Lucas Rocha – Curso de Licitações e contratos administrativos – 3ª edição revista e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2010, pág. 187. Licitações e Contratos Administrativos 16 c) Determinar a prática de prévios indispensáveis à licitação (quantificação das necessidades administrativas, avaliação de bens, elaboração de projetos básicos etc.); d) Definir o objeto do contrato e as condições básicas da licitação, definir a modalidade e elaborar o ato convocatório da licitação.” A fase interna será concluída tão logo seja dada publicidade ao ato convocatório e está, basicamente, definida no art. 38 da lei 8.666/93. 2.4.1 Parecer Jurídico – Responsabilidade do Parecerista Conforme demonstrado acima o inciso VI do art. 38 estabelece a necessidade de pareceres técnicos e jurídicos relativos à contratação ou dispensa ou inexigibilidade conforme o caso. Uma importante questão que surge sobre o tema diz respeito à responsabilidade do Parecerista. Tal discussão foi levada à apreciação do STF por ocasião do julgamento do MS nº 24.073/DF onde o TCU havia condenado advogados da PETROBRAS em virtude da celebração de contrato sem licitação sob a justificativa de que somente existiria um fornecedor o que, posteriormente, se demonstrou não ser verdade. Nesse caso específico o TCU se equivocou na medida em que, obviamente, não cabe à Assessoria Jurídica do órgão averiguar se existem um ou vários fornecedores apto ao fornecimento a ser contratado. A responsabilidade dos advogados, evidentemente, limita-se a analisar a legalidade das medidas adotadas pelos órgãos que assessoram. Ao decidir o aludido Mandado de Segurança o STF considerou o TCU incompetente para responsabilizar advogados em razão de suas manifestações na medida em que (i) o Parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva e de que (ii) o advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticados com culpa, em sentido largo. Licitações e Contratos Administrativos 17 Por tal decisão o TCU teria competência para julgar as contas e responsabilizar todos que derem causa a prejuízo ao Erário não podendo, contudo, responsabilizar advogados que somente poderiam ser avaliados pela OAB. Contudo, no MS nº 24.584 o STF reviu tal posicionamento: “Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU que determinara a audiência de procuradores federais, para apresentarem, como responsáveis, as respectivas razões de justificativa sobre ocorrências apuradas na fiscalização de convênio firmado pelo INSS, em virtude da emissão de pareceres técnico-jurídicos no exercício profissional (...). Entendeu-se que a aprovação ouratificação de termo de convênio e aditivos, a teor do que dispõe o art. 38 da Lei nº 8.666/93, e diferentemente do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo, possibilita a responsabilização solidária, já que o administrador decide apoiado na manifestação do setor técnico competente (...) Importante destacar que a Constituição Federal7 confere imunidade ao advogado quando ele, evidentemente, atua dentro dos limites da lei. Desse modo, se a manifestação jurídica encontrar amparo em jurisprudência ou doutrina especializada, não pode ser responsabilizado pelo TCU. Outro aspecto importante a tratarmos acerca da responsabilidade do Parecerista diz respeito à existência de minutas padrão. O TCU entendia, até meados de 2006, que todas as minutas de edital de licitação deveriam ser submetidas, individualmente, à aprovação da assessoria jurídica do órgão, vedando-se, por conseqüência, a utilização de minutas-padrão, conforme parágrafo único do já mencionado art. 38 da lei 8.666/93. Quando falamos em padronização o conceito que sempre vem à mente é o de se apurar situações que se repitam com frequência de modo que a criação de padrões visa propiciar um ganho de agilidade sem prejuízo de todas as salvaguardas necessárias. 7 Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Licitações e Contratos Administrativos 18 Desse modo, a partir do Acórdão 392/06, Plenário, o TCU passou a admitir a utilização de minuta padrão: “ A despeito de haver decisões do TCU que determinam a atuação da assessoria jurídica em cada procedimento licitatório, o texto legal – parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 – não é expresso quanto à essa obrigatoriedade. Assim, a utilização de minutas padrão, guardadas as necessárias cautelas, em que se limita ao preenchimento das quantidades de bens e serviços, unidades favorecidas, local de entrega dos bens ou prestação de serviços, sem alterar qualquer das cláusulas desses instrumentos previamente examinados pela assessoria jurídica, atende aos princípios da legalidade e também eficiência e da proporcionalidade.” 2.4.2 Edital O art. 40 da lei 8.666/93 estabelece as condições e informações que deverão constar do Edital. Um aspecto importante diz respeito à definição do objeto da licitação que deverá ter discrição sucinta e clara. Importante destacar o enunciado de Súmula 177 do TCU: “A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.” 