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beatrizsantos Carimbo www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum APRESENTAÇÃO Caro(a) Aluno(a), A preparação para concursos públicos exige profissionalismo, métrica e inteligência. Cada minuto despendido deve ser bem gasto! Por isso, uma preparação direcionada, focada nos pontos com maior probabilidade de cobrança no seu certame, pode representar a diferença entre aprovação e reprovação. Ciente disso, a Ad Verum Suporte Educacional, empresa do Grupo CERS ONLINE, concebeu o curso INTELIGÊNCIA PDF – OAB, que tem por premissa fundamental “atacar” os pontos nucleares de cada matéria, com vistas a antecipação dos temas com maiores chances de cobrança em sua prova. Fazer isso não é tarefa fácil! É necessário um árduo esforço de pesquisa, levando-se em consideração fatores como banca examinadora e respectivos membros (sempre que possível), retrospecto do concurso, recorrência temática dentro de cada disciplina, importância de cada tema, momento da segurança pública do país, dentre tantos outros, aliados a experiência de Professores de projeção nacional, com larguíssima experiência na análise do perfil dos mais diferentes certames. Para tornar tudo isso uma realidade, a Ad Verum investiu muito em seu Método de Aceleração de Aprendizagem (MAVAA). Hoje, contamos com um SETOR DE INTELIGÊNCIA, responsável por ampla coleta de dados e informações das mais diferentes fontes relacionadas ao universo de cada concurso e/ou exame profissional, de modo a, partir do processamento dos dados coletados, oferecer aos seus alunos uma experiência diferenciada quando comparada a tudo que ele conhece em matéria de preparação para o Exame de Ordem. Racionalizar o estudo do aluno é mais que um objetivo para Ad Verum, trata-se de uma obsessão. Estude inteligente, estude Ad Verum! Francisco Penante CEO Ad Verum Suporte Educacional www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum SUMÁRIO 1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO ....................................................... 1 1.1. Conceito ................................................................................................... 1 1.2. Diferença entre princípios e regras .......................................................... 1 1.3. “Pedras de Toque” do Direito Administrativo............................................ 2 1.4. Princípios Constitucionais expressos na Constituição Federal de 1988 .. 3 1.5. Outros princípios aplicáveis ao Regime Jurídico Administrativo .............. 4 1.6. Tópico Síntese ......................................................................................... 5 1.7. Questão comentada sobre a matéria: ...................................................... 6 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TERCEIRO SETOR .................................... 6 2.1. Conceito: .................................................................................................. 6 2.2. Serviços Sociais Autônomos .................................................................... 7 2.3. Entidades de Apoio .................................................................................. 7 2.4. Organizações Sociais (OS) ...................................................................... 8 2.5. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) ............. 8 2.6. Tópico Síntese ....................................................................................... 10 2.7 Questão comentada sobre a matéria ...................................................... 10 3. AGENTES PÚBLICOS: DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS .................... 11 3.1 Tópico Síntese ........................................................................................ 13 3.2. Questão comentada sobre a matéria ..................................................... 13 4. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS FEDERAIS: LEI Nº 8.112/90 ...................................................................................................... 14 4.1. Modalidades de provimento previstos na Lei nº 8.112/90 ...................... 14 4.2. Investidura, posse e exercício ................................................................ 14 4.3. Vacância, demissão, exoneração, remoção e redistribuição ................. 15 4.4. Sistema de remuneração ....................................................................... 16 4.5. Tópico síntese ........................................................................................ 16 4.6. Questão comentada sobre a matéria ..................................................... 16 5. PODERES ADMINISTRATIVOS .................................................................. 17 5.1. Poder Regulamentar (Normativo) .......................................................... 17 5.2. Poder Hierárquico .................................................................................. 18 5.3. Poder Disciplinar .................................................................................... 19 www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 5.4. Poder de Polícia ..................................................................................... 20 5.5. Tópico Síntese ....................................................................................... 21 5.6. Questão comentada sobre a matéria ..................................................... 22 6. ATO ADMINISTRATIVO .............................................................................. 22 6.1. Conceito ................................................................................................. 22 6.2. Fatos da Administração, Atos da Administração e Atos Administrativos 22 6.3. Requisitos ou Elementos........................................................................ 23 6.4. Atributos ................................................................................................. 23 6.5. Classificação .......................................................................................... 24 6.6. Atos Administrativos em Espécie ........................................................... 24 6.7. Extinção dos Atos Administrativos: revogação, anulação e cassação ... 25 6.8. Convalidação, Vinculação e Discricionariedade ..................................... 26 6.9. Atos Administrativos nulos, anuláveis e inexistentes ............................. 26 6.10. Decadência Administrativa .................................................................. 26 6.11. Tópico Síntese ..................................................................................... 27 6.12. Questão comentada sobre a matéria ................................................... 27 7. PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL: LEI Nº 9.784/99 .................... 28 7.1. Lei nº 9.784/99 ....................................................................................... 28 7.2. Disposições Doutrinárias Aplicáveis ...................................................... 28 7.3. Tópico Síntese ....................................................................................... 29 7.4. Questão Comentada .............................................................................. 30 8. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO ......................................... 30 8.1 Princípios ................................................................................................ 31 8.2. Contratação direta: dispensa e inexigibilidade ....................................... 31 8.3. Modalidades ........................................................................................... 32 8.4 Tipos ....................................................................................................... 32 8.5 Procedimento ..........................................................................................33 8.6. Anulação e Revogação .......................................................................... 33 8.7. Conceito de contrato administrativo ....................................................... 34 8.7.1. Características ................................................................................. 34 8.7.2. Vigência dos contratos administrativos ............................................ 35 8.7.3. Alterações contratuais ..................................................................... 35 8.7.4. Execução, inexecução e rescisão .................................................... 36 www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 8.8. Tópico Síntese ....................................................................................... 36 8.9. Questão comentada ............................................................................... 37 9. SERVIÇOS PÚBLICOS ............................................................................... 