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Direito Administrativo: Teoria e Questões Comentadas para AFT Aula Inaugural Conceito e fontes do Direito Administrativo. Regime jurídico administrativo. A Administração Pública: Conceito. Poderes e deveres do administrador público. Uso e abuso do poder. Poderes Administrativos: poder vinculado, poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br Beleza galera, Tudo bem? Ansiosos? E essa autorização hein, sai ou não? Mas, como já dizia nosso grande filósofo Galvão Bueno: “muita calma nessa hora!!”. Vai sair sim! Quem sabe quando vocês estiverem lendo esse texto, a autorização já esteja engatilhada para ser publicada no Diário Oficial da União. Para quem ainda não me conhece, meu nome é Jeferson Marinho, Auditor-Fiscal do Trabalho desde agosto de 2010, e um concurseiro incurável! Mesmo hoje, ocupando um cargo de ponta no Executivo Federal, simplesmente não consigo sair deste mundo. Por isso estou aqui agora, compartilhando parte de minha pequena longa experiência com vocês, ensinado um pouco e aprendendo muito. E parafraseando aquela lanchonete lá: “amo muito tudo isso”. Só pra demonstrar este longo caminho que percorri, e é só com esta intenção (juro mesmo, rs! ), vou listar os concursos que passei e que fui convocado: • Assessor Jurídico do Tribunal de Contas do Piauí • Analista Judiciário do TRF da 1º Região • Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça do Piauí • Técnico administrativo do TRE do Maranhão • Técnico bancário da CEF Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 2/51 • Técnico previdenciário ... E esses são só os que passei, agora imaginem quantos outros perdi..., porém não falemos neles agora, vamos deixar pra uma próxima aula, está bom? kkkkk Pois bem, passada esta breve introdução, rumemos ao que interessa: nosso curso. Estou propondo, nestas linhas e nas próximas, um passeio pelas questões que envolvem conhecimento de Direito Administrativo brasileiro. De um modo bem pragmático, claro, trazendo os dispositivos legais, conceitos e posições doutrinárias dos nossos melhores administrativistas, bem como as inclinações e construções jurisprudenciais das nossas mais altas Cortes. Nosso objetivo, é bom deixar bem claro, é reforçar o seu estudo, complementar seus conhecimentos. Nossas aulas não são indicadas para principiantes no estudo de Direito Administrativo. Não porque abordaremos conceitos complexos, não, pelo contrário! Tentarei ser o mais didático e pragmático possível, porém, como o curso é voltado para resolução de questões, em determinados momentos serão necessários conhecimentos prévios sobre determinados assuntos. Vamos explorar principalmente as questões elaboradas pela ESAF, porém, quando (e se) julgarmos necessário, vamos trazer à analise outras elaboradas pelo CESPE, FCC e FGV. Mas por que a ESAF será nosso foco inicial? Porque foi esta instituição que elaborou as últimas provas do concurso para ingresso na carreira de AFT! Também porque foi a Escola Fazendária que, há pouco tempo, elaborou provas para cargos de ponta do Executivo Federal (Auditor da Receita, Analista Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 3/51 Tributário, Procurador da Fazenda Nacional e outros), concursos estes de organização semelhante à que será exigida para o de AFT. Quanto ao conteúdo, como o edital ainda não foi publicado, acho legal termos por base os tópicos do último. O edital ESAF n.º 124/09, disponível no endereço eletrônico da organizadora (www.esaf.fazenda.gov.br). Tudo bem? Senhores, estarei disponível para dúvidas, elogios, críticas no e-mail: jeferson@concurseiro24horas.com.br. Nossas aulas terão o seguinte cronograma: Aula Inaugural - 01/01/2013 Conceito e fontes do Direito Administrativo. Regime jurídico administrativo. A Administração Pública: Conceito. Poderes e deveres do administrador público. Uso e abuso do poder. Poderes Administrativos: poder vinculado, poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia. Aula 01 – 10/01/2013 Organização administrativa brasileira: princípios, espécies, formas e características. Centralização e Descentralização da atividade administrativa do Estado. Concentração e Desconcentração. Administração Pública. Direta e Indireta, Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista. Entidades paraestatais. Organizações Sociais. Contratos de Gestão. Aula 02 – 18/01/2013 Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 4/51 Atos Administrativos: fatos da Administração Pública, atos da Administração Pública e fatos administrativos. Conceito, formação, elementos, atributos e classificação. Mérito do ato administrativo. Discricionariedade. Ato administrativo inexistente. Atos administrativos nulos e anuláveis. Aula 03 – 28/01/2013 Teoria dos motivos determinantes. Revogação, anulação e convalidação do ato administrativo. Serviços Públicos: conceitos: classificação; regulamentação; controle; permissão; concessão e autorização. Aula 04 – 08/02/2013 Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União: provimento e vacância de cargos públicos, remoção, redistribuição, direitos e vantagens, licenças e afastamentos e seguridade social do servidor (Lei nº 8.112, de 11/12/1990, atualizada). Aula 05 – 15/02/2013 Regime Disciplinar dos Servidores Públicos Civis da União: Lei nº 8.112/90. Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal – Decreto nº 1.171, de 22/6/1994. Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal (Decreto nº 6.029, de 1º/2/2007). Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal – Decreto nº 1.171, de 22/6/1994. Aula 06 - 01/03/2013 Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 5/51 Lei da Improbidade Administrativa (8.429/92). Código Penal Brasileiro: Título XI – Dos Crimes contra a Administração Pública – Capítulos I, II e II-A – arts. 312 a 337-D. Aula 07 – 11/03/2013 Responsabilidade civil do Estado. Ação de Indenização. Ação Regressiva. Controle da Administração Pública: Conceito. Aula 08 – 18/03/2013 Tipos e Formas de Controle. Controle Interno e Externo. Controle Prévio, Concomitante e Posterior. Controle Parlamentar. Controle pelos Tribunais de Contas. Controle Jurisdicional. Meios de Controle Jurisdicional. Aula 09 - 29/03/2013 Constituição Federal: Título III, Capítulo VII – Da Administração Pública. Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784, de 29/1/1999). Aula 10 – 12/04/2012 Sugestões de temas para discursiva ---------------------------------------------------------------------------------------- Então? Beleza? Deixemos de conversa e mãos à obra!!!! ;) Aula Inaugural • Conceito e fontes do Direito Administrativo. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.brwww.concurseiro24horas.com.br 6/51 • Regime jurídico administrativo. • A Administração Pública: Conceito. • Poderes e deveres do administrador público. • Uso e abuso do poder. • Poderes Administrativos: poder vinculado, poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia. 1 – (ESAF/Fiscal do Trabalho/2003) O regime jurídico administrativo consiste em um conjunto de princípios e regras que balizam o exercício das atividades da Administração Pública, tendo por objetivo a realização do interesse público. Vários institutos jurídicos integram este regime. Assinale, entre as situações abaixo, aquela que não decorre da aplicação de tal regime. a) Cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. b) Auto-executoriedade do ato de polícia administrativa. c) Veto presidencial a proposição de lei. d) Natureza estatutária do regime jurídico prevalente do serviço público. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 7/51 e) Concessão de imissão provisória na posse em processo expropriatório. Comentários Esta questão foi cobrada pela ESAF no concurso para ingresso na carreira de Fiscal do Trabalho (hoje Auditor-Fiscal do Trabalho) em 2003. Praticamente todas as questões que envolvem conceitos de regime jurídico administrativo são doutrinárias. Esta, especificamente, exige que o candidato conheça as características do referido regime, e mais, que também reconheça tais atributos em institutos legais previstos no nosso ordenamento jurídico. Para entender este tema (Regime Jurídico Administrativo), faz-se necessário antes entendermos o que é Direto Administrativo. Segundo o mestre Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo é o “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.”. Este ramo do Direito cuida das normas que devem reger as atividades do Estado enquanto Administração Pública! Entendeu? Não? Vou explicar! Os senhores já ouviram falar na Teoria da Separação dos Poderes? Ouviu, mas não lembra? Vamos então refrescar a sua memória: por esta Teoria, alinhavada pelos gregos antigos, consolidada por Montesquieu, e aperfeiçoada no último século, o Poder estatal, para evitar abusos, deve ser divido em três faces distintas: Poder Judiciário, Poder Legislativo e Poder Executivo. Caberia, Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 8/51 portanto, ao Direito Administrativo, reger as atribuições do Estado na sua função executiva, enquanto Administração Pública! Como nosso foco aqui não é Constitucional, vamos nos contentar com esse breve resumo da teoria acima, sem considerar as novas tendências de que o Poder é único, logo não pode ser divido..., o que pode é ter funções diferentes, e tal... Aqui não o momento para se discutir isso! Foco senhores, foco! Por disciplinar tais atividades, tais agentes e tais órgãos, sempre visando o interesse coletivo, as regras inerentes à Administração Pública não podem ser iguais àquelas que regem as relações privadas, né? Só para você perceber a diferença, imagine que você tem uma empresa de impressão de livros, e seu irmão tenha outra de industrialização de folhas de papel, para ajudá-lo em momento difícil, você poderia concentrar todos os seus pedidos de folhas na empresa dele, mesmo que fosse o fornecedor mais caro da região. O negócio é seu! O prejú também será! Agora, se o negócio envolvesse uma editora pública, que necessitasse de um grande carregamento de folhas de papel, o responsável pela compra não pode simplesmente escolher de quem ele vai comprar não! Quando as negociações envolverem interesse público, é necessária transparência, o processo de aquisição tem seguir princípios e regras pré-determinadas, que prezem sempre SUPREMACIA e INDISPONIBILIDADE do INTERESSE PÚBLICO. Na realidade, toda essa introdução acima foi só pra demonstrar isso: Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 9/51 Regime Jurídico Administrativo, repetindo, pode ser traduzido a partir desses dois princípios: a. Princípio da supremacia do interesse público sobre o direito privado – Por este postulado, a Administração Pública dispõe de uma série de prerrogativas que podem ser usadas, sempre fundamentas no interesse público, para garantir a implementação dos anseios de todos. É com base neste princípio basilar que o Estado pode intervir na propriedade privada (limitações, servidões administrativas, tombamento, requisição...)., rever seus próprios atos, alterar, suspender e rescindir unilateralmente contratos administrativos, executar diretamente as garantias oferecidas em por conta de tais contratos. É por ele também, que se justificam as prerrogativas processuais do Estado, como por exemplo, o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, juízo privativo, além da execução por regime de precatórios. b. Princípio da indisponibilidade do interesse público – Aqui seria o outro lado da moeda! Seriam as restrições impostas aos administradores Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 10/51 públicos consubstanciadas na observância obrigatória do bem coletivo em todas suas ações e decisões. O interesse público, os direitos dos administrados coletivamente considerados são inegociáveis, indisponíveis. É justamente este princípio que justifica a contratação de servidores através de concurso público, a obrigatoriedade de publicação de alguns atos administrativos (veremos adiante), a necessidade do estabelecimento do processo licitatório para a contratação de serviços ou fornecimentos de bens, isso entre várias outras restrições. Bem, feitas essas considerações iniciais, passeamos agora a análise das assertivas: a) Cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. Comentário: Nos contratos firmados pela Administração, celebrados segundo as regras de Direito Público, há certas cláusulas (disposições contratuais) que extrapolam as regras do direito privado, mitigando a igualdade formal prevista na Teoria Geral do Contrato. O interesse coletivo, que impulsiona o Estado nestes pactos, exige que se estabeleça certa desigualdade entre os contratantes, concedendo uma posição de superioridade para Administração Pública, a partir de uma série de prerrogativas legais que devem ser observadas. Dentre estas prerrogativas estão as famosas cláusulas exorbitantes. Esta proteção especial é decorrente do princípio da supremacia do interesse público. Imagine só: De um lado, o Estado, representando toda a coletividade, realiza uma compra de medicamentos para um hospital de criancinhas. De outro lado, uma sociedade empresária, representando o Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 11/51 interesse de umas poucas pessoas, vendendo tais remédios. Nesta situação, é razoável igualar os contratantesem todos os aspectos? Claro que não. O interesse público, pela quantidade de pessoas que atinge e pela atividade que exerce, é mais relevante e merece determinada proteção! Quer outro exemplo? Beleza. Existe uma regra no Direito Privado, na Teoria Geral dos Contratos, chamada exceção do contrato não cumprido. O que é isso? Resumidamente: Pedro celebra a venda de 10 bois para Cláudio, mediante o pagamento de R$ 2.000,00. Compra e venda consuma-se com o acordo. Tranqüilo! Cláudio não paga os R$ 2.000,00, pergunto: Pedro pode simplesmente deixar de entregar os boizinhos? Claro que pode! Nem precisa ser mestre em direito para saber disso. Rsrs! Se um contratante não cumprir sua parte em um acordo, o outro pode perfeitamente negar sua prestação avençada. Agora..., no serviço público é diferente! Viajando mais um pouquinho, imagine que uma Prefeitura contrata um serviço de transporte especial para conduzir doentes renais de sua residência até o hospital para tratamento. Suponhamos que em determinado mês, por um motivo ou outro, a Prefeitura atrase o pagamento! O dono das vans pode simplesmente, por sua conta, deixar de transportar os enfermos? Não, de modo algum. O interesse público inserido no serviço prestado impõe uma série de requisitos prévios para o empresário suspender suas atividades prestadas à Administração Pública. As duas situações acima demonstram um exemplo de cláusula exorbitante, a mitigação da regra do contrato não cumprido. (CUIDADO, porque às vezes esse danado pode aparecer em latim: exceptio non adimpleti contractus.) Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 12/51 Todas as cláusulas exorbitantes estão previstas no artigo 58 da Lei 8.666/93, abaixo transcritas: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Atenção: A existência das cláusulas exorbitantes não significa total exclusão das regras de Direito Privado nos contratos administrativos, na verdade, a própria lei 8.666/93, no seu artigo 54, prescreve que as regras privadas da teoria geral do contrato aplicam-se supletivamente nas avenças administrativas. Pelo visto, as cláusulas exorbitantes são decorrentes da supremacia do interesse público, logo justificadas pelo Regime Jurídico Administrativo. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 13/51 Item verdadeiro, não é essa a resposta. b) Auto-executoriedade do ato de polícia administrativa. Comentário: Para matar essa questão, antes precisamos saber o que é auto- executoriedade e atos de polícia. Auto-executoriedade é o atributo dos atos administrativos pelo qual a Administração Pública pode executá-los direta e imediatamente, sem a necessidade de manifestação ou autorização de nenhum outro Poder, notadamente o Poder Judiciário. Traduzindo: a partir de um determinado ato, o Estado pode criar uma obrigação, exigir o seu cumprimento, e, em certos casos, a própria Administração pode garantir sua efetiva implementação sem passar pela análise e determinação do Judiciário. Já, atos de polícia são aqueles decorrentes do poder de polícia. Claro! Rsrs! O conceito de poder de polícia está escrito no artigo 78 do Código Tributário Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 14/51 econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Para entendermos o conceito de polícia administrativa, vamos esquecer as ideias de polícia judiciária e ostensiva. Neste ponto, esqueça “esse negócio" de Polícia Civil e Polícia Militar, Polícia Federal, Polícia Legislativa... Isso não tem nada haver com poder de polícia administrativa. (Desculpem tanta “polícia”, é pra enfatizar bem!!!! Rsrs). Mais uma vez traduzindo: Poder de Polícia Administrativa é uma atividade pública, que, visando garantir os interesses públicos, regula, disciplina e limita as atividades privadas. É manifestação desse poder, por exemplo, um regulamento geral, emitido por uma Secretaria de Segurança Pública, determinando que todos os bares da cidade fechem às 02h00min da manhã; ou uma portaria de uma Superintendência Municipal de Habitação que proíba a construção de hotéis em um determinado bairro residencial. Ainda citamos, como exemplo, o ato de recolhimento de mercadorias com prazo de validade vencido das prateleiras de um supermercado, o embargo de obra que apresente grave e iminente risco para os trabalhadores..., e por aí! Agora vamos sistematizar os conceitos e relacioná-los com o regime administrativo. Para isso vamos usar uns dos exemplos acima: Imaginem um fiscal sanitário que em uma inspeção dentro de um supermercado constata a existência de várias caixas de leite com prazo de validade vencido. O que ele deve (e pode) fazer para garantir a saúde e o bolso dos consumidores (interesse público)? Entrar na Justiça e pedir uma ordem de recolhimento dos laticínios? Não, claro que não. Ele mesmo pode determinar a retirada e a destruição dos produtos imediatamente, sem passar pela via judicial. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 15/51 Aí está. A auto-executoriedade em atos polícia é plenamente aceitável e justificável com base na indisponibilidade de alguns relevantes interesses público. Item correto. Não é a resposta da nossa questão. c) Veto presidencial a proposição de lei. Comentário. Esta é a resposta da nossa questão! Veto presidencial é ato de processo legislativo (ato político), em nada tem relação com a atividade estatal enquanto função administrativa. Lembra da Teoria da Separação do Poderes? Do Executivo, Legislativo e Judiciário? Lembra também que o regime jurídico administrativo trata do Estado enquanto Administração Pública? Então! O veto presidencial, embora ato do chefe do Executivo, está inserido no processo legislativo, de criação das lei. Vamos aproveitar o “gancho” e explicar logo um importante tópico, que, vez ou outra, é cobrado pela ESAF. A funçãoexecutiva, enquanto função de Poder, assume dois aspectos distintos: a função política e a função administrativa propriamente dita. A função política refere-se às decisões superiores de direção da Administração Pública, às definições do rumo político que o Estado deve seguir. Exemplo: Celebração de tratado, veto e sanção de lei, decretação de intervenção federal, nomeação de ministros do STF, STJ,.... Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 16/51 Claro que tais atos não são objetos do Direito Administrativo e não se inserem dentro do regime jurídico especial desta disciplina. A função administrativa, por sua vez, é aplicação prática das políticas traçadas, consubstanciando-se em atos práticos de gestão e administração pública. É tudo que já vimos anteriormente. Item falso. Esta é a resposta da nossa questão. d) Natureza estatutária do regime jurídico prevalente do serviço público. Comentário Desconsiderando, neste momento, as inúmeras teorias que definem os conceitos, os escopos e as limitações do serviço público, podemos certamente afirmar que o fim último do deste instituto é justamente atender o interesse coletivo. Em um regime democrático de direito como o nosso, não existe outra fonte para a definição dos interesses públicos que não a lei (em sentido amplo). Pois bem, os serviços públicos, por representarem meios para o atingimento do bem comum, estão inseridos dentro do regime jurídico administrativo, logo devem seguir cegamente os princípios anteriormente citados: Supremacia e Indisponibilidade do interesso público. Por sua vez, tais princípios vinculam a disciplina da matéria (serviço público) à lei, lei aqui considerada como manifestação do povo. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 17/51 Entendeu? Não? Vamos explicar com um exemplo: No caso dos servidores públicos, sua relação com o Estado é disciplinada por uma lei, enquanto, por exemplo, a relação dos empregados da iniciativa privada com seus empregadores é estabelecida por contrato. E isso por quê? Porque as atividades exercidas pelos servidores do Estado são de interesse público (supremo e indisponível), sendo vinculadas e disciplinas por lei (regime jurídico administrativo), e não por um contrato, onde ser observa prevalência de interesses privados, suprimíveis e disponíveis. Item correto. Não é a resposta da questão. e) Concessão de imissão provisória na posse em processo expropriatório. Comentários Imissão provisória? Processo expropriatório? Isso come o quê? Rsrs!!! Calma, vamos explicar! Processo expropriatório é uma modalidade de intervenção da Administração Pública na propriedade privada. O Estado, sempre impulsionado pelo interesse coletivo pode pleitear judicialmente a desapropriação, ou seja, a transferência de um bem privado para o Patrimônio Público. Isso mesmo, meus caros! Caso a Administração Pública considere que um bem seu é indispensável para a consecução dos objetivos de todos, ela pode simplesmente pedir, mediante justa indenização, que o juiz autorize a “tomada” deste valor. E vai mais além! Caso a Administração declare, isto mesmo, declare, no ato expropriatório, que a transferência do bem é urgente, e faça o depósito do Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 18/51 valor da indenização, ela pode imitir-se (tomar) na posse provisoriamente, antes mesmo do final do processo. Exemplo: A Prefeitura da cidade “A” pretende construir uma grande avenida ligando os bairros “X” e “W” para desafogar o trânsito no centro da cidade. Porém, você tem uma lojinha bem no meio de onde passará a nova via. Neste caso, a Prefeitura pode, por meio de um decreto, considerar sua loja (a destruição dela!) com de utilidade pública e pleitear, em juízo, a transferência do seu imóvel para o acervo público, mediante o pagamento de indenização, geralmente por ela mesma arbitrada. Mais: Se ela declarar que a obra é urgente e fizer o depósito prévio do valor da indenização, pode pleitear que o seu bem seja provisoriamente transferido para o Patrimônio Público, antes mesmo da declaração final do juiz. Este instituto está previsto no Decreto-Lei 3.365/41. Esta situação só pode justifica-se devido à supremacia e a indisponibilidade do interesse público, típico do regime administrativo. Item correto. Não é a resposta da questão. 