2.4.2.1 Impugnação ao Edital A impugnação ao Edital está prevista no art. 41, §1º e § 2º da lei 8.666/93 sendo forma de defesa assegurada contra eventuais ilegalidades constantes no Edital ou no processo administrativo que originou a licitação. Licitações e Contratos Administrativos 19 Importante destacar que a via da impugnação (ou do pedido de esclarecimentos) deve ser utilizada quando o provável licitante detecta algum ponto obscuro no Edital sob pena de, mantendo-se silente, ser caracterizada sua aceitação integral aos termos do Edital. Um aspecto importante a se destacar é que, considerando que a contratação de bens e serviços pela Administração Pública significa, em última análise, utilização de dinheiro público e, portanto, de toda a sociedade, a lei estabelece que o direito à impugnação não é exclusivo dos interessados em participar da licitação, mas sim, de todo e qualquer cidadão que detecte alguma irregularidade no processo. A grande diferença entre a impugnação feita por qualquer cidadão daquela feita por qualquer licitante está no prazo. Enquanto o cidadão comum tem prazo de até 5 (cinco) dias úteis antes da realização da licitação, o prazo do licitante para a mesma impugnação é de até 2 (dois) dias úteis antes. Por fim, importante lembrar também o disposto no art. 113, § 1º da lei 8.666/93 que permite a qualquer licitante, cidadão ou contratado representar junto ao Tribunal de Contas. 2.4.3 Habilitação O objetivo primordial da habilitação é o de permitir à Administração averiguar se o licitante interessado em lhe fornecer bens ou prestar serviços está apto para tal. O art. 27 da lei 8.666/93 estabelece as categorias de habilitação permitidas, quais sejam, (i) habilitação jurídica; (ii) qualificação técnica; (iii) qualificação econômico- financeira; (iv) regularidade fiscal; (v) cumprimento ao disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal8 2.4.3.1 SICAF O SICAF constitui o registro cadastral do Poder Executivo Federal tendo como função o cadastramento e habilitação parcial de todos os que pretendem contratar com órgãos ou entidades federais. 8 Art. 7º (...) XXXIII - XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. (...) Licitações e Contratos Administrativos 20 2.4.3.2 Prazo de Validade das Propostas De modo a evitar que os licitantes fiquem vinculados às suas propostas eternamente a lei 8.666/93 estabelece, em seu art. 64, § 3º, o prazo de validade de 60 (sessenta) dias para cada proposta. É certo que a Administração pode convocar licitantes após esse prazo, contudo, caso isso aconteça, o licitante não está obrigado a cumprir os termos da proposta não podendo, portanto, sofrer qualquer punição a respeito. É verdade que tem se tornado cada vez mais comum as Comissões de Licitação solicitarem ao licitante a prorrogação da validade das propostas. Como já dissemos, não há qualquer obrigação do licitante em concordar com isso, contudo, uma vez aceito o pedido com a devida formalização, o licitante passará a ter o dever de honrar a proposta caso seja convocado dentro do novo prazo de validade. 2.4.3.3 Regularidade Fiscal O art. 29 da Lei 8.666/93 estabelece quais são os documentos passíveis de serem exigidos com a finalidade de aferir a regularidade fiscal. Um conceito a ser trabalhado quando falamos em regularidade fiscal é o de que, na hipótese do particular ter algum débito com a Administração Pública, tal débito inviabiliza a contratação ou o recebimento de qualquer valor por parte da Administração Pública, conforme previsto no art. 195, § 3º da Constituição Federal. Importante destacar que a necessidade do contratado manter-se adimplente junto à seguridade social persiste durante toda a execução do contrato. Nesse sentido o art. 55, XIII da lei 8.666/93 estabelece, como cláusula obrigatória dos contratos, a imposição de obrigação do contratado em manter, durante toda a execução do contrato, toda as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Tal dispositivo deve existir, pois, eventual permissão para que o inadimplente perante a seguridade social participe de licitações ou recebe valores, ferirá o princípio da isonomia na medida em que, não cumprindo com suas obrigações Licitações e Contratos Administrativos 21 fiscais, certamente aquele licitante poderá praticar preços mais baixos do que aquelas empresas que cumprem com suas obrigações de modo correto. 