37 9.1. Conceito ................................................................................................. 37 9.2. Princípios ............................................................................................... 38 9.3. Formas de prestação do serviço público ................................................ 38 9.4. Delegação contratual de serviços .......................................................... 39 9.5. Tópico Síntese ....................................................................................... 40 9.6. Questão comentada ............................................................................... 41 10. BENS PÚBLICOS ...................................................................................... 41 10.1. Conceito ............................................................................................... 41 10.2. Classificação ........................................................................................ 41 10.3. Utilização dos bens públicos por particulares ...................................... 42 10.6. Tópico síntese ...................................................................................... 43 10.5. Questão Comentada ............................................................................ 43 11. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE .................................. 44 11.1. Conceito ............................................................................................... 44 11.2. Desapropriação .................................................................................... 44 11.3. Fases do Procedimento ....................................................................... 45 11.4. Desapropriação indireta ....................................................................... 45 11.5. Direito de extensão .............................................................................. 45 11.6. Tredestinação e Retrocessão .............................................................. 45 11.7. Intervenções Restritivas na Propriedade.............................................. 46 11.8. Tópico Síntese ..................................................................................... 47 11.9. Questão Comentada ............................................................................ 47 12. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO .................. 47 12.1 Noções Gerais ...................................................................................... 47 12.2 Tópico síntese ....................................................................................... 48 12.3. Questão Comentada ............................................................................ 48 13. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ......................................... 49 13.1. Conceito ............................................................................................... 49 13.2. Classificação das formas de controle ................................................... 49 13.3 Controle exercido pela Administração Pública ...................................... 50 www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 13.4 Controle legislativo ................................................................................ 51 13.5 Controle judicial ..................................................................................... 51 13.6. Tópico Síntese ..................................................................................... 52 13.7. Questão Comentada ............................................................................ 52 14. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: LEI Nº 8.429/92 ............................... 52 14.1. Tópico Síntese ..................................................................................... 54 14.2. Questão Comentada ............................................................................ 55 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 56 www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 1 1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO 1.1. Conceito Vamos iniciar os estudos com um assunto imprescindível para o estudo da disciplina: o regime jurídico administrativo. Segundo Matheus Carvalho1 Regime Jurídico Administrativo pode ser definido como um conjunto de regras e princípios aplicáveis aos órgãos e entidades que compõe a Administração Pública e à atuação dos agentes administrativos em geral. Logo, toda a atuação dos agentes públicos deve ter como norte o conjunto de regras e princípios denominado regime jurídico administrativo. Pavione2 destaca que o regime jurídico administrativo confere à toda Administração Pública certas prerrogativas, ao mesmo tempo que impõe limites à atuação do Poder Público. Ele busca, segundo Di Pietro, garantir um equilíbrio entre a bipolaridade do Direito Administrativo: a liberdade do indivíduo e a autoridade da Administração. Neste momento, estudaremos os principais princípios que norteiam o Direito Administrativo. Trata-se, como destaca Pavione3 de estudo muito importante, já que os princípios se revestem de grande relevância para o Direito Administrativo, já que este ramo não possui uma codificação como os demais ramos do direito, pois, como se sabe, não dispomos de um Código Administrativo, assim como dispomos de um Código Civil e de um Código Penal, por exemplo. 1.2. Diferença entre princípios e regras Entender a diferença entre os institutos é de fundamental relevância para se compreender o regime jurídico administrativo. Pavione4 sintetiza as principais diferenças entre princípios e regras da seguinte forma: 1. Com relação ao conteúdo: Princípios são proposições básicas, mandamentos de otimização e servem de parâmetro para interpretação das regras. Regras são padrões jurídicos de comportamento e resultados. 2. Com relação à natureza normogenética: Os princípios fundamentam as regras. As regras buscam seu fundamento de validade nos princípios. 1 CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 2 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2015, p. 45. 2 PAVIONE, Lucas. Direito Administrativo. 2 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2015, p. 45. 3 Idem, ibidem, p. 56. 4 Idem, ibidem, p. 54. www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 2 3. Com relação à abstração: Princípios possuem elevado grau de abstração e possuem variados graus de concretização. Regras caracterizam-se por seu baixo grau de abstração. A regra não pode ser cumprida em parte. Ou é cumprida ou é descumprida. 4. Com relação à aplicabilidade: Princípios dependem da atividade interpretativa do operador do direito para sua concretização e materialização.Regras devem ser aplicadas direta e imediatamente ou, podem não ser aplicadas, caso haja uma exceção legal. 5. Com relação à técnica de solução de conflitos: Os conflitos entre princípios são solucionados à luz do critério da ponderação de valores e interesses no caso concreto, Os conflitos entre as regras devem ser resolvidos no plano da validade das normas (antinomia jurídica). 1.3. “Pedras de Toque” do Direito Administrativo De uma maneira geral, a doutrina aponta que o regime jurídico administrativo tem como vigas mestras dois princípios: a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público. A importância de tais princípios para a seara administrativa é tão destacada que Celso Antônio Bandeira de Mello intitula os referidos princípios de “pedras de toque” do Direito Administrativo. O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado indica que o interesse público se sobrepõe ao particular. Caso haja colisão entre os interesses, o privado deve ceder ao interesse público. Desse princípio, decorre a possibilidade de imposição de restrições a determinadas liberdades individuais, como acontece, por exemplo, nos casos de desapropriação em razão da necessidade ou utilidade pública. Para Matheus Carvalho5 o princípio da supremacia do interesse público “fundamenta a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relações administração-particular”. Atenção! É imperioso destacar que tais prerrogativas não podem ser invocadas pelo Estado quando este estiver em situação de igualdade com o particular, como por exemplo quando o Estado explora atividade econômica em regime de concorrência. Em tais situações, não se justificam as prerrogativas asseguradas pelo regime jurídico administrativo. Por sua vez, a indisponibilidade do interesse público se constitui como uma limitação à atuação estatal. Isso porque impõe ao administrador a 5 Idem, ibidem. www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 3 necessidade de tomar as providências cabíveis e necessárias ao atingimento do interesse público, não cabendo transação a respeito. Por exemplo, expirado o prazo de validade de concurso anterior e havendo necessidade de novas nomeações, a administração pública DEVERÁ realizar concurso público. Não se trata de uma opção, mas sim um dever que impõe ao administrador uma limitação na sua ação, com vistas a impedir privilégios e arbitrariedades. 