2 - (ESAF/PFN/2003) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material. a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 19/51 b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar. c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais. d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado. Pessoal, lembra quando falamos que o objeto do Direito Administrativo é a função executiva, o Estado como Administração Pública! Lembrou? Beleza! Bem, a doutrina nacional costuma definira Administração Pública em duas linhas distintas, a partir do foco de regência do Direito Administrativo (atividade finalística): a. Sentido subjetivo, formal ou orgânico – Aqui, o foco da atividade administrativa são os sujeitos que compõem a estrutura formal, o esqueleto orgânico do Estado. Administração Pública seria, portanto, o conjunto de pessoas, entidades, agentes públicos e órgãos que desempenhariam atividades de interesse coletivo. b. Sentido objetivo, material ou funcional – Neste sentido, a Administração Pública é definida a partir de seu objeto ou função primordial: a atividade público-administrativa, a função executiva do Estado de aplicação concreta da lei. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 20/51 Fácil, não? Só gostaria de lembrar que é muito importante saber, para resolver este tipo de questão, que sentido subjetivo é o mesmo que sentido formal que é o mesmo que sentido orgânico. Ao passo que sentido objetivo é o mesmo que sentido material e funcional. Isso porque não sabemos qual sinônimo o examinador pode usar no texto da questão. Agora tá mole resolver. Pelas alternativas apresentadas, a única que se refere aos sujeitos relativos à Administração Pública (sentido formal) é a letra “d”, todas as outras se relacionam com o Estado a partir da atividade administrativa, Administração Pública no sentido material. Reposta “d”. 3 – (ESAF/AFT/2010) Sabendo-se que o agente público, ao utilizar-se do poder que lhe foi conferido para atender o interesse público, por vezes o faz de forma abusiva; leia os casos concretos abaixo narrados e assinale: (1) para o abuso de poder na modalidade de excesso de poder; e (2) para o abuso de poderna modalidade de desvio de poder. Após, assinale a opção que contenha a sequência correta. ( ) Remoção de servidor público, ex officio, com o intuito de afastar o removido da sede do órgão, localidade onde também funciona a associação sindical da qual o referido servidor faz parte; ( ) Aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar; Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 21/51 ( ) Deslocamento de servidor público, em serviço, com o consequente pagamento de diárias e passagens, para a participação em suposta reunião que, na realidade, revestia festa de confraternização entre os servidores da localidade de destino; ( ) Agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um único produto com prazo de validade expirado. a) 2 / 1 / 2 / 1 b) 1 / 1 / 2 / 2 c) 1 / 2 / 1 / 2 d) 2 / 2 / 1 / 2 e) 2 / 1 / 1 / 2 Comentário A questão trata das espécies de desvios do poder discricionário da Administração Pública. Para resolvê-la, vamos por partes. Antes, é bom conceituarmos poder discricionário, para em seguida discorrermos sobre o desvio deste poder e suas espécies. Poder discricionário é a faculdade que o administrador público tem para, segundo os critérios de conveniência e oportunidade, escolher uma, dentre as várias alternativas previstas na lei. Em hipótese, a lei aponta alguns caminhos Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 22/51 diferentes para garantir a efetivação do interesse público, cabendo à Administração Pública optar por um deles, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Porém, a liberdade de escolha não é irrestrita, ela deve seguir parâmetros mínimos impostos pela lei e pelos princípios jurídicos explícitos ou implícitos no texto constitucional. Quando o poder discricionário ultrapassa ou foge destes limites, invariavelmente o responsável pelo ato incorre em abuso. Primordialmente, o abuso de poder pode assumir duas formas: a) Excesso de poder – O administrador encontra este vício quando ultrapassa os limites de atuação (competência) determinados ou pela lei ou pelos princípios constitucionais. A professora Maria Sylvia Di Pietro afirma que “o excesso de poder ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência; por exemplo, quando a autoridade, competente aplicar a penalidade de suspensão impõem penalidade mais grave, que não é de sua atribuição; ou quando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência.”. b) Desvio de poder – Este defeito relaciona-se com a finalidade do ato praticado. Antes é importante esclarecer que todas as decisões tomadas pelos agentes da Administração têm precipuamente dois fins, o imediato, que é o efeito direto a ser atingindo com a prática e o mediato, que é sempre o interesse público inscrito na lei. Visto isso, qualquer alternativa administrativa escolhida que não a prevista diretamente no texto e no espírito legal, tendente a concretizar os anseios coletivos, leva ao desvio de poder. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 23/51 Deu para entender? Fácil, não? Vamos agora análise a os itens e classificá-los. ( ) Remoção de servidor público, ex officio, com o intuito de afastar o removido da sede do órgão, localidade onde também funciona a associação sindical da qual o referido servidor faz parte; Comentário Remoção de ofício (ex officio), de acordo com inciso I, artigo 36 da Lei 8.112/90, é o deslocamento do servidor, dentro do mesmo quadro, com ou sem mudança de domicílio, no exclusivo interesse da Administração. Deve-se aqui entender que a alteração de ofício da lotação do servidor é impulsionada e justificada (finalidade) pela necessidade imperiosa do serviço público. Qualquer outro motivo enquadra o administrador em desvio de finalidade. Marcar 2. ( ) Aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar; Comentário Aqui é o seguinte: Pela 8.112/90, a Comissão de Processo Administrativo Disciplinar (que vamos chamar de CPAD), constituída por 3 servidores Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 24/51 estáveis, tem por função apurar o cometimento de infrações disciplinares, garantindo a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. O trabalho da CPAD encerra-se com a elaboração de um minucioso relatório que se inclina em reconhecer, ou não, o desvio do servidor e elevá-lo a qualidade de acusado. É só! Aplicar sanção não é de sua competência. Senão vejamos o que diz o artigo 166 do referido diploma: Art. 166. O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento. Assim, a participação da CPAD no processo administrativo disciplinar encerra-se com este relatório. A imposição de qualquer penalidade exorbita suas atribuições. As autoridades com competência para aplicação da pena (a partir do relatório da CPAD), por sua vez, estão previstas no artigo 141 da Lei 8.112/90: Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas: I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade; II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias; Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 25/51 III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias; IV - pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão. Moleza agora, sim? Só para arrematar: A CPAD não tem competência legal para aplicar nenhum tipo de pena, logo, algo