2.4.3.4 CNDT – Certidão Nacional de Débitos Trabalhistas Um dos mais recentes e polêmicos documentos que passaram a ser exigidos nahabilitação em licitações é a CNDT – Certidão Nacional de Débitos Trabalhistas. Introduzida pela Lei 12.440/11, que alterou a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei 8.666/93, tem por objetivo comprovar a inexistência de débitos inadimplidos pela Justiça do Trabalho, sendo expedida diretamente no site do TST – Tribunal Superior do Trabalho tendo validade de 180 (cento e oitenta) dias. Tal certidão pode ter apontamentos lançados pelo próprio magistrado, através de sistemas do TST o que, muitas vezes, representa lançamentos quando a ação ainda está em fase de execução. Uma grande polêmica gerada diz respeito à validade da certidão versus a dinâmica para inserção de novos apontamentos. Não é pouco comum nos depararmos, na prática, com situações em que, dentro da validade dos 180 (cento e oitenta) dias da certidão emitida, surjam novos apontamentos. Nesse momento, o que deve valer? A certidão emitida e que está dentro do prazo de validade ou a certidão emitida no momento da licitação em que constam apontamentos que a tornam positiva? O portal Comprasnet, principal meio utilizado para os pregões eletrônicos, em 20/03/2012 emitiu a seguinte orientação: “VALIDADE DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS TRABALHISTAS – CNDT ORIENTAÇÃO AOS PREGOEIROS, PRESIDENTES DE COMISSÃO E FINANCEIROS O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MP, no âmbito de sua atuação, por intermédio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – SLTI, e do Departamento de Logística e Serviços Gerais – Licitações e Contratos Administrativos 22 DLSG, esclarece que a validade da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT, a que se refere à Lei 12.440, de 07/07/2011, com base no inciso XIII, do art. 55 da lei 8.666, de 1993, está condicionada àquela disponível para emissão no sítio www.tst.jus.br/certidao na FASE DE HABILITAÇÃO, que revela a atual situação do licitante, ou seja, caso haja mais de um documento válido, isto é, dentro do prazo de cento e oitenta dias, prevalecerá a certidão mais recente sobre a antiga. Conforme o disposto no art. 4º da Lei 12.440/2011, esclarecemos que a incidência dessa Lei recairá obrigatoriamente nas licitações, nos empenhos e nos contratos a serem realizados” A polêmica está longe de ter uma solução sendo comum, apesar do pouco tempo de existência, a impetração de mandados de segurança para que pregoeiros e comissões de licitação aceitem a certidão válida que anexada ao envelope de habilitação em época própria em detrimento da certidão verificada no dia da licitação. Há que se destacar, inclusive, a existência da ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4716, proposta pela CNI – Confederação Nacional das Indústrias, questionando a constitucionalidade da lei que criou a CNDT. Até o presente momento não houve nenhuma decisão nessa ação. 2.4.4 Recursos Administrativos O art. 109 da lei 8.666/93 trata dos recursos administrativos cabíveis para os diversos atos existentes em um processo de licitação dividindo-os em três modalidades, quais sejam, recurso, representação e pedido de reconsideração. Antes de adentrarmos em cada uma dessas modalidades importante destacar que qualquer recurso administrativo deve se sujeitar a certos pressupostos recursais. Marçal Justen Filho9 classifica tais pressupostos em subjetivos e objetivos, sendo subjetivos a legitimidade e o interesse recursal e objetivos a existência de ato administrativo de cunho decisório, tempestividade, forma escrita, fundamentação e pedido de nova decisão. 9 Justen Filho, Marçal – Comentários à lei de Licitações e contratos administrativos – 14ª edição – São Paulo: Dialética, 2010, págs.923 à 931. Licitações e Contratos Administrativos 23 O recurso é cabível para as seguintes hipóteses devendo sempre ser apresentado no prazo de até cinco dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata: a) habilitação ou inabilitação do licitante (possuindo efeito suspensivo); b) julgamento das propostas (possuindo efeito suspensivo); c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa A representação, também cabível no prazo de até cinco dias úteis da intimação, é cabível com relação a decisão relacionada ao objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico. Por fim, o pedido de reconsideração, que deve ser interposto no prazo de até dez dias úteis da intimação do ato, é cabível em face de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4º do art. 87 da lei 8.666/93.10 O recurso será dirigido à autoridade superior por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão no prazo de até cinco dias úteis. Uma vez interposto um recurso, os demais licitantes serão comunicados para, caso queiram, apresentar impugnação ao recurso no prazo de até cinco dias úteis. Por fim, cumpre destacar que, em se tratando de licitação na modalidade Convite, os prazos para recurso e representação, bem como, para eventual impugnação ao recurso, serão de dois dias úteis. 