1.4. Princípios Constitucionais expressos na Constituição Federal de 1988 Quem ainda não ouviu falar do famoso LIMPE? Trata-se de processo mnemônico para facilitar o aprendizado dos princípios explícitos que regem a Administração Pública e que estão previstos no caput do art. 37, da CRFB/88: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência e, também, ao seguinte”. O princípio da legalidade é um dos mais importantes do Estado Democrático de Direito. Com ele, se assegura que o Estado também deve obediência ao ordenamento jurídico. Trata-se de freio à atuação estatal arbitrária e irresponsável. Assim, ensina Matheus Carvalho6, o mesmo Estado que está responsável por criar o direito, também está submisso a esse ordenamento jurídico que é aplicável a todos os cidadãos. Dessa forma, caso não haja previsão legal, está proibida a atuação do agente público e qualquer conduta praticada ao arrepio do texto legal será considerada ilegítima. Por sua vez, o princípio da impessoalidade assegura que a atuação da administração pública vise tão somente a satisfação do interesse público. Assim, o administrador não pode atuar buscando atingir interesses próprios, tampouco pode atuar visando prejudicar alguém. Para Pavione7, o referido princípio tem duas acepções: 1) o ato administrativo praticado pelo agente deve ser imputado ao órgão ou entidade a que o agente integra (teoria da imputação); 2) o agente deve sempre visar o interesse público em sua atuação. Outrossim, o princípio da moralidade traduz a ideia de que nem tudo que é legal é honesto. Além de agir dentro da legalidade, o administrador público tem que agir com honestidade, com lealdade, de acordo com a ética e a moral. Reitera-se que a moralidade é um requisito de validade do ato administrativo, o qual, se eivado de imoralidade, poderá ser invalidado tanto pela própria Administração, quanto pelo Poder Judiciário. Ademais, o princípio da publicidade exprime a ideia de que a atuação da administração pública deve alcançar o máximo de transparência possível. Já vimos que a administração pública persegue uma finalidade pública, ela não tem vontade própria, mas existe para concretizar os interesses da coletividade. Assim, se a atuação da administração pública visa o interesse social, não há motivos para que sua atuação seja secreta. Por isso, via de regra, todos os atos administrativos devem ser públicos. É claro que esse princípio não é absoluto. A própria Constituição Federal assevera: “todos têm direito a receber dos órgãos 6 Idem, ibidem. 7 Idem, ibidem. www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 4 públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Por fim, o princípio da eficiência, que ficou consagrado no texto constitucional por meio da EC 19, de 1988. A referida emenda constitucional realizou a famosa Reforma Administrativa, que tentou fazer com que o Estado abandonasse sua atuação calcada na burocracia, objetivando uma atuação com mais resultados, eficiência e eficácia. Assim, ensina Pavione8 que o princípio da eficiência exige da administração precisão e rapidez, Com isso, terminamos o estudo dos princípios administrativos previstos expressamente no texto constitucional e passaremos ao estudo de outros princípios também aplicáveis à seara administrativa, que, apesar de não previstos ou previstos implicitamente no texto constitucional, são de igual relevo para a atuação dos agentes públicos. 1.5. Outros princípios aplicáveis ao Regime Jurídico Administrativo 1.5.1. Princípio da autotutela Este princípio é muito importante para a segurança dos administrados, pois permite que a própria administração reveja seus atos, seja para anulá-los, seja para revoga-los, de ofício, ou a requerimento. Atenção!!!: O princípio da autotutela não se confunde com outro princípio, chamado de tutela. Autotutela é o controle que a administração, seja direta, seja indireta, exerce sobre seus próprios atos. Tutela é o controle finalístico que a administração direta exerce sobre a administração indireta. É chamado controle finalístico justamente porque não existe hierarquia entre os membros da administração direta e os membros da administração indireta. O controle finalístico é o controle que averigua se o ente da administração indireta está realmente cumprindo com a finalidade para a qual foi instituída. 1.5.2. Princípio da motivação O princípio da motivação diz respeito a necessidade de a administração indicar em suas decisões os motivos de fato e de direito que a levaram a decidir daquele modo. Para Di Pietro, a motivação é fundamental para o necessário controle da legalidade administrativa. A autora defende, ainda, que a obrigatoriedade de motivação alcança todos os atos (sejam eles discricionários ou vinculados), e principalmente aqueles que afetam os interesses individuais. 1.5.3. Princípio da segurançajurídica Trata-se de princípio considerado um dos pilares do Estado Democrático de Direito: ele visa garantir comportamentos contraditórios por parte da administração. O referido princípio está consagrado no art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99, a qual regula o processo administrativo. 8 Idem, ibidem. www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 5 A grosso modo, pode-se afirmar que, se houver mudança de interpretação por parte da administração, das normas legais, tais mudanças não podem ser aplicadas retroativamente, pois isso afrontaria o princípio da segurança jurídica. Por exemplo, se o ente público chegar à conclusão de que determinado servidor público não tem direito a certa quantia que já vinha recebendo, de boa-fé, a algum tempo, a Administração não pode exigir que o servidor devolva esse valor. Ademais, existe um prazo decadencial a ser respeitado pela Administração para que esta possa anular seus atos que geram efeitos favoráveis aos seus destinatários: trata-se do prazo decadencial de 5 anos, previsto no art. 54, da Lei nº 9.784/99. 1.5.4. Princípio da proteção à confiança O princípio da proteção à confiança tem sido entendido como um desdobramento do princípio da segurança jurídica, correspondendo ao aspecto subjetivo da segurança jurídica. Em linhas gerais, se defende por meio desse princípio que atos considerados ilegais possam ser mantidos em nome da uma legítima expectativa criada por parte do administrado. Para Di Pietro9, o referido princípio leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos e respeitados pela própria administração. 1.5.5. Razoabilidade e proporcionalidade De início, cabe destacar que não existe um consenso entre os doutrinadores acerca do significado de tais princípios, no entanto a jurisprudência do STF não faz distinção rigorosa, usando os dois termos como sinônimos. De uma maneira geral, podemos dizer que tais princípios visam impedir excessos na prática de atos administrativos, de modo que a atuação da Administração Pública deve adotar meios adequados, necessários e proporcionais. 1.6. Tópico Síntese Regime jurídico administrativo diz respeito ao conjunto de regras e princípios aplicáveis à atuação dos agentes públicos e aos respectivos órgãos e entidades. O regime jurídico administrativo brasileiro tem como vigas mestras dois principais princípios, a saber, indisponibilidade do interesse público e supremacia do interesse público sobre o privado. Ademais, a administração pública deve pautar sua atuação nos princípios insculpidos no texto constitucional, no famoso caput do art. 37. Tais principais formam a sigla LIMPE e são eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Também é de grande relevo o estudo de outros princípios igualmente aplicáveis na seara administrativa e que não foram tratados aqui por motivo de espaço, mas deixamos o registro para a leitura: princípio da finalidade; 9 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2014. www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 6 princípio da especialidade; princípio da presunção de legitimidade ou veracidade... 