deste tipo, invariavelmente implica em excesso de poder. Marcar 1. ( ) Deslocamento de servidor público, em serviço, com o consequente pagamento de diárias e passagens, para a participação em suposta reunião que, na realidade, revestia festa de confraternização entre os servidores da localidade de destino; Comentário Deslocamento e destacamento de servidor com pagamento de diárias somente no para atender a necessidade do serviço público. Nesta hipótese criada pela banca, há claro desvio de finalidade do ato de pagamento. Marcar 2. ( ) Agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um único produto comprazo de validade expirado. Comentário Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 26/51 Lembra que há pouco falamos que o abuso de poder, na modalidade excesso, é vício inerente a competência considerada a partir da lei ou de princípios constitucionais? Beleza! Esta assertiva traz exemplo da referida modalidade de abuso justamente pela inobservância do princípio da razoabilidade. A razoabilidade, enquanto princípio, está implícita em nosso ordenamento jurídico constitucinal. Ser razoável significa agir de forma adequada frente uma necessidade de se resguardar um interesse público (Pense sempre nisso: razoabilidade = adequação da ação + necessidade de intervenção). Agora vamos “jogar” as informações acimas na afirmação. Será que, por exemplo, é realmente adequado interditar um estabelecimento todo por apenas um produto com validade vencida? A necessidade de preservação da saúde pública e dos direitos do consumidor justifica esta ação? Obviamente não. O instrumento escolhido pelo agente público claramente exorbita a razoabilidade e atinge de forma desproporcional o direito do administrado. Aqui há, portanto, excesso de poder. Marcar 1. A sequencia correta é 2-1-2-1, letra “a”. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 27/51 4 – (ESAF/AFRFB/2009) São elementos nucleares do poder discricionário da administração pública, passíveis de valoração pelo agente público: a) a conveniência e a oportunidade. b) a forma e a competência. c) o sujeito e a finalidade. d) a competência e o mérito. e) a finalidade e a forma. Comentários Questão muito simples. Jamais podemos negar um presente deste tipo em um concurso tão concorrido. Rsrs! Então... Já sabemos que o poder discricionário é a faculdade conferida pela lei para o administrador público escolher uma, entre as várias soluções apontadas para garantir a efetiva implementação do interesse público. Caberá à Administração escolher, segundo as circunstâncias concretas da situação, qual a melhor opção a ser seguida. A liberdade de atuação, porém, não é ilimitada. É restrita apenas a conveniência e a oportunidade da prática do ato, base do chamado mérito administrativo. Ora, pensar o contrário e vincular todos os elementos Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 28/51 administrativos à estrita letra da lei é o mesmo que transferir a função executiva do Estado para o Poder Legislativo. Resposta “a”. 5 - (ESAF/ATRFB/2009)- Marque a opção incorreta. a) A expressão Administração Pública, em sentido estrito, compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política. b) A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. c) Em decorrência do princípio da continuidade do serviço público, há a impossibilidade, para quem contrata com a Administração, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execução de serviço público. d) Por meio do princípio da tutela, a Administração Pública direta fiscaliza as atividades dos seus entes, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais. e) O abuso de poder pode ser definido, em sentido amplo, como o vício do ato administrativo que ocorre quando o agente público exorbita em Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 29/51 suas atribuições (desvio de poder), ou pratica o ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei (excesso de poder). Boa questão, embora lendo as assertivas iniciais pareça difícil, vamos ver que o item correto, ou melhor, incorreto, salta aos olhos! a) A expressão Administração Pública, em sentido estrito, compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política. Comentários Certo. Irretocável a afirmação: Lembra o que falamos anteriormente tanto em relação ao conceito de Administração Pública e a diferença entre função administrativa e política? Neste item, é interessante ressaltarmos só dois pontos: órgãos governamentais e função política. Entendo que orgãos governamentais são os mesmos órgãos independentes da classificação do mestre Hely Lopes Meirelles. São aqueles cuja sua existência está prevista e garantida no próprio texto constitucional, ocupando o ápice da organização política do Estado, não se relacionando diretamente com a função administrativa. Exemplo: Supremo Tribunal Federal, Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 30/51 Câmara dos Deputados, Tribunal de Contas da União, Ministério Público Federal e por vai... Pegou? Quanto à função política, também já vimos anteriormente que não se trata de objeto do Direito Administrativo, visto que se relacionam com conceitos além da gerência prática do Estado. b) A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Comentário: Perfeita a afirmação. Calma, calma! Rsrs! Explico: Falamos anteriormente de regime jurídico administrativo, mas não ainda de regime jurídico da Administração Pública. E não é a mesma coisa? Não, não é. Um é gênero, outro é espécie. Dentro da função executivo-administrativa, as relações assumidas pelo Estado podem ser regidas por regras de direito público ou de direito privado. Quanto ao regime jurídico administrativo, baseado na supremacia e na indisponibilidade do interesse público, já comentamos nas questões anteriores. Acontece que, em determinadas hipóteses, as regras de direito público não podem ser plenamente aplicadas, devido a própria natureza dos negócios assumidos. Assim, por exemplo, em um contrato de locação de imóveis realizado por uma Prefeitura, que embora, em essência, conserve regras de direito público, tal avença não tem como ser firmada fora das regras do direito privado que regem um típico contrato comum de aluguel. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 31/51 Em suma, o que eu estou tentando dizer, é que, em determinadas situações, não há como o Estado fugir das regras de direito privado. Visto isto, a doutrina nacional, para facilitar o estudo da disciplina, criou o gênero: Regime Jurídico da Administração, que abrange tanto às relações, em sede privada, assumidas pelo Estado, como aquelas integrantes do Regime JurídicoAdministrativo, onde existe a preponderância e a indisponibilidade do interesse público sobre o particular. c) Em decorrência do princípio da continuidade do serviço público, há a impossibilidade, para quem contrata com a Administração, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execução de serviço público. Comentário: Item correto. Lembra lá do exemplo do transporte dos doentes renais que criamos anteriormente? Pois bem, é justamente a resposta desta questão. O serviço público prestado dentro do regime jurídico administrativo goza de supremacia e indisponibilidade, o que veda a simples aplicação da exceção do contrato não cumprido por parte do contratado. Atenção (I): O inciso XV, artigo 78 da Lei 8.666/93, permite que o contratado suspenda a execução do pacto ou solicite sua rescisão, caso a Administração atrase sua prestação por mais de 90 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra. Atenção (II) Mesmo nesta hipótese, a medida a ser tomada pelo administrado é mitigada. Ora, diretamente, mesmo com atraso de 90 dias, ele Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 