10 Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...) § 4º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo (Declaração de Inidoneidade) é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação Licitações e Contratos Administrativos 24 2.5 Sistema S Por terceiro setor podemos entender o setor que compreende entidades privadas sem fins lucrativos ou econômicos que exploram atividades de interesse coletivo. Podemos qualificar as entidades do Terceiro Setor em: (i) Organizações Sociais – OS – regidas pela Lei 9.637/98; (ii) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) – reguladas pela Lei 9.790/99, que igualmente permite o repasse de recursos públicos a entidades por meio de termo de parceria; (iii) Serviços Sociais Autônomos – pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas por lei para o desempenho de atividades assistenciais ou de ensino a determinada categoria profissional. Em regra tais entidades são mantidas através de contribuições parafiscais. Importante destacar que, em que pese terem sido criadas pelo Estado, não integram a Administração Pública. O maior exemplo são as entidades integrantes do Sistema “S”. É certo que a Administração Pública não precisa licitar para firmar convênios, termos de parceria ou contratos de gestão com as entidades do terceiro setor. Contudo a dúvida maior que sempre existiu foi se tais entidades, por receberem recursos públicos, devem ou não licitar. O Decreto 5.504/05 estabelece a exigência de utilização do pregão, preferencialmente de forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos. Ou seja, o ente público ou privado que receba recursos da União deve, nas contratações de bens e serviços comuns, utilizar-se do pregão de preferência em sua forma eletrônica. Licitações e Contratos Administrativos25 Importante notar que tal obrigação, para os entes privados, não decorre diretamente de lei, mas sim, do fato dos gestores públicos (esses sim em decorrência de texto legal) serem obrigados a inserir, nos contratos com tais entidades, cláusula que as obrigue a utilizar o pregão em suas contratações. Contudo, em virtude dos inúmeros questionamentos que tais contratações sempre geraram, bem como, em decorrência dos diversos casos de uso indevido de dinheiro público em tais modalidades de contratação, foi publicada a Lei 13.019/14, que estabelece o regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público; Com relação às entidades do Sistema S que, reforce-se, não integram a Administração Pública, o Tribunal de Contas da União tem entendido que, evidentemente, não estão sujeitas à lei 8.666/93, contudo, devem aprovar regulamentos próprios que devem disciplinar suas licitações. Importante frisar que tais regulamentos próprios devem ser compatíveis com os princípios da Administração Pública. 2.6 Microempresas A Constituição Federal estabelece que a ordem econômica deve ter por princípio o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte brasileiras.11 Nesse sentido foi editada a Lei Complementar 123/06, posteriormente alterada pela Lei Complementar 147/14 e, mais recentemente, alterada pela Lei Complementar 155/16 que, ao cuidar do Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, procedeu significativas mudanças na participação dessas empresas em licitações. 11 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (...) Licitações e Contratos Administrativos 26 Mais recentemente foi publicado o Decreto 8.538/15 que regulamenta o tratamento favorecido à Microempresa e Empresa de Pequeno Porte nas licitações contratações no âmbito da Administração Pública Federal. Podemos destacar uma maior flexibilidade para a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, cabendo à microempresa comprovar sua regularidade fiscal e trabalhista somente no momento da assinatura do contrato, e não na fase de habilitação.12 Outro aspecto relevante diz respeito a critérios de desempate. A Lei Complementar 123/06 estabelece que será assegurado, como critério de desempate, a preferência de contratação de empresas de pequeno porte ou microempresas.13 Além disso, ocorrendo o empate entre propostas, é assegurado, na forma do art. 45, I, que a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada apresente proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado. É permitindo, ainda, que a União, Estados, Municípios e o Distrito Federal editem regulamentos que confiram tratamento favorecido a referidas empresas e que poderão compreender: a) a realização de licitação destinada exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) – com o advento da Lei Complementar 147/14, tal condição passou a ter caráter obrigatório; b) a obrigatoriedade de os licitantes subcontratarem microempresa ou empresa de pequeno porte, sendo certo que a redação original da Lei Complementar 123/06 estabelecia que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não poderia exceder a 30% (trinta por cento) do total licitado, contudo, com o advento da Lei Complementar 147/14, tal limite foi revogado passando, por consequência, a existir a possibilidade da subcontratação total do objeto; 12 Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e empresas e pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. (Redação dada pela Lei Complementar 155/16) 13 Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, a preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. Licitações e Contratos Administrativos 27 c) no caso de licitações para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível, a fixação de cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas ou de empresas de pequeno porte. 