1.7. Questão comentada sobre a matéria: Ano: 2016/Banca: FGV/Órgão: COMPESA/Prova: Analista de Gestão – Advogado Ao instituir novos critérios para a concessão de aposentadoria e pensões para os servidores públicos e dependentes de servidores públicos estaduais, o Governador do Estado Alfa estabeleceu regras de transição, abrangendo os servidores e pensionistas que ainda não haviam preenchido todos os requisitos legalmente estabelecidos para a concessão da aposentadoria e pensão. Sobre o tema, aponte o princípio do Direito Administrativo que rege o estabelecimento das regras de transição na concessão da aposentadoria e pensão. a) Princípio da proteção à confiança. b) Princípio da autotutela. c) Princípio da indisponibilidade. d) Princípio da supremacia do interesse público. e) Princípio da precaução. Gabarito: Letra A. Com efeito, trata-se de princípio amplamente cobrado pelas Bancas de Concursos e também pode ser cobrado pela Banca da OAB. O princípio da proteção à confiança, como vimos, privilegia o entendimento de que o administrado acredita que a postura adotada pela administração seja mantida e respeitada. Assim, caso mude seu entendimento, não haverá aplicação retroativa para prejudicar os administrados. 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TERCEIRO SETOR 2.1. Conceito: Agora vamos estudar um assunto de grande importância nos Exames da Ordem: O Terceiro Setor, também conhecido como Entidades Paraestatais, ou, ainda, Entes de Cooperação10. O conceito pode ser extraído por exclusão. O primeiro setor constitui o Estado (com seus órgãos e suas entidades), o segundo setor constitui o Mercado (formado por toda iniciativa privada) e, por fim, o terceiro setor, que são aquelas entidades que não compõem o Estado, mas também não compõem a iniciativa privada. Por isso, Pavione11 ensina que o terceiro setor é composto por entidades da sociedade civil sem fins lucrativos e que prestam serviços de interesse coletivo e social, recebendo, para tanto, incentivos estatais (fomento). Isso acontece porque o Estado não possui estrutura para atender a todas as 10 É importante destacar que alguns autores fazem distinção entre os termos Terceiro Setor e Entes de Cooperação, no sentido de que o Terceiro Setor seria um conceito mais restrito, no qual não estariam incluídas, por exemplo, os Serviços Sociais Autônomos, por serem entidades que, de alguma forma, dependem da vontade do Estado para sua criação. Assim, para esses autores, o Terceiro Setor é formado por instituições que existam independentemente da vontade estatal. 11 Idem, ibidem, p. 208. www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 7 demandas sociais, dessa forma, contar com o apoio de tais entidades é uma opção muito atrativa para o Poder Público. Mas é importante que fique bem claro: as entidades que compõem o terceiro setor não fazem parte nem da Administração Direta, nem da Administração Indireta. Todavia, a partir do momento em que tais entidades passam a receber incentivos estatais, ficam sujeitas ao controle da Administração e fiscalização do TCU. Logo, se afirma que tais entidades estão sujeitas tanto ao regime jurídico de direito privado quanto ao regime jurídico de direito público. Estudaremos as principiais entidades que compõe o chamado terceiro setor. 2.2. Serviços Sociais Autônomos Também são conhecidos como “Sistema S” e são exemplos SESI, SENAI, SESC... Como vimos, o terceiro setor se mantém de incentivos estatais, chamados de fomento e, no caso das entidades que compõem o “Sistema S” se mantém de contribuições parafiscais ou diretamente por recursos públicos. Contribuições parafiscais são espécie de tributo instituídos exclusivamente para o custeio de entidades privadas que prestam serviços de relevante interesse social. Pavione12 ensina que, em relação aos entidades que compõem o “Sistema S” são aplicáveis as seguintes regras: 1- não realizam licitações para suas contratações; 2-não se submetem a regra do concurso público; 3- seus funcionários se submetem ao regime celetista; 4-não se submetem ao teto remuneratório aplicável aos agentes públicos. Destaca-se, também, que o TCU entende que tais entidades, não obstante não estejam obrigadas a promover concursos públicos, devem fixar regras claras e objetivas para realizar recrutamento de pessoal, em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência. É importante lembrarque as entidades aqui estudadas são oficializadas pelo Estado, mas não integram nem a administração direta nem a indireta. As entidades que compõem os Serviços Sociais Autônomos prestam suas atividades em favor de certas categorias sociais ou profissionais. 2.3. Entidades de Apoio As entidades de apoio são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que mantém vínculo com as entidades da administração pública por meio de convênio, cuja atuação se dá primordialmente nas áreas de saúde, ciência, educação e pesquisa. Pavione ensina que tais entidades são bastante comuns nas instituições públicas de ensino superior, porém nada impede que sejam constituídas em outros setores. Sobre as referidas entidades é relevante destacar que são instituídas por servidores públicos, sob a forma de associação, fundação ou cooperativa. Como as demais, são pessoas jurídicas de direito privado, mas não ostentam finalidade 12 Idem, ibidem, p. 209. www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 8 lucrativa. Também não precisam realizar licitação para suas contratações e podem ser contratadas diretamente pela Administração Pública por meio da dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93. 2.4. Organizações Sociais (OS) Organização social nada mais é que uma qualificação conferida de forma discricionária pelo Poder Público a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, por meio de instrumento denominado contrato de gestão. Para que a pessoa jurídica possa receber essa qualificação, é primordial que sua área de atuação seja relacionada ao ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Tanto o objeto das organizações sociais, quanto o instrumento por meio do qual essas entidades se comprometem com o Estado: o contrato de gestão. A formalização do referido contrato sinalizará o início da parceria entre a Administração Pública e a entidade, ocasião em que a entidade poderá receber bens públicos, servidores públicos e recursos orçamentários. Para receber tal qualificação, a entidade não pode possuir fins lucrativos e deve ter seu campo de atuação restrito as hipóteses já indicadas. Com efeito, a doutrina entende que o rol acima indicado é taxativo. No âmbito federal, existe a Lei nº 9.637/98 que disciplina os termos em que a qualificação poderá ser formalizada. No mesmo sentido, os Estados e os municípios podem adotar leis próprias para disciplinar a referida qualificação no âmbito de suas competências. Nos termos do art. 8º, da Lei nº 9.637/98, a execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. Ademais, cumpre ressaltar que a qualificação de entidade como OS é ato discricionário do poder público. Por outro lado, será possível a desqualificação da entidade como organização social caso se constate o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. Todavia, a desqualificação obedecerá ao devido processo legal e será precedido de prévio processo administrativo. Nos termos do art. 16, da Lei nº 9.637/98, A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. Ademais, a desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 2.5. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) Também são pessoas jurídicas de direito privado que não possuem fins lucrativos e que recebem a qualificação de OSCIP do Poder Público. Tais entidades precisam cumprir os requisitos estabelecidos pela Lei nº 9.790/99. Em primeiro lugar é importante perceber que se trata de uma qualificação. Portanto, podemos perceber essa semelhança entre as OS e as OSCIP. Ademais, é vedada a qualificação de uma mesma entidade como OS e OSCIP simultaneamente. www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 9 As Bancas de Concursos e OAB costumam cobrar as diferenças e semelhanças entre OS e OSCIP. Portanto, vamos explorá-las. A primeira diferença diz respeito ao instrumento que sinaliza a existência de parceria entre o Estado e a instituição. Vimos que nas OS temos o contrato de gestão, mas aqui nas OSCIP, o instrumento receberá o nome de termo de parceria. O art. 1ª, § 2º, da Lei nº 9.790/99 estabelece que a outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos pela lei (nas OS o ato de qualificação é discricionário). Aqui, o órgão responsável pela qualificação é Ministério da Justiça, nas OS o órgão responsável pela qualificação será o Ministério relacionado à área de atuação da OS. Para receber qualificação como OSCIP a entidade precisa ter, ao menos, 3 anos de constituição e funcionamento, requisito não exigido para as OS. A Lei nº 9.790/99 estabelece um rol de atividades consideradas de interesse público. Assim, a qualificação como OSCIP somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio- produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. Por fim, cabe destacar um detalhe muito cobrado nas provas em geral: trata-se de outro rol previsto pela lei que estabelece as entidades que NÃO poderão ser qualificadas como OSCIP: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgãowww.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 10 público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. As listas citadas acima são muito cobradas, portanto, recomenda-se uma leitura atenta desses dispositivos. 2.6. Tópico Síntese ENTIDADES PARAESTATAIS – TERCEIRO SETOR Serviços sociais autônomos: são autorizados por lei e destinados a prestar serviços sociais não exclusivos do Estado a determinadas categorias sociais ou profissionais. Entidades de apoio: são pessoas jurídicas de direito privado, institutas por servidores públicos, sem fins lucrativos, com personalidade própria, que mantém vínculo com as entidades da administração pública por meio de convênio, cuja atuação se dá primordialmente nas áreas de saúde, ciência, educação e pesquisa. Organizações sociais (OS): trata-se de qualificação conferida de forma discricionária pelo Poder Público a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, por meio de instrumento denominado contrato de gestão. Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP): Também são pessoas jurídicas de direito privado que não possuem fins lucrativos e que recebem a qualificação de OSCIP do Poder Público. Tais entidades precisam cumprir os requisitos estabelecidos pela Lei nº 9.790/99 e firmam contrato chamado termo de parceria. 2.7 Questão comentada sobre a matéria Ano: 2016/Banca: FGV/Órgão: Prefeitura de Cuiabá – MT/Prova: Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal Edinaldo e Pedro, estudantes de direito, travaram intenso debate a respeito da sujeição, ou não, dos serviços sociais autônomos à exigência constitucional de que a investidura em cargo ou emprego público dependa de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. À luz da sistemática constitucional e da interpretação que lhe vem sendo dispensada pelo Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que os serviços sociais autônomos, a) por integrarem a Administração Pública direta, devem observar a referida exigência constitucional. b) na medida em que não integram a Administração Pública, não devem observar a referida exigência constitucional c) por integrarem a Administração Pública indireta, devem observar a referida exigência constitucional. d) somente estarão sujeitos à referida exigência constitucional quando receberem contribuições parafiscais. e) por serem entes paraestatais, devem observar a referida exigência constitucional. Gabarito: Letra B. Como vimos, os serviços sociais autônomos, apesar de serem oficializados pelo Poder Público, não integram a administração direta ou www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 11 indireta. Ademais, se sujeitam a algumas regras do regime jurídico administrativo, já que recebem incentivos estatais, mas NÃO estão obrigadas a prover seus cargos por meio de concurso público. 3. AGENTES PÚBLICOS: DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS Sabe-se que agentes públicos são todos aqueles que prestam serviços à administração pública, representando a vontade do Estado, de forma transitória ou permanente, com ou sem remuneração. Nesse contexto é importante destacar a classificação de agentes públicos utilizada pela doutrina: a) agentes políticos: são os que ocupam os cargos de comando e chefia de cada poder; b) servidores públicos: são os titulares de cargo efetivo ou em comissão sob o regime estatutário ou celetista e os integrantes da Administração direta, das Autarquias e das fundações com personalidade jurídica de Direito Público; 13 c) Militares: prestam serviços às Forças Armadas e às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, DF e dos Territórios, com regime jurídico próprio e vinculo estatutário; d) particulares em colaboração com o Poder Público: são aquelas pessoas que em determinado momento irão exercer função pública, ainda que ocasionalmente ou temporário, com ou sem remuneração e sem vínculo empregatício. É importante ressaltar que os órgãos públicos possuem cargos ocupados por agentes que exercem funções públicas. Assim, alguns ocupantes de cargos públicos mantêm vínculos estatutários e outros celetistas, pois existem situações em que a lei permite que esses servidores sejam contratados sob o regime celetista, ocupando um emprego público. Sabe-se que o acesso ao cargo público, em regra, só se efetiva através de concurso público, seja para servidores estatutários, seja para os celetistas, todavia, a exceção à regra ocorre nos cargos em que a lei permite nomear os cargos em comissão, considerados ad nutum (de livre nomeação e exoneração). Enquadram-se também nessa exceção os mandatos eletivos, que não precisam prestar concurso para exercer a função pública, uma vez que decorrem de escolha política. Ademais, vale ressaltar que a Constituição Federal, autoriza a contratação de pessoal por tempo determinado para atender situações excepcionais definidas em lei e justificada pela emergência e interesse público. No que tange a forma de ingresso no serviço público, tem-se no dispositivo constitucional que o prazo de validade do concurso será de até dois anos, prorrogável uma única vez, por igual período. Durante esse período, os candidatos que foram aprovados dentro do número de vagas indicadas no edital possuirão direito subjetivo a nomeação, no entanto, se forem aprovados fora do número de vagas, possuirão apenas mera expectativa de direito. Essa é a posição adotada atualmente, tanto pelo STJ como pelo STF. No entanto, a jurisprudência aponta que é possível a convolação da mera expectativa do direito em direito subjetivo a nomeação quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ou, ainda, quando 13 DIAS, Licínia Rossi Correia. Manual de direito administrativo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 387. www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 12 surgirem novas vagas dentro do prazo de validade do concurso e for aberto novo concurso. Destaca-se que a Constituição Federal no art. 37, IV, da CF/88, estabelece que as funções de confiança serão exercidas, exclusivamente, por servidores de cargos efetivos, enquanto que, os cargos em comissão serão preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei. Tais funções e cargos destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Ainda em relação ao cargo, é relevante ressaltar que a Constituição Federal veda a acumulação remunerada de alguns cargos. No entanto, há exceção quando houver disponibilidade de horários a acumulação de: i) a de dois cargos de professor; ii) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; iii) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentada. D OAB – FGV – XXIV EOU | 2017: Marcelo é médico do Corpo de Bombeiros Militar do Estado Beta e foi aprovado em concurso público para o cargo de médico civil junto a um determinado hospital da União, que é uma autarquia federal. A partir do fato apresentado, acerca da acumulação de cargos públicos, assinale a afirmativa correta. A) Por exercer atividade militar, Marcelo não pode acumular os cargos em comento. B) Marcelo pode acumular os cargos em questão, pois não existe, no ordenamento pátrio, qualquer vedação à acumulação de cargos ou de empregos públicos em geral. C) A acumulação de cargos por Marcelo não é viável, sendo cabível somente quando os cargos pertencem ao mesmo ente da Federação. D) É possível a acumulação de cargos por Marcelo, desde que haja compatibilidade de horários. GABARITO: alternativa D. Art. 37, XVI, da CF: “é vedada a acumulação remuneradade cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: [...] c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; [...]”. No que tange ao instituto da vacância, é certo que consiste na situação em que um cargo, emprego ou função pública encontra-se vazio em decorrência da extinção do vínculo jurídico entre o titular e a administração pública. Nesse aspecto, a doutrina aponta uma classificação de hipóteses de vacância com rompimento do vínculo e outras sem rompimento do vínculo. São hipóteses de vacância com rompimento do vínculo: exoneração, demissão, morte e aposentadoria. Vacância sem rompimento do vínculo abrange a promoção, readaptação e recondução. Outro tema de grande relevância diz respeito à estabilidade decorrente da nomeação no cargo de provimento efetivo após o decurso de três anos de efetivo exercício e o preenchimento de alguns requisitos, como: 1) avaliação especial de desempenho por Comissão instituída para essa finalidade, conforme art. 41, www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 13 §4º, da CF/88; 2) bom desempenho durante todo o período de estágio probatório. Assim, após aquisição da estabilidade, o servidor público só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho. É importante ressaltar que os empregados públicos não possuem direito a estabilidade. No entanto, a jurisprudência do STF entende que tais agentes só podem ser despedidos mediante decisão motivada. 