32/51 só pode suspender sua prestação! Para rescindir o pacto, somente mediante a concordância da Administração ou com autorização judicial. d) Por meio do princípio da tutela, a Administração Pública direta fiscaliza as atividades dos seus entes, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais. Comentários: Perfeito. Tutela é justamente isto. Este princípio, no âmbito federal, também é conhecido como supervisão ministerial. E é isso mesmo, é um controle finalístico que o Poder central exerce sobre outras entidades que compõe a Administração Pública. Às observações: Atenção (I): Princípio da tutela não significa poder hierárquico puro, simples. Não há vinculação escalonada entre superiores e subordinados, há simplesmente um indicação finalística de missões e objetivos. Atenção (II) Princípio da tutela não significa princípio da autotutela. O último, decorrente da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, está relacionado com a possibilidade da Administração rever seus próprios atos quando já inoportunos ou inconvenientes (revogação) ou ilegais (anulação), sem necessidade de intervenção do Judiciário. e) O abuso de poder pode ser definido, em sentido amplo, como o vício do ato administrativo que ocorre quando o agente público exorbita em Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 33/51 suas atribuições (desvio de poder), ou pratica o ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei (excesso de poder). Comentários Errado. Já viu o erro? Não? Leia de novo? Rsrs! O examinador só embaralhou, trocou os conceitos. Onde consta desvio, deveria haver excesso, e vice-versa! Desvio de poder é vício referente a finalidade, excesso é vício de competência! Resposta “e”. 6 – (ESAF/Fiscal do Trabalho/2003) Tratando-se dos poderes administrativos, correlacione as duas colunas, vinculando a cada situação o respectivo poder: 1- poder hierárquico 2- poder disciplinar 3- poder discricionário 4- poder de polícia ( ) penalidade em processo administrativo ( ) nomeação para cargo de provimento em comissão Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 34/51 ( ) delegação de competências ( ) limitação do exercício de direitos a) 2/3/1/4 b) 4/2/1/3 c) 4/3/2/1 d) 2/1/3/4 e) 4/2/3/1 ( ) penalidade em processo administrativo Comentários: Fácil, né? A aplicação de penalidade disciplinar decorre claramente do poder..., isso mesmo, disciplinar. Poder disciplinar também é isso, porém não é somente isso! Rsrs! Dentro da esfera disciplinar, não está somente a atribuição de aplicação de penalidade, mas também a possibilidade de apuração da possível falta funcional. Atenção (I) O poder disciplinar não alcança somente servidores públicos, mas qualquer pessoa física ou jurídica que se relacione com a Administração Pública, como por exemplo, o contratado por processo licitatório, o estudante Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 35/51 de uma instituição federal, o beneficiário de um programa social custeado com recursos públicos.... ( ) nomeação para cargo de provimento em comissão Comentários: Clara manifestação do poder discricionário. Já vimos anteriormente que o núcleo deste poder é a conveniência e oportunidade que a o administrador público tem para, em determinada situação, escolher uma dentre várias opções ofertadas pela lei. Não pode haver exemplo mais clássico da manifestação deste poder que a nomeação de servidor para ocupar cargo em comissão. ( ) delegação de competências Comentários: Competência é a medida do poder conferida ao administrador público para a prática de determinado ato administrativo. É o poder legal conferido para o desempenho das funções públicas. Via de regra, a competência é irrenunciável, só podendo ser executada por aquele agente que a lei expressamente determinou capaz. Porém, a estrutura hierarquizada da Administração, permite que um órgão administrativo ou um outro agente, desde que não haja expressa vedação legal, delegue parte de suas atribuições para pessoas ou outros órgãos, mesmo que não hierarquicamente subordinado (artigo 12 da Lei n.º 9.784/99). Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 36/51 Deu para entender, ou ficou meio jogado? Vou repetir, só que forma diferente. O poder hierárquico é um dos fundamentos da estrutura administrativa brasileira. É através dele que a Administração Pública organiza, ordena, corrige, escalona e distribui suas atividades. Assim, a definição de competência e sua distribuição é uma clara manifestação do poder hierárquico do Estado. ( ) limitação do exercício de direitos Comentários: Muito fácil. Já comentamos inclusive tópico semelhante. A limitação e o disciplinamento de interesse privado em virtude do interesse público, é típica atividade de polícia administrativa. Respostas: 2/3/1/4 – Letra a 7 - (ESAF/AFT/2010) - Ao exercer o poder de polícia, o agente público percorre determinado ciclo até a aplicação da sanção, também chamado ciclo de polícia. Identifique, entre as opções abaixo, a fase que pode ou não estar presente na atuação da polícia administrativa. a) Ordem de polícia. b) Consentimento de polícia. c) Sanção de polícia. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 37/51 d) Fiscalização de polícia. e) Aplicação da pena criminal. Comentários: Muito boa a questão. Este tema, ciclo de polícia administrativa, vem sendo bastante cobrado pela ESAF, porém ainda é pouco abordado pela doutrinanacional. Vamos lá: O ciclo completo do poder de polícia é: ordem de polícia/consentimento de polícia/fiscalização de polícia/sanção de polícia. Para demonstrar (o ciclo completo), imaginemos o processo de obtenção e fiscalização de uma licença para a construção de um edifício residencial: Primeiro surge, a partir da lei, a ordem de polícia para disciplinar as obras residenciais na cidade. Para a obtenção do consentimento administrativo, os interessados devem cumprir determinados requisitos previamente estabelecidos. Uma vez autorizada a construção, a obra ficará vinculada aos limites traçados na licença, ficando sujeita a fiscalização por parte dos órgãos e autoridades competentes. Em caso de descumprimento dos termos determinados, sanções administrativas serão aplicadas, de acordo com a lei. Então pessoal, o ciclo completo apresenta a seguinte sequência: ordem- concessão-fiscalização-sanção. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 38/51 Até aqui tudo bem! Complica só um pouquinho agora. Há certos interesses, reputados pela lei tão importante, que o disciplinamento da polícia administrativa simplesmente proíbe a prática do ato, considerado muito ofensivo, como por exemplo, a vedação de concessão de autorização para compra e posse de armas de fogo de determinados calibres. Nestes ciclos, ditos “incompletos”, falta o consentimento (há ordem, há fiscalização e pode haver sanção, porém, jamais haverá consentimento, expressamente vedado pela lei). Visto isto, podemos categoricamente afirmar que das 04 etapas do ciclo de polícia, somente o consentimento pode ou não está presente. Ficou fácil, né? A resposta é letra “b”. O que poderia confundir seria a informação constante na letra “e”. O fato dela referir-se a sanção penal ou criminal, já denuncia o seu erro. Polícia administrativa está inserida em âmbito administrativo, e em nada se relaciona com a sede penal. Acontece que, jamais a “aplicação da lei penal” será uma etapa do já referido ciclo e a questão quer uma fase que pode ou não estar presente na atuação da polícia administrativa. Só nos resta realmente a letra “b”. 8 - (ESAF/Sefaz-CE/Analista Contábil-Financeiro/2007) O Poder de Polícia é exercido em quatro fases que consistem no ciclo de polícia, Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 39/51 correspondendo a quatro modos de atuação. Assinale a opção que contenha a ordem cronológica correta do ciclo de polícia. a)Sanção/fiscalização/ordem/consentimento b)Ordem/consentimento/sanção/fiscalização c)Fiscalização/sanção/consentimento/ordem d)Consentimento/ordem/fiscalização/sanção e) Ordem/consentimento/fiscalização/sanção de polícia. Comentários: Moleza né? Agora..., para quem não é aluno do Concurseiros 24 horas pode encontrar dificuldade na resolução de uma simples questão como esta. Como disse lá atrás, embora recorrente em provas da ESAF, o ciclo de polícia não está tão difundido na doutrina ainda. Letra “e”. Dúvidas? Leia os comentários da questão anterior. 9 - (ESAF/ATRFB/2009) - O poder hierárquico e o poder disciplinar, pela sua natureza, guardam entre si alguns pontos característicos comuns, que os diferenciam do poder de polícia, eis que a) a discricionariedade predominante nos dois primeiros fica ausente neste último, no qual predomina o poder vinculante. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 40/51 b) entre os dois primeiros pode haver implicações onerosas de ordem tributária, o que não pode decorrer deste último. c) o poder regulamentar predomina nas relações entre os dois primeiros, mas não é exercido neste último. d) os dois primeiros se inter-relacionam, no âmbito interno da Administração, enquanto este último alcança terceiros, fora de sua estrutura funcional. e) não existe interdependência funcional entre os dois primeiros, a qual é necessária neste último, quanto a quem o exerce e quem por ele é exercido. Comentários: Outra excelente questão. Basicamente trata das semelhanças e diferenças, a partir do âmbito de repercussão, entre o poder hierárquico, poder disciplinar e poder de polícia. Como já dito, o poder hierárquico é uma das bases de organização da estrutura administrativa brasileira. É a partir deste poder que a Administração estabelece os critérios de organização, distribuição e escalonamento das funções públicas entre os seus entes, agentes e órgão. Repercute em âmbito interno. O poder disciplinar, por sua vez, trata da possibilidade de apuração de desvios administrativos e a aplicação de sanções, de mesma natureza, por Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 41/51 parte da Administração em relação aos seus servidores, contratados ou qualquer outra pessoa física ou jurídica que se relacione internamente com o Estado. Já o poder de polícia causa repercussões nas esferas particulares dos administrados, pessoas localizadas fora da estrutura da administração e sem relação direta com o Estado. As limitações e as sanções possivelmente aplicadas atingem particulares que, inicialmente, não tem nenhuma relação com o aparelho estatal. Resposta, letra “d”. Porém, seria muito interessante e esclarecedor analisarmos os outros itens, não? Rsrs. Let´s go!!!! a) a discricionariedade predominante nos dois primeiros fica ausente neste último, no qual predomina o poder vinculante. Comentários: Ótimo! Muito oportuna esta assertiva. Senhores, a discricionariedade, em princípio, é atributo inerente ao poder de polícia. Confesso: errei muitas questões marcando que o poder de polícia era somente vinculado, e não quero que vocês demorem tanto tempo quanto eu para entender isso! Assim, frente a determinadas situações, a lei confere ao agente público a discricionariedade para agir ou não, considerando o interesse público, para disciplinar e limitar o interesse privado. Pense, por exemplo, na autorização Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 42/51 para o porte de arma, ou na autorização para exploração dos serviços de táxis em uma cidade, ou ainda na autorização para uso do calçadão público para instalação de uma banca de jornais. O que tais autorizações teriam em comum? Simples, ambas decorrem do poder de polícia administrativa e são discricionárias. Por favor, não pensem que todos os atos decorrentes da polícia administrativa são discricionários. Não, não é isso que digo. Há alguns que vinculam sim a atuação do administrador. Nos atos de polícia vinculados há uma espécie de “gatilho”, que uma vez acionado, só uma conduta pode ser praticada pelo agente. Imagem, nesta esteira, um fiscal sanitário que encontra vários produtos vencidos em um mercado, ou um AFT, que encontra uma situação de grave e iminente risco em uma obra, outros atos não são admissíveis, senão a apreensão dos produtos e o embargo da obra, respectivamente. Disso tudo, quero que fique bem claro paraos senhores, que atos de polícia podem ser vinculados ou discricionários, e só no caso concreto, a partir da lei que criou a ordem e o tutelou o interesse, podemos verificar qual atributo se sobressai. b) entre os dois primeiros pode haver implicações onerosas de ordem tributária, o que não pode decorrer deste último. Comentários Falso. Em relação aos poderes hierárquico e disciplinar não há que se falar implicação tributária. Qualquer possível repercussão pecuniária advinda de uma sanção disciplinar, por exemplo, caso venha existir, jamais terá caráter Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 43/51 tributários. Isso, pois o Código Tributário Nacional é categórico ao afirmar que nenhuma sanção por ato ilícito terá natureza de tributo. Senão vejamos o que diz o artigo 3º do referido diploma: Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Porém, em relação, ao poder de polícia o negócio é diferente. O exercício regular deste poder é um dos fatos geradores das taxas, uma espécie tributária: Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Nosso foco não é Direito Tributário, por isso não pretendo estender muito neste assunto, assim, sendo bem sintético, poderíamos dizer que determinados valores, pagos em razão do serviço de disciplinamento ou de limitação de algumas atividades privadas (atos de polícia administrativa) são tributos. Como exemplo, citamos as taxas para emissão de um porte de arma, ou de uma carteira nacional de habilitação, ou daquela necessária para emissão de um alvará de funcionamento de uma loja e tal... Deu pra sacar? Isso tudo, decorrente do poder de polícia, são taxas, tributos. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 44/51 Só para terminar bem o tópico, vamos fazer uma observação: a taxa (tributo) é paga em razão do exercício do poder de polícia (atividade), e não de uma possível sanção aplicada ao particular, que como afirmado acima, não tem esta natureza. c) o poder regulamentar predomina nas relações entre os dois primeiros, mas não é exercido neste último. Comentários: Falsa. Na verdade esta questão admite duas análises, ambas nos levam a mesma conclusão de que a assertiva á falsa. Análise (I) – poder regulamentar como Poder Regulamentar. Como assim? Partindo do pressuposto que o examinador referiu-se a outro poder administrativo (o Regulamentar), que ocupa o mesmo status que o poder hierárquico, que o poder disciplinar e o poder de polícia, está totalmente errada a afirmação. Um poder não contém o outro, não existe este tipo de relação entre eles. Cada um possui seu âmbito de autuação distinto. Poder Regulamentar é aquele que confere ao chefe do Executivo a possibilidade de editar atos administrativos normativos, gerais e abstratos (decretos, por exemplo), para garantir a fiel execução de uma lei, ou disciplinar matéria ainda não alcançada pelos diplomas legais. Entendeu? Com um exemplo melhora? Tá bom. Digamos que o município “A” edite uma lei que estabeleça o zoneamento urbano, criando áreas específicas para residências, comércio e indústrias, e deixe ao chefe do Executivo à missão de definir, na prática, onde ficará cada zona, quais os critérios de construção entre outros aspectos. Esta complementação de uma lei Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 45/51 existente se dá através de um decreto de execução. Típica manifestação do poder regulamentar. E aí, beleza? Beleza. Você já deve ter concluído então que, para garantir a devida separação das funções do Poder, a existência de um decreto está condicionada a prévia existência de uma lei, né? Ora, se um decreto visa a execução de uma lei, só há decreto se já existir um lei que precise de complementação. Certo? Não, errado! Estamos estudando Direito, não matemática. Aqui, nem sempre 2 + 2 = 4, pode ser 22! Rsrs. Brincadeira! O negócio é organizado sim. Rsrs. A Emenda Constitucional n.º 32 de 2001 criou a figura do Decreto Autônomo no direito brasileiro. Isso mesmo, meus caros! Uma espécie normativa até então criada para “viver” em função de outra, ganhou força própria! Porém, este “Frankstein” jurídico só pode disciplinar matéria não reservada à lei, principalmente aquelas relativas à organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar em aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgão público, sendo também permitida sua edição para extinção de cargos ou funções públicas, quando vagos. Olha aí o texto da CF/88: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 46/51 VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos Atenção (I). Neste momento, pela excepcionalidade da situação, esta figura, o Decreto Autônomo, só existe em âmbito federal. Atenção (II). No exemplo acima, configurei uma situação que a lei prévia só teria força normativa depois de explicada e detalhada por um decreto, porém, qualquer lei, inclusive aquelas já prontas, que já produzem efeitos sozinhas podem ser regulamentadas pelo Executivo, claro, desde que, tal complementação não contrarie o seu espírito, criando ou impondo obrigações novas. Em suma: Qualquer lei pode ser regulamentada pela Administração Pública. Análise (II). Aqui, poder regulamentar, visto como a capacidade de disciplinar as relações decorrentes entre a Administração Pública e seus entes, agentes, órgão, contratados, permissionários e administrados. Já sabemos perfeitamente que o poder de polícia, em essência, limita, disciplina e regula Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 47/51 atividades privadas em função do interesse público, atingindo particulares que primariamente não guardam nenhuma relação com o Estado. Para todos os efeitos, a questão está errada. e) não existe interdependência funcional entre os dois primeiros, a qual é necessária neste último, quanto a quem o exerce e quem por ele é exercido. Comentários Errada. Ora senhores, a possibilidade de apuração de ilícito e a aplicação de penalidade administrativa pressupõe, invariavelmente, a existência de uma estrutura hierarquizada da Administração Pública, não? Quer um exemplo? Vamos analisar o artigo 141 da Lei 8.112/90: Art. 141. As penalidadesdisciplinares serão aplicadas: I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade; II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias; Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 48/51 Você já imaginou o motivo pelo qual cabe ao Presidente da República, no Executivo Federal, aplicar a penalidade de demissão? Certamente porque a gravidade da sanção exige manifestação do superior hierárquico máximo do poder em questão. Não há, portanto, como dissociar as atribuições que compõe o poder disciplinar sem considerar uma estrutura de comando devidamente hierarquizada e escalonada. Olha aí o inciso II acima! Concorda? Para a próxima então! 10 (ESAF/AFC/CGU/2012 – adaptada) - A Coluna I abaixo traz exemplos de atos punitivos da Administração enquanto que na Coluna II encontram-se os fundamentos de sua prática. Correlacione as colunas para, ao final, assinalar a opção que contenha a sequêcia correta. Coluna I Coluna II ( ) Penalidade de Demissão (1) Poder Disciplinar ( ) Multa de Trânsito (2) Poder de Polícia ( ) Apreensão de Veículo ( ) Declaração de Inidoneidade para Licitar ou Contrata com a Administração Pública Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 49/51 a) 1 / 1 / 2 / 2 b) 2 / 1 / 2 / 2 c) 1 / 2 / 2 / 1 d) 1 / 2 / 2 / 2 e) 2 / 2 / 1 / 2 Comentários: Fácil. Pessoal, vocês já estão cansados do conceito do poder de polícia e do poder disciplinar. Na realidade, para resolver esta questão só basta saber o âmbito de autuação destes dois poderes: O poder disciplinar relaciona a Administração Pública com seus servidores, contratados, ou qualquer outra pessoa física ou jurídica que possua uma mínima relação com Estado. Já, o poder de polícia rege e limita atividades privadas segundo os interesses públicos, a priori¸são relações polarizadas por particulares em uma ponta e a Administração em outra. Bizú: PODER DISCIPLINAR = ÂMBITO INTERNO PODER de POLÍCIA = ÂMBITO EXTERNO Vamos lá aplicar nosso esqueminha: Penalidade de demissão (Administração-servidor), Declaração de Inidoneidade para licitar ou contrata com a Administração Pública (Administração-contratado) – Poder disciplinar. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 50/51 Multa de trânsito (Administração-particular) e Apreensão de veículo (Administração-particular) – Poder de polícia. Sequencia: 1/2/2/1. Letra “c”. 11 (ESAF/AFC/CGU/2012) - Assinale a opção que contempla três atributos do poder de polícia. a) Discricionariedade, Auto-executoriedade e coercibilidade. b) Vinculação, coercibilidade e delegabilidade. c) Razoabilidade, proporcionalidade e legalidade. d) Hierarquia, discricionariedade e delegabilidade. e) Coercibilidade, hierarquia e vinculação. Comentários Meus atuais e futuros colegas, já falamos sobre a discricionariedade (ou vinculação) do poder de polícia. Então não esqueçam: via de regra os atos de polícias são discricionários, porém, em determinadas situações, a lei vincula a atuação do administrador! E como saber, Jeferson? Só no caso concreto! Mas para prova objetiva, se tiver discricionariedade como atributo de polícia administrativa, marque! Caso seja na subjetiva, sorria e viaje (não muito) no seu texto!!!!! Rsrs! Além deste atributo, o poder de polícia possui como traço distintivo a auto-executoriedade e a coercibilidade. Direito Administrativo para AFT: Teoria e Questões Comentadas Aula Inaugural Professor: Jeferson Marinho jeferson@concurseiro24horas.com.br www.concurseiro24horas.com.br 51/51 Vamos recorrer novamente ao nosso amigo Lineu! Lineu, o fiscal sanitário do exemplo inicial, que encontrou as caixas de leite vencidas em um mercado e providenciou a apreensão imediata para destruição? Lembrou? Pois bem. A auto-executoriedade é justamente o ato de apreender a mercadoria diretamente, sem a necessidade de manifestação prévia do Judiciário. Do que ainda não tínhamos falado era da coercibilidade. Coercibilidade é a imposição imperativa dos comandos de polícia para o seu cumprimento. Neste sentido, admite-se até mesmo o emprego de força física para concretização do ato. Beleza? Ficou fácil! Letra “a”. .............................................................................................................. Futuros colegas de trabalho, encerramos aqui nossa aula inaugural. Deixo aqui o convite para que venham a consolidar conosco os conhecimentos do Direito Administrativo, sempre focando o concurso para Auditor-Fiscal do Trabalho. E não esqueçam. Qualquer dúvida, sugestão ou crítica, peço para que me enviem um email ou deixem uma mensagem no Fórum das aulas. combinado? vamos que vamos nesse ano de 2013, rumo à tão sonhada aprovação. abraço para quem é de abraço. beijo para quem é de beijo rsrs Caro aluno(a), confira no nosso site, os demais cursos para o concurso Auditor-Fiscal do Trabalho. Bom estudo!!!
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