2.7 Conselhos Profissionais Em regra todos os Conselhos Profissionais estão obrigados a licitar exceto a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Tal obrigação é referendada por inúmeras decisões emanadas do TCU e confirmadas por jurisprudência do STF (MS nº 21.797-RJ. Rel. Min. Carlos Velloso. DJU, 9 de março de 2000). No caso da OAB, a existência de decisão do antigo Tribunal Federal de Recursos tem sido utilizada como fundamento para impedir a fiscalização do TCU. Tomando por base a linha de que os Conselhos Profissionais não estão obrigadas a seguir os parâmetros de licitação previstos na lei 8.666/93 temos no âmbito do STJ CC nº 21.923/MG, Segunda Seção. Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha. DJU, 2 de maio de 2000. Importante destacar que o entendimento do STJ baseia-se na alegação de que tais Conselhos seriam entidades de direito privado, não integrando a Administração Pública. Tal questão, contudo, é controversa inclusive perante os Tribunais Superiores. No sentido de que tais entidades são de direito público, vide: STF: ADI nº 1717-DF. Rel. Min. Sidney Sanches, por meio da qual foi declarada a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.649/98 haja vista a atividade de referidas entidades envolver poder de polícia e punição insusceptíveis de serem delegados a entidades de direito privado. Licitações e Contratos Administrativos 28 2.8 Da obrigatoriedade da Licitação e Hipóteses de Contratação Direta Como já exposto anteriormente, a regra para a contratação de bens e serviços por parte da Administração Pública é a da obrigatoriedade da licitação conforme previsto na própria Constituição Federal.14 Contudo, a própria Constituição estabelece a possibilidade de tal obrigatoriedade ser mitigada desde que haja expressa previsão legal para tal e, nesse sentido, passaremos a tratar das hipóteses de contratação direta. Uma primeira distinção a ser feita diz respeito às licitações dispensada e dispensável e à licitação inexigível. Nas licitações dispensadas e dispensáveis estamos diante de hipóteses em que, a rigor, haveria a possibilidade de competição, o que tornaria possível a realização da licitação ao passo que, na licitação inexigível, não seria possível existir competição entre interessados. Importante destacar que tanto a contratação direta através de dispensa quanto através de inexigibilidade são situações excepcionais e, portanto, mais do que nunca há a necessidade em serem justificadas conforme previsto no art. 26 da Lei 8.666/93.15 14 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, pucidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todosos concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.(...) (n.g.) Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; Licitações e Contratos Administrativos 29 Nesse sentido o TCU se manifestou a respeito no Acórdão 1.691/04 da Primeira Câmara: “ (...) quando contratar serviços ou comprar produtos por inexigibilidade ou dispensa de licitação, publique a ratificação da dispensa, bem como, a justificativa de preço e do fornecedor/contratado, nos termos do art. 26 da Lei nº 8.666/93 (...)” (n.g.) Seguindo a mesma linha temos o Acórdão 819/05, Plenário, do TCU: “ (...) determinar ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq que:(...) quando contratar a realização de cursos, palestras, apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares, demonstre, a título de justificativa de preços, que o fornecedor cobra igual ou similar preço de outros com quem contrata para eventos de mesmo porte, ou apresente as devidas justificativas, de forma a atender ao inc. III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93. (...) (n.g.) 2.8.1 Licitação Dispensada Todas as hipóteses de licitação dispensada estão relacionadas à alienação de bens sendo condicionadas à existência do interesse público e deverá ser precedida de prévia avaliação. Com relação aos bens imóveis a lei requer, ainda, autorização legislativa para órgãos da Administração direta e entidades autárquicas e fundacionais e, para todos, inclusive entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência. As hipóteses de licitação dispensada para alienação de imóveis estão elencadas no art. 17, I da Lei 8.666/93 e, por sua vez, o art. 17, II exige a realização de avaliação prévia para alienação de bens móveis e estabelece as hipóteses de dispensa. III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (n.g.) Licitações e Contratos Administrativos 30 2.8.2 Licitação Dispensável O art. 24 da Lei 8.666/93 estabelece, de forma exaustiva, as hipóteses em que a licitação é dispensável, ou seja, sem que caiba ao administrador público qualquer margem de interpretação visando ampliar tais hipóteses. Lucas Rocha Furtado, citando Maria Sylvia Zanella Di Pietro16 divide as hipóteses de licitação dispensável em quatro: a) em razão do valor; b) em razão de situações excepcionais; c) em razão do objeto; d) em razão da pessoa. Tomando por base tal classificação passemos a discorrer sobre cada uma dessas categorias. 2.8.2.1 Licitação Dispensável em razão do Valor É dispensável a licitação para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjuntamente e para outros serviços no valor de até R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais), desde que, também, não se refiram a parcelas de um mesmo serviço ou compra de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. Tais valores foram atualizados pelo Decreto Federal nº 9.412/18. O conceito adotado pelo legislador ao estabelecer tais hipóteses foi o de que, considerando os baixos valores envolvidos, frente às demais contratações realizadas pela Administração Pública, realizar uma licitação, com todos os seus requisitos formais, geraria um ônus desnecessário contrariando, até mesmo, o Princípio da Eficiência que rege todo o Direito Administrativo. Contudo, importante destacar que, ainda que dispensada a licitação, a lei 8.666/93 estipula como dever da Administração Pública a realização de pesquisa de preços 16 Furtado, Lucas Rocha – Curso de Licitações e contratos administrativos – 3ª edição revista e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2010, pág. 65 Licitações e Contratos Administrativos 31 de modo a justificar que o preço obtido com aquele fornecedor é compatível com os praticados pelo mercado de forma geral.17 Outro aspecto relevante a se destacar é o fato de que, sendo valores pequenos e dispensada a licitação, estaríamos diante de grande possibilidade de fraude na medida em que se fracione ou desmembre a compra em tantas quantas forem necessárias para que não se ultrapasse o valor de dispensa previsto em lei. Nesse sentido importante destacar o entendimento pacífico do TCU de que o fracionamento ou parcelamento de objetos do contrato que poderiam ser celebrados conjuntamente, unicamente para fugir da licitação, é conduta ilícita passível de punição. Por fim, importante destacar que a lei estabelece nesse particular tratamento diferente para consórcios públicos, fundações ou autarquias qualificadas como Agências Executivas. Em relação a tais entidades os valores para contratação por dispensa de licitação são o dobro dos valores permitidos para os demais órgãos da Administração Pública. Assim, enquanto para as demais entidades fica dispensável a licitação para contratação de obras e serviços de engenharia no valor de até R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais), para os entes privilegiados acima mencionados tal valor sobe para R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais) da mesma forma que a dispensa para contratação de outros bens e serviços que não os de engenharia é permitida, para os demais entes, até o valor de R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais), para os entes privilegiados que mencionamos tal valor sobe para R$ 35.200,00 (trinta e cinco mil e duzentos reais). Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (n.g.) Licitações e Contratos Administrativos 32 2.8.2.2 Licitação Dispensável em razão de situações excepcionais 2.8.2.2.1 Contrato Emergencial O art. 24 da lei 8.666/93 estabelece, emseus incisos III e IV, a possibilidade de dispensa de licitação quando a Administração estiver diante de casos de emergência, calamidade pública, guerra ou grave perturbação da ordem.18 Tal medida é necessária na medida em que, diante de tais situações de exceção, a realização de um procedimento licitatório, com todos os seus requisitos formais, geraria um grande atraso a contratações que visam satisfazer necessidades prementes da Administração. De todo modo, importante relembrar que, em sendo contratação direta, a fundamentação para a inexistência de licitação deve ser extremamente detalhada o que nos impõe debater mais os conceitos, até certo ponto subjetivos, presentes nos incisos III e IV do art. 24 da lei 8.666/93. Outro aspecto relevante é que a situação de urgência ou emergência seja imprevisível. É comum nos depararmos com situações em que a “emergência” decorre, na verdade, de inércia do administrador de modo a permitir uma contratação direta quando não seja mais possível aguardar a concretização de uma licitação para formalizar determinada contratação. O antigo entendimento do TCU era de que tais situações não poderiam ser utilizadas para caracterizar a emergência necessária à contratação direta.19 18 Art. 24. É dispensável a licitação: (...) III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; (...)” (n.g.) 19 Processo nº 007.826/94-0. Nessa ocasião o TCU julgou irregular a contratação sem licitação, amparada em pretensa urgência, de serviços visando à comemoração do “tricentenário” da Casa da Moeda do Brasil. Também os acórdãos TCU nº 3.132/05 e 1.710/06, ambos da Primeira Câmara, são no sentido de “a situação emergencial ou calamitosa que possibilita a contratação com dispensa de licitação ser somente aquela que ocorre à revelia das possibilidades normais de prevenção. Não pode ser imputada à desídia administrativa ou à falta de planejamento por parte da Administração. A inércia do administrador não pode justificar a adoção de contratos emergenciais.” Licitações e Contratos Administrativos 33 Contudo, o atual entendimento do Tribunal de Contas da União é no sentido de que, ainda que a emergência decorra de desídia ou falta de planejamento do Administrador, poderá ocorrer a dispensa de licitação na medida em que tais falhas não eliminam a situação concreta de emergência em que tal contratação se tornou. Verificados esses requisitos, deverá a Administração fundamentar a dispensa de licitação para efetuar a contratação direta. 2.8.2.2.2 Licitação Deserta – Ausência de Interessados Tal situação é prevista no inciso V do art. 24 da lei 8.666/93 e disciplina a hipótese em que, ocorrendo uma licitação sem que haja o comparecimento de interessados e sua repetição gere prejuízos à Administração, possa ocorrer a contratação direta. Importante destacar que, nesse caso, a contratação deve ser feita seguindo os exatos termos do Edital da licitação deserta. 2.8.2.2.3 Licitação Fracassada Em primeiro lugar há que se distinguir licitação deserta da licitação fracassada. Na licitação deserta faltam interessados ao passo que na licitação fracassada há o comparecimento de licitantes, contudo, ao final, todas as propostas e licitantes são inabilitados ou desclassificados. Na hipótese da licitação fracassada a primeira medida a ser adotada pela Administração Pública é a concessão de prazo de até oito dias úteis para que haja a apresentação de nova proposta ou novos documentos desde que em linha com os termos do Edital, conforme § 3º do art. 48.20 Assim, não sendo apresentados novos documentos ou propostas, aplica-se o inciso VII do art. 24 que assim prevê: “VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem 20 Art. 48 (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis Licitações e Contratos Administrativos 34 incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços.” 2.8.2.2.4 Outras hipóteses de contratação direta decorrentes de situações excepcionais Alguns exemplos de outras hipóteses previstas no art. 24 são, sem prejuízo dos demais incisos constantes do mesmo artigo: a) intervenção da União no domínio econômico para regular preços ou normalizar abastecimento (inciso VI); b) quando existir possibilidade de comprometimento da segurança nacional (inciso IX); c) aquisição de bens e serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional (inciso XIV); d) compras ou contratações de serviços para abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos, ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional (inciso XVIII); e) entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água (inciso XXXIII). 2.8.3 Licitação Dispensável em razão do Objeto Algumas hipóteses de dispensa previstas no art. 24 têm relação exclusiva com o objeto a ser licitado, quais sejam: a) compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração cujas necessidades de instalação e Licitações e Contratos Administrativos 35 localização condicionem a sua escolha desde que o preço seja compatível com o valor de mercado (inciso X); b) compra de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis (inciso XII); c) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos (inciso XV); d) impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais (primeira parte do inciso XVI), e) aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica (inciso XVII); f) aquisição de bens ou materiais para as Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo (inciso XIX); g) aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pelo CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições oficiais credenciadas (inciso XXI); h) contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e e ExtensãoRural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária – PRONATER (inciso XXX); 2.8.4 Licitação Dispensável em razão da Pessoa A principal hipótese de dispensa de licitação em razão da pessoa que efetua a contratação está prevista no inciso VIII do artigo 24 da lei 8.666/93: “VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse Licitações e Contratos Administrativos 36 fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.”