3.1 Tópico Síntese Não confunda!!!! Diferenças básicas entre cargo, emprego e função: Cargo público: Emprego público: Função pública: É o conjunto de atribuições e responsabilidades estabelecida na estrutura organizacional que devem ser distribuídas a um servidor, podendo ser de provimento efetivo ou em comissão, com vínculo estatutário. O ocupante de emprego público mantém um vínculo contratual e está subordinado ao regime celetista, porém com a aplicação de algumas regras do regime público. É o conjunto de atribuições e responsabilidade atribuídas a um servidor, que corresponde às diversas atividades desenvolvidas por um servidor. 3.2. Questão comentada sobre a matéria Ano: 2017/Banca: FGV/Órgão: ALERJ/Prova: Procurador Ricardo foi aprovado em 12º lugar no último concurso público para determinado cargo efetivo da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, sendo que, para tal cargo, foram oferecidas no edital apenas 10 vagas. Os 10 primeiros classificados foram convocados, nomeados e empossados. Ricardo obteve documentação que comprovou que a Casa Legislativa, após a homologação do resultado final do concurso público, contratou precariamente, como ocupantes de cargos em comissão, cinco servidores não concursados que, de fato, vêm exercendo as mesmas funções afetas ao cargo efetivo para o qual foi aprovado. Instado a se manifestar pelo Presidente do Parlamento Estadual em processo administrativo iniciado por requerimento de Ricardo que pleiteia sua imediata nomeação, Procurador da ALERJ emite parecer, baseado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido do: a) deferimento parcial do pleito de Ricardo, pois o candidato aprovado em concurso público, ainda que fora do número de vagas, ostenta o direito público subjetivo de ser nomeado nos mesmos moldes daqueles que lhe preteriram, de maneira que Ricardo deve ser nomeado para cargo em comissão; b) deferimento do pleito de Ricardo com a nomeação para o cargo efetivo, pois a mera expectativa de nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas convolou-se em direito líquido e certo diante da contratação de pessoal de forma precária, dentro do prazo de validade do certame; www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 14 c) indeferimento do pleito de Ricardo, pois não tem direito público subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas, que mantém a mera expectativa de direito, ainda que haja contratação de pessoal sem concurso público no período; d) indeferimento do pleito de Ricardo, pois não tem direito líquido e certo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas, ainda que haja a contratação de servidores temporários mediante processo seletivo especial; e) indeferimento do pleito de Ricardo, pois não tem direito líquido e certo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital, ainda que novas vagas sejam posteriormente criadas. Gabarito: Letra B. Como vimos, os candidatos aprovados fora do número de vagas em concurso público, formando cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, estudamos algumas situações em que tal expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação. Uma dessas hipóteses é a contratação precária em detrimento da nomeação dos aprovados em concursos públicos. 4. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS FEDERAIS: LEI Nº 8.112/90 4.1. Modalidades de provimento previstos na Lei nº 8.112/90 Nomeação – ocorre em cargos em caráter de comissão, vitalícios ou de caráter efetivo. Promoção – passagem para um cargo de classe mais elevada. Readaptação – investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com seu grau de limitação. Reversão – retorno do servidor aposentado à ativa, no mesmo cargo ou no resultante de sua transformação. Pode ser a pedido ou de ofício. Aproveitamento – quando o servidor que estava em disponibilidade retorna ao serviço em um cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Reintegração – reinvestidura do servidor estável quando invalidada sua demissão. Pode ocorrer tanto por decisão judicial, quanto por decisão administrativa. Recondução – retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, em casos de desistência ou inabilitação em estágio probatório de outro cargo. 4.2. Investidura, posse e exercício A investidura em cargo público ocorrerá com a posse. Esta, por sua vez, dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei. A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento, e poderá dar-se mediante procuração específica. Após a posse, o servidor tem o prazo de 15 dias para entrar em exercício. Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 15 de confiança. O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança, se não entrar em exercício no prazo acima. 4.3. Vacância, demissão, exoneração, remoção e redistribuição Vacância é quando o cargo público fica vago. O cargo poderá ficar vago por várias razões: exoneração, demissão, promoção, readaptação, aposentadoria, morte do servidor, posse em outro cargo incalculável. É importante ter em mente a distinção entre a demissão e exoneração. Enquanto que a demissão é ato punitivo, a exoneração é a extinção do vínculo entre o servidor e a Administração por interesse do próprio servidor ou da Administração, sem qualquer caráter punitivo. A remoção é o deslocamento do servidor, enquanto que a redistribuição é o deslocamento do cargo de provimento efetivo. A diferença é sutil e é cobrada nas provas. Então vamos lá. Resumidamente, Pavione aponta que a remoção diz respeitoao servidor, ocorre somente se o cargo estiver ocupado, pode ser a pedido ou de ofício e o servidor leva consigo o cargo que ocupa. Já a redistribuição diz respeito ao cargo, que pode estar ocupado ou vago, somente ocorre de ofício e o cargo leva o servidor que eventualmente o ocupe. Na verdade, é sabido que a redistribuição é uma técnica de organização administrativa. A OAB – XXV EOU | 2018: João foi aprovado em concurso público para ocupar um cargo federal. Depois de nomeado, tomou posse e entrou em exercício imediatamente. Porém, em razão da sua baixa produtividade, o órgão ao qual João estava vinculado entendeu que o servidor não satisfez as condições do estágio probatório. Considerando o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, à luz do caso narrado, assinale a afirmativa correta. A) A Administração Pública deve exonerar João, após o devido processo legal, visto que ele não mostrou aptidão e capacidade para o exercício do cargo. B) A Administração Pública deve demitir João, solução prevista em lei para os casos de inaptidão no estágio probatório. C) João deve ser redistribuído para outro órgão ou outra entidade do mesmo Poder, a fim de que possa desempenhar suas atribuições em outro local. D) João deve ser readaptado em cargo de atribuições afins. Comentários: Resposta correta: alternativa “A”. Alternativa A: CORRETA. Conforme art. 20, § 2º, da Lei n.º 8.112/1990. Alternativa B: INCORRETA. Não se trata de demissão, porquanto essa é medida punitiva, aplicável nos casos elencados no art. 132 da Lei n.º 8.112/1990, não refletindo a hipótese descrita no enunciado. www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 16 Alternativa C: INCORRETA. A redistribuição, disciplinada pelo art. 37 da Lei n.º 8.112/1990, não condiz com a situação em comento, por se tratar de “deslocamento de cargo de provimento efetivo” e não do servidor. Alternativa D: INCORRETA. A readaptação diz respeito à “investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica” (art. 24, caput, da Lei n.º 8112/1990), não se relacionando com a situação hipotética em análise. 4.4. Sistema de remuneração Os servidores podem receber por meio de remuneração (vencimentos) ou subsídios. A remuneração é o vencimento acrescido das vantagens permanentes do cargo. Perceba a diferença. Vencimento é tão somente o salário-base instituído por lei para remuneração de determinado cargo. Subsidio, por sua vez, se refere a uma forma de pagamento em que o servidor é remunerado por meio de parcela única, vedado o acréscimo de outras parcelas. Cabe, contudo, o pagamento de valores que representam direitos sociais, ou verbas de natureza indenizatória, como as ajudas de custo. A Lei nº 8.112/90 também prevê o pagamento das seguintes vantagens: indenizações, gratificações e adicionais. São indenizações: ajuda de custo, diárias, indenização de transporte, auxílio-moradia. São adicionais: adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; adicional pela prestação de hora extra; adicional noturno; adicional de férias. São gratificações: gratificação natalina e gratificação por encargo de curso ou concurso. 4.5. Tópico síntese Modalidades de provimento: nomeação, promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração, recondução. Hipóteses de vacância: exoneração, demissão, promoção, readaptação, aposentadoria, morte do servidor, posse em outro cargo incalculável Demissão: ato punitivo; exoneração: extinção do vínculo entre a Administração e o servidor sem que seja decorrência de punição. Remoção: deslocamento do cargo; redistribuição: deslocamento do servidor. O sistema remuneratório pode ocorrer por meio da remuneração ou subsídios. Ademais, a lei também prevê outras vantagens como indenizações, adicionais e gratificações. 4.6. Questão comentada sobre a matéria Ano: 2017/Banca: FGV/Órgão: IBGE/Prova: Analista Censitário - Gestão e Infraestrutura Verônica, servidora estável em órgão público federal, ocupante do cargo de Almoxarife, sofreu penalidade disciplinar de demissão após acusação de abandono de cargo. Depois de análise detalhada do caso, constatou-se www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 17 improcedência do motivo e sua demissão foi invalidada. Entretanto, o cargo em que Verônica deveria ser reintegrada foi extinto durante esse período. Diante desse caso, é correto afirmar que Verônica: a) ficará em disponibilidade, podendo ser aproveitada em cargo compatível, em atribuições, ao de origem; b) deverá ser cedida a órgão público que tenha vaga em atividade similar à de seu cargo de origem; c) será readaptada em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com sua atividade anterior; d) será nomeada para cargo de confiança, no interesse do serviço, e receberá indenização por danos trabalhistas; e) sofrerá remoção de ofício, e a Administração arcará com os prejuízos decorrentes do período de disponibilidade. Gabarito: Letra B. Como vimos, após a invalidação da sua demissão, o servidor será REINTEGRADO. No entanto, em casos de extinção do cargo, o servidor estável ficara em DISPONIBILIDADE, até seu total aproveitamento. 5. PODERES ADMINISTRATIVOS É sabido, caro aluno, que a atuação da Administração Pública deve estar direcionada ao alcance do interesse público, todavia, para que isso seja possível é necessário que alguns instrumentos sejam concedidos ao administrador público. Ou nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho14: “os poderes administrativos tratam-se do conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos, com o objetivo de permitir que o Estado alcance o seu fim.” Conforme a doutrina, a melhor compreensão do “Poder Administrativo” deve ser no sentido de um “poder-dever” e não simplesmente de um poder, tendo em vista que a atuação do Poder público quando uma determinada situação está configurada é uma obrigação, e não propriamente uma faculdade. 5.1. Poder Regulamentar (Normativo) É o poder de a Administração Pública editar atos normativos para a complementação das leis. Ele pode ser compreendido em dois sentidos: Poder Normativo em sentido lato compreende a atribuição de toda a Administração Pública para edição de atos normativos. Já o Poder normativo em sentido estrito ou o Poder Regulamentar é a competência dos Chefes do Executivo para a edição de decretos. Conforme o artigo 84 da CF/88 há dois tipos de Decretos: o Decreto regulamentar ou de execução, o qual deve regulamentar fielmente a lei e o Decreto autônomo ou independente, que independe de norma legal anterior que exija regulamentação. O Decreto Regulamentar tem a função de explicitar a lei para que ela seja aplicada da melhor forma e da mais congruente possível. A prerrogativa é 14 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 28º ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 18 apenas de complementar a lei, tanto é que a CF/88 em seu artigo 49, V, autoriza o Congresso Nacional a sustar atos normativos que extrapolem o poder de regulamentação. Quanto ao autônomo, por sua vez, há uma grande divergência doutrinária acerca da sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro. Todavia, após a alteração promovida no artigo 84, VI da CF, por meio da EC nº 32/01,a qual passou a prever que o Chefe do Executivo poderia dispor, mediante Decreto, sobre a organização e funcionamento da Administração Federal, desde que não implique aumento de despesa, nem criação/extinção de órgãos públicos, bem como dispor sobre a extinção de funçõesou cargos públicos, quando vagos; boa parte da doutrina posicionou-se no sentido de admitir a possibilidade desta forma de decreto, em que pese ainda existam doutrinadores de renome, inadmitindo essa possibilidade, como Celso Antônio Bandeira de Mello. Por fim, quanto a este tema, é necessário dar destaque ao termo “deslegalização”, que significa a transferência da lei para outras fontes normativas de hierarquia inferior, a regulamentação de determinadas matérias por outro meio que não pelo legislador, desde que com a sua autorização. 5.2. Poder Hierárquico É o Poder inerente à relação hierarquizada da Administração Pública, pois não é possível uma estrutura administrativa que não tenha órgãos e agentes sob uma relação de subordinação. Por meio desse poder, a Administração Pública tem a possibilidade de distribuir as funções de seus órgãos, bem como ordenar e rever a atuação de seus agentes. Quais as consequências da hierarquia na Administração Pública? a) Poder de fiscalização e revisão: nada mais é que o exercício da autotutela, por meio do qual é possível que a própria Administração Pública anule os seus atos ilegais ou revogue os inconvenientes ou inoportunos. Assim, os órgãos superiores fazem a fiscalização e a revisão dos atos praticados pelos órgãos subordinados. b) Poder de delegação e avocação: a delegação ocorre quando a autoridade transfere parte de suas atribuições para outro agente atuar em seu lugar, a avocação, por sua vez, quando a autoridade pratica atividade que seria de seu subordinado. É necessário observar que tanto a delegação como a avocação, apenas podem ocorrer dentro de uma estrutura administrativa escalonada e hierarquizada. c) Poder de punir: pelo simples fato de que o exercício da punição pressupõe uma relação de hierarquia entre aquele que pune e o que recebe a sanção. Por fim, é necessário esclarecer que não há hierarquia nas funções típicas do Poder Judiciário e do Poder legislativo, pois ela é privativa da função executiva. C OAB – FGV – XXIV EOU | 2017: João foi aprovado em concurso público promovido pelo Estado Alfa para o cargo de analista de políticas públicas, tendo tomado posse no cargo, na classe inicial da respectiva carreira. Ocorre que João é uma pessoa proativa e teve, como gestor, excelentes experiências na iniciativa privada. Em razão disso, ele decidiu que não deveria cumprir os comandos determinados por agentes superiores na estrutura administrativa, www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 19 porque ele as considerava contrárias ao princípio da eficiência, apesar de serem ordens legais. A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. A) João possui total liberdade de atuação, não se submetendo a comandos superiores, em decorrência do princípio da eficiência. B) A liberdade de atuação de João é pautada somente pelo princípio da legalidade, considerando que não existe escalonamento de competência no âmbito da Administração Pública. C) João tem dever de obediência às ordens legais de seus superiores, em razão da relação de subordinação decorrente do poder hierárquico. D) As autoridades superiores somente podem realizar o controle finalístico das atividades de João, em razão da relação de vinculação estabelecida com os superiores hierárquicos. GABARITO: alternativa C. Comentários: Alternativa A: errada, pois a atuação do servidor público deve observar o princípio da legalidade. Ainda que determinados atos administrativos sejam discricionários, a liberdade do agente público não é “total”; ao contrário, deve observar os limites estabelecidos em lei. Ademais, o princípio da eficiência não tem o condão de afastar o dever de obediência hierárquica nem a observância da lei. Alternativa B: errada, pois a legalidade não é p único princípio aplicável ao caso. Ademais, a Administração Pública possui uma estrutura hierarquizada, havendo relação de subordinação entre seus órgãos e agentes, impondo o dever de obediência hierárquica. Alternativa C: correta, porquanto compatível com o dever de obediência hierárquica. Alternativa D: errada, pois, no caso, tem-se hipótese de controle hierárquico (exercido verticalmente entre os órgãos da Administração direta ou do escalonamento vertical de órgãos integrantes de cada entidade da administração indireta), e não finalístico. 5.3. Poder Disciplinar É o poder de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. É fundamental atentar- se à expressão “internamente”, pois o exercício do poder disciplinar apenas permite a punição aos sujeitos que tenham relação com a Administração Pública. Quais as características deste Poder? Primeiramente, é necessário ressaltar a discricionariedade, pois a atuação da Administração não está vinculada à prévia definição da lei sobre a infração penal e a sua respectiva sanção, ao contrário do que ocorre na área penal. Assim, a Administração Pública possui liberdade para decidir sobre o ato mais adequado a ser proferido. www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 20 Além disso, é necessário observar o princípio da atipicidade na atuação administrativa, pois não há necessidade de que todas as infrações administrativas estejam previamente definidas na lei, contrapõe-se, pois, a tipicidade do direito penal. Por tudo isso, é possível afirmar que o Poder Disciplinar é vinculado quanto ao dever punir e discricionário quanto à seleção da pena aplicável. 5.4. Poder de Polícia Os administrados possuem muitos direitos que são concedidos pela Constituição e pela lei, todavia, é necessário compreender que tais direitos não podem ser usados livremente, é necessário respeitar as restrições e condições impostas. É justamente a restrição imposta, o estabelecimento de determinadas condições para a prática de direitos, que ocorre o exercício do Poder de Polícia pela Administração Pública. Assim, Poder de Polícia pode ser compreendido como a prerrogativa de que dispõe o Estado para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos, em benefício do interesse público. Quais as características do Poder de Polícia? a) Discricionariedade: é a liberdade de valorar quais atividades serão policiadas, a gradação das sanções ou a escolha do melhor momento para agir. Também há discricionariedade no fato de que o poder público exige, em algumas situações, que o particular obtenha do Estado autorização para atuar. Mas, não é possível afirmar que o Poder de Polícia seja puramente discricionário, tendo em vista que também há atuação vinculada, como na concessão de licença. b) Autoexecutoriedade: Possibilidade de que certos atos sejam de imediata e direta execução pela Administração Pública, independente de ordem judicial. Mas, é necessário ter ciência que nem todo o exercício do poder de polícia é dotado de autoexecutoriedade, como a cobrança de multa, por exemplo (atente: a aplicação da multa é autoexecutória!). c) Coercibilidade: imposição coativa das medidas adotadas. C OAB – FGV – XXIV EOU | 2017: Um fiscal de posturas públicas municipais verifica que um restaurante continua colocando, de forma irregular, mesas para os seus clientes na calçada. Depois de lavrar autos de infração com aplicação de multa por duas vezes, sem que a sociedade empresária tenha interposto recurso administrativo, o fiscal, ao verificar a situação, interdita o estabelecimento e apreende as mesas e cadeiras colocadas de forma irregular, com base na lei que regula o exercício do poder de polícia correspondente. A partir da situação acima, assinale a afirmativa correta. A) O fiscal atuou com desvio de poder, uma vez que o direito da sociedade empresária de continuar funcionando é emanação do direito de liberdade constitucional, que só pode ser contrastado a partir de um provimentojurisdicional. B) A prática irregular de ato autoexecutório pelo fiscal é clara, porque não homenageou o princípio do contraditório e da ampla defesa ao não permitir www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 21 à sociedade empresária, antes da apreensão, a possibilidade de produzir, em processo administrativo específico, fatos e provas em seu favor. C) O ato praticado pelo fiscal está dentro da visão tradicional do exercício da polícia administrativa pelo Estado, que pode, em situações extremas, dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, atuar de forma autoexecutória. D) A atuação do fiscal é ilícita, porque os atos administrativos autoexecutórios, como mencionado acima, exigem, necessariamente, autorização judicial prévia. GABARITO: alternativa C. Por serem autoexecutórios, os atos praticados no exercício do poder de polícia independem de autorização judicial prévia, sendo esse o entendimento tradicional da doutrina acerca do tema. É possível a delegação do poder de polícia aos particulares? Alguns autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, afirmam que apenas em situações excepcionais, poderiam ser delegados a particulares atos de titularidade do Estado, e cita o exemplo das atividades dos capitães de navio. A doutrina tende a afirmar que atos materiais que antecedem o poder de polícia podem ser praticados pelos particulares. Em suma, não é possível a delegação de ato jurídico do exercício do poder de polícia a particular, nem mesmo a título contratual. Todavia, é possível para a prática de atos materiais preparatórios ou sucessivos. Quais as diferenças entre a Polícia Administrativa e a Polícia Judiciária? Polícia Administrativa Polícia Judiciária Momento Preventivo Repressivo Regime Jurídico Normas administrativas Lei Processual Penal Órgãos Qualquer órgão/entidade que a lei atribui essa competência Apenas corporações especializadas Finalidade Combater atividades antissociais Responsabilizar os infratores da lei penal Destinatários Bens, direitos, atividades, a propriedade A pessoa 5.5. Tópico Síntese Poderes da Administração: Poder regulamentar; Poder hierárquico; Poder Disciplinar; Poder de Polícia. Abuso de poder: → excesso de poder: quando a autoridade, apesar de competente, exorbita no uso de sua competência. → desvio de poder: quando o agente atua dentro dos limites de sua competência, porém visando à fins diversos do previsto em lei. Deveres da Administração: Dever de agir; Dever de eficiência; Dever de probidade; Dever de prestação de conta. www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 22 5.6. Questão comentada sobre a matéria Ano: 2016/Banca: FGV/Órgão: IBGE/Prova: Analista - Processos Administrativos e Disciplinares Agentes municipais de combate às endemias realizam, dentro da legalidade, vistorias em imóveis urbanos, com escopo de eliminar focos dos mosquitos Aedes aegypti que transmitem doenças como dengue, zika e chikungunya. Em matéria de poderes administrativos, a prerrogativa de direito público que flexibiliza o uso e o gozo da propriedade privada em favor do interesse da coletividade, permitindo a diligência em tela é chamada de poder: a) regulamentar; b) sancionador; c) disciplinar; d) de polícia; e) de hierarquia. Gabarito letra D. Como estudamos, o poder de polícia administrativa serve para restringir direitos individuais em prol da proteção do interesse público. Ele tem caráter preventivo (fiscalizações) e repressivo (aplicação de punições). No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles conceitua poder de polícia como a faculdade de que dispõe a administração pública para condicionar e restringir o uso, o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. Refere-se ainda a este poder como o mecanismo de frenagem de que dispõe a administração pública para conter os abusos do direito individual. Sua finalidade, então, é a proteção ao interesse público. 6. ATO ADMINISTRATIVO 6.1. Conceito Ato administrativo é uma declaração unilateral de vontade do Estado, ou de quem o represente no exercício de função administrativa, de nível inferior à lei, com a finalidade de atender ao interesse público, visando criar, restringir, declarar ou extinguir direitos.15 6.2. Fatos da Administração, Atos da Administração e Atos Administrativos É necessário compreender que nem toda manifestação de vontade da Administração Pública é um ato administrativo, pois os atos da administração podem ser regidos pelo direito público e privado (como uma locação de um imóvel pela administração pública), ao passo que os atos administrativos são regidos pelo direito público tão somente. Assim, quando a administração praticar atos regidos pelo direito privado, colocando-se em igualdade com o particular, teremos um ato da administração. 15 SCATOLINO, Gustavo. Manual de Direito Administrativo. 3ª edição, 2015, p. 224. www.adverum.com.br Estude inteligente, estude Ad Verum 23 Ademais, temos os fatos administrativos que consistem em condutas administrativas de mera execução e não correspondem a manifestação jurídica de vontade, como por exemplo a construção de um edifício público. Atenção: O silêncio administrativo: o silêncio, como regra, não é um ato, não é uma forma de manifestação de vontade, mas é possível nas situações em que a lei fixar. 6.3. Requisitos ou Elementos Competência/sujeito – elemento vinculado. É o poder atribuído ao agente público para o desempenho de suas funções. Tem como características: a) irrenunciabilidade, pois não é possível recusar a competência que a lei lhe conferiu; b) Improrrogabilidade, a inércia das partes em não alegar a incompetência, não o torna competente; c) Imprescritível, não se extingue pelo desuso; d) Inderrogável: não se transfere pela vontade das partes. Finalidade– elemento vinculado. É o objetivo do interesse público buscado com a prática do ato. A “finalidade” apresenta dois sentidos: a) em sentido amplo, o interesse público que sempre deve ser almejