DIREITO PROCESSUAL PENAL II

Prévia do material em texto

DIREITO PROCESSUAL PENAL II
PRISÃO
CONCEITO E MODALIDADES
*Privação de liberdade do indivíduo, por motivo lícito ou ordem legal, mediante clausura
*Prisão-pena
*Prisão sem pena: civil, disciplinar e processual (provisória ou cautelar) - ainda havia a previsão de prisão administrativa
*Prisão civil (art. 5º., LXVII, CR) – vide súmula vinculante 25 STF e 419 STJ
*Prisão administrativa (não recepcionada pela CR)
*prisão disciplinar (art. 5º., LXI, CR)
*Prisão processual penal
			a) prisão preventiva (art. 311 a 318, CPP)
			b) prisão temporária (Lei 7.960/89)
			c) prisão domiciliar (art. 317 e 318, CPP)
*Prisão em flagrante (art. 301 a 318, CPP) – antes da reforma era considerada prisão provisória ou cautelar, com caráter autônomo, mas agora figura apenas como medida “pré-cautelar” ou “subcautelar”.
CAUTELARIDADE: SOCIAL E PROCESSUAL
Requisitos: fumus comissi delicti (indícios suficiente de autoria ou participação) e periculum in libertatis (existência de risco social ou processual)
Possibilidades jurídicas de prisão: flagrante delito, e ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (exceções: prisões durante os estados de sítio e de defesa – art. 136, §3º., I e 139, II, CR)
Prisão para averiguação
PRISÃO E INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
Art. 5º., XI, CR e 283, CPP
	a) Caso de flagrante, a qualquer hora do dia ou da noite
	b) Ordem judicial, apenas durante o dia, permitindo-se inclusive o arrombamento, se necessário (com a presença de duas testemunhas)
Conceito de domicílio – art. 150, §§4º. e 5º., CP 
Não se pode prender ou deter qualquer eleitor, 5 dias antes e 48 horas após o encerramento das eleições. Exceção: a) flagrante delito; b) sentença criminal condenatória transitada em julgado; c) desrespeito a salvo-conduto.
PRISÃO ESPECIAL
Consiste no recolhimento em lugar distinto da prisão comum. No caso de inexistir estabelecimento específico, será o preso especial recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. De igual forma, não será transportado juntamente com preso comum.
A prisão especial cessa quando transitar em julgado a sentença penal condenatória.
Tem prerrogativa da prisão especial (art. 295, CPP):
I - Os ministros de Estado;
II - Os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; 
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;
IV - Os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
V – Os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; 
VI - Os magistrados;
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
VIII - os ministros de confissão religiosa;
IX - Os ministros do Tribunal de Contas;
X - Os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;
XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.
Os inferiores e praças de pré, onde for possível, serão recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos (Art. 296, CPP).
O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes (art. 300, parágrafo único, CPP)
Além dessas pessoas, também gozarão de prerrogativa, devendo ser recolhidos à sala de Estado-Maior das Forças Armadas:
a) os advogados (art. 7º., Lei 8.906/94)
b) os magistrados (art. 33, III, Lei Complementar 35/79)
c) membros do Ministério Público (art. 40, V, Lei 8.625/93)
	Ainda há: a) pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei 3.9878/61); b) dirigentes de entidades sindicais que representam empregados, empregadores, profissionais liberais, agentes e trabalhadores autônomos (Lei 2.860/56)
O art. 1º. da Lei 5.256/67 expressa que, se não houver estabelecimento prisional adequado para encarceramento daquele que goza do benefício da prisão especial, o magistrado, tendo em conta a gravidade das circunstâncias da perpetração do delito, após a oitiva do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou investigado em sua própria residência, da qual não poderá se afastar sem prévia ordem judicial.
Contudo, há entendimento de que a Lei 10.258/01, ao prever que a prisão especial consiste na simples cela separada ou em “alojamento coletivo”, acabou por derrogar a Lei 5.256/67, afastando, portanto, a possibilidade de prisão domiciliar. Logo, bastaria a cela individual ou uma galeria ou ala onde somente estivessem “presos especiais” para que a garantia insculpida no art. 295 do CPP estivesse satisfeita.
Todavia, para os advogados ainda subsistirá a prisão domiciliar (art. 7º., V, Lei 8.906/94, HC129.722/RS, STJ).
O Presidente da República, por força do art. 86, §3º., CR, não está sujeito à prisão, nas infrações penais comuns, enquanto não sobrevier sentença condenatória (aplica-se o mesmo ao Governador de Estado).
Os presos provisórios deverão ficar separados dos presos condenados (art. 300, CPP)
MANDADO DE PRISÃO
À exceção das situações de estados de sítio e de defesa e do flagrante delito, a prisão somente será legal se fundada em ordem escrita e fundamentada do juiz competente, que será expedida na forma de mandado de prisão, conforme art. 285, caput, CPP, que por força do art. 285, parágrafo único, CPP:
a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;
b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos;
c) mencionará a infração penal que motivar a prisão;
d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;
e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.
Cumprimento de mandado de prisão dentro do território nacional, mas em comarca diversa: 
a) carta precatória; 
b) requisição por qualquer meio de comunicação.
Nesse caso, além da comunicação do motivo da prisão e do valor da fiança, determina-se que a autoridade requisitada, quando reputar necessário, confirme a autenticidade da ordem judicial e então a cumpra.
Preso fora da comarca, o juiz processante deverá providenciar a remoção do preso em 30 (trinta) dias
PRISÃO EM FLAGRANTE
Etimologia: do latim flagrare (queimar) e flagrantis (ardente, abrasador, que queima).
A doutrina costuma definir a prisão em flagrante como a detenção do indivíduo no momento da maior certeza visual da prática do crime (embora esse conceito não contemple todas as hipóteses legais de flagrante).
Portanto, prisão em flagrante é aquela realizada nas hipóteses legalmente previstas como tal – não só quem está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la, mas também aquele que já a praticou, nas circunstâncias ali especificadas.
Permitida pela CR (art. 5º., LXI), portanto compatível com o princípio constitucional da presunção da inocência, a prisão em flagrante independe de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, tendo, por isso, caráter administrativo.
Para evitar abusos, a prisão em flagrante deve ser cercada de formalidades legais (vide arts. 304 a 307, CPP).
Momentos distintos da prisão em flagrante (embora se perfaça com a voz de prisão):
a) captura
b) lavratura do auto
c) custódia	
A prisão em flagrante não mais subsiste com a simples homologação do juiz, sendo necessário, para que ele permaneça preso, a presença dos requisitos dos arts. 311 e 312, convertendo-se o flagrante em prisão preventiva (se não for o caso de substituição por medida cautelar alternativa à prisão)
Classificações
1) flagrante próprio (art. 302, I e II, CPP): o agente é surpreendido (a) no instante em que está cometendo a infração, ou (b) no momento em que acabou de cometê-la (também chamado de perfeito, real ou propriamente dito)
2) flagrante impróprio (art. 302, III, CPP): oagente é perseguido pela autoridade, ofendido ou qualquer outra pessoa logo após a prática do fato delituoso, em situação que faça presumir ser o autor da infração (também chamado de imperfeito ou quase flagrante)
3) flagrante presumido (art. 302, IV, CPP): o agente é encontrado, logo depois da ocorrência de fato delituoso, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (também chamado de ficto)
	Significados das expressões logo após e logo depois
Circunstâncias em que se efetua a prisão em flagrante:
1) flagrante preparado ou provocado (vide súmula 145 STF)
2) flagrante esperado
3) flagrante forjado, urdido, fabricado ou maquiado
4) flagrante retardado, diferido ou protelado (art. 2º., II, Lei 9.034/95 e art. 53, II, Lei 11.343/06)
Casos especiais
Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP)
Crimes habituais
Referindo-se a infrações penais, abrange os crimes, dolosos ou culposos, e as contravenções penais.
Nos crimes de ação privada e pública condicionada à representação, a lavratura do auto de prisão em flagrante dependerá de autorização da vítima ou quem o represente (como não há prazo definido em lei, entende-se que deva ser o de 24 horas após a prisão)
Formalidades da prisão em flagrante. Súmula Vinculante 11 STF: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
a) providências preliminares: comunicação à família do preso ou à pessoa por ele indicada, bem como ter ciência do direito à assistência de um advogado (art. 5º., LXII e LXIII, CR)
b) lavratura do auto de prisão em flagrante
c) entrega da nota de culpa (documento que informa ao preso a razão de sua prisão e a identidade de quem o prendeu, art. 5º., LXIV, CR)
d) comunicação ao juiz competente (extensivo ao Ministério Público)
Prisão na presença de autoridade (art. 307, CPP)
Uso de algemas (Súmula vinculante 11 STF)
Reclamação (art. 102, I, l, CR)
Procedimento ao receber o auto de prisão em flagrante
Relaxar a prisão ilegal (inciso I)
Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inciso II)
Fim da autonomia da prisão em flagrante
Conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança (inciso III)
Liberdade provisória e relaxamento da prisão
Quem pode ser preso em flagrante?
Em geral, qualquer pessoa surpreendida na prática de um delito penal.
Exceções:
a) menores de 18 anos
b) diplomatas estrangeiros
c) Presidente da República
d) condutor de veículo que prestar socorro à vítima
e) autor de infração de menor potencial ofensivo que seja encaminhado ao juizado especial ou assume o compromisso de a ele comparecer
f) aquele que se apresenta à autoridade após o cometimento de delito (independentemente do prazo de 24 horas), desde que não esteja sendo incessantemente perseguido
Podem ser presos em flagrante, somente nos crimes inafiançáveis:
a) senadores e deputados, federais e estaduais
b) membros do Ministério Público
c) magistrados
d) advogados, por motivo de exercício da profissão
Sujeito ativo do flagrante
No caso de flagrante facultativo: qualquer do povo.
No caso de flagrante obrigatório: autoridade policial e/ou qualquer de seus agentes
PRISÃO PREVENTIVA
Generalidade e conceitos
Modalidade de prisão provisória, decretada pelo juiz a requerimento de qualquer das partes, por representação do delegado de polícia ou de ofício, em qualquer momento da persecução penal, para garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Decretação
Deixou de ser automática, e passou a se exigir, em cada caso, a análise pelo juiz da existência dos requisitos, conforme o caso concreto.
Pode ser decretada:
a) de ofício (desde que com a ação penal em curso)
b) a requerimento do Ministério Público
c) requerimento do querelante
d) requerimento do assistente (inovação da Lei 12.403/11)
e) representação da autoridade policial
Contra decisão que decreta a prisão preventiva, cabe HC. Contra decisão que a indefere ou a revoga, cabe RESE.
Requisitos (englobando pressupostos e fundamentos)
Pressupostos: fumus comissi delicti ou fumus boni juris: a) existência da prova da materialidade; b) indícios de autoria
Fundamentos: periculum in libertatis: a) garantia de ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d) assegurar a aplicação da lei penal
Descumprimento de obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (vide casos em que medidas cautelares foram concedidas em casos cujos crimes têm pena igual ou inferior a 4 anos)
Admissibilidade
a) crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos de reclusão;
b) réu reincidente em crime doloso
c) violência doméstica e familiar contra mulher
d) houver dúvida sobre identidade civil da pessoa ou quando ela não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la (nesse caso, identificado o acusado deve ele ser posto imediatamente em liberdade pela autoridade responsável por sua custódia, independentemente de ordem judicial, salvo existência de outra ordem, ou porque a constrição esteja fundada em outro(s) fundamento(s)
e) não ser a infração contravenção penal
f) não haver prova de excludente de ilicitude ou culpabilidade
Prazo
Caráter rebus sic stantibus, ou seja, não possui prazo, vigorando enquanto as coisas permanecerem no estado em que se encontram
Excesso de prazo. Súmula 64 STJ: NÃO CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL O EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO, PROVOCADO PELA DEFESA
PRISÃO DOMICILIAR
Requisitos da prisão domiciliar
quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos; 
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; 
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 
IV - Gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo está de alto risco;
LEI ANTIDROGAS E LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
Art. 59, Lei 11.343/06
PRISÃO TEMPORÁRIA
Tem por finalidade permitir, com a prisão do investigado, a investigação de crimes graves (Lei 7.960/89)
Periculum in libertatis (art. 1º., I e II):
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
Fumus commissi delicti (art. 1o., III):
Quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lein° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
Somente será decretada durante a investigação criminal, e nunca durante a ação penal.
Não pode ser decretada de ofício. Somente a requerimento do Ministério Público, ou por representação da autoridade policial (ouvido o Ministério Público)
Prazo
a) crimes do rol da Lei 7.960/89, 5 dias, prorrogável por mais 5 dias, em caso de extrema e comprovada necessidade;
b) crimes hediondos e equiparados, 30 dias, prorrogável por mais 30 dias, em caso de extrema e comprovada necessidade
Não se computa o prazo para verificação de excesso de prazo, caso ela se converta em prisão preventiva.
Disposições gerais
a) efetuada a prisão, deve a autoridade policial informar o preso sobre seus direitos constitucionais (inclusive com entrega de nota de culpa)
b) o preso temporário deve permanecer, obrigatoriamente, segregado separado dos demais detentos
c) decorrido o prazo de detenção, deve ser posto em liberdade imediatamente pela autoridade responsável por sua custódia, independente de ordem judicial ou alvará de soltura (salvo se prorrogado o prazo, ou decretada sua prisão preventiva)
d) Em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de vinte e quatro horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária
e) do indeferimento da prisão temporária cabe RESE. Da decretação, cabe HC.