(n.g.) Pela leitura do dispositivo temos que a dispensa ocorre somente quando o contratante for pessoa jurídica de direito público interno, ou seja, apenas a Administração Pública direta e respectivas autarquias e fundações públicas na medida em que os demais órgãos da Administração Pública indireta, a rigor, possuem personalidade jurídica de direito privado. Outra hipótese a ser destacada diz respeito à segunda parte do inciso XVI do art. 24: “XVI – (...) bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico.” (n.g.) Outra hipótese de dispensa em razão da pessoa está prevista no inciso XX e diz respeito à contratação associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Além disso, o inciso XIII estabelece outra hipótese de dispensa em razão da pessoa no que tange à contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso. Nessa hipótese é importante destacar que tal contratação direta somente pode ocorrer se, de forma simultânea, forem preenchidos os seguintes pressupostos: a) a finalidade buscada pela instituição for pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional ou recuperação social do preso; b) a inquestionável capacidade do instituto para o desempenho da atividade contratada; c) ausência de fins lucrativos da instituição. Licitações e Contratos Administrativos 37 Por fim, o art. 24 da lei 8.666/93 estabelece ainda outras hipóteses de dispensa em razão da pessoa, quais sejam: a) contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado (inciso XXII); b) contratação realizada por empresa pública e sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas para a aquisição ou alienação de bens (inciso XXIII); c) contratação realizada por Instituto de Ciência e Tecnologia ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida (inciso XXV); d) na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou convênio de cooperação (inciso XXVI); e) na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (inciso XXVII); f) na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal (inciso XXX); g) na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (inciso XXXIII) Licitações e Contratos Administrativos 38 2.8.5 Licitação Inexigível Essa modalidade de exceção ao princípio da obrigatoriedade de licitar caracteriza-se pela ausência de competitividade em relação ao objeto licitado conforme previsto no art. 25 da lei 8.666/93.21 2.8.5.1 Fornecedor Exclusivo A primeira hipótese de inexigibilidade, prevista no inciso I do art. 2522, refere-se à existência de fornecedor exclusivo o que, obviamente, impede qualquer tentativa em se obter uma outra proposta que não a daquele único fornecedor. Nesse aspecto importante destacar que deve ser bem fundamentada a necessidade em se contratar algo que, a rigor, só um determinado fornecedor pode oferecer, bem como, deve ser amplamente demonstrado que, de fato, tal exclusividade existe. Um aspecto crucial a ser abordado é que a exclusividade que justifica a dispensa de licitação está relacionada ao produto, e não à marca. 2.8.5.2 Serviços Técnicos a Serem Prestados por Profissionais de Notória Especialização A segunda hipótese de inexigibilidade prevista no inciso do art. 25 da lei 8.666/93 diz respeito à contratação de serviços técnico-profissionais especializados prestados por profissionais ou empresas de notória especialização. O ponto de grande polêmica acerca dessa hipótese de inexigibilidade diz respeito ao fato da exigência da reunião simultânea de três requisitos diferentes: 21 Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial (...)” (n.g.) 22 Art. 25. (...) I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes (...) (n.g.) Licitações e Contratos Administrativos 39 a) que se trate de contratação de um dos tipos de serviços técnicos especializados mencionados no art. 13 da Lei 8.666/9323; b) que o serviço seja de natureza singular e; c) que o contrato se faça com profissional ou empresa de notória especialização. Sobre tais requisitos vejamos o posicionamento do STJ a respeito: “ A contratação de serviços (caso dos autos) sem licitação, depende, portanto de três condições: 1) a enumeração do serviço no dispositivo legal supracitado (art. 13); 2) sua natureza singular, isto é, não basta estar enumerado no art. 13 da Lei nº 8.666/93, sendo necessário que o serviço se torne único devido à sua complexidade e relevância; e 3) a notória especialização do profissional (conforme disposto no § 1º do art. 25 acima transcrito). Assim, não é qualquer serviço descrito no art. 13 da Lei nº 8.666/93 que torna inexigível a licitação, mas aquele de natureza singular, que exige a contratação de profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa.” (RESP nº 704.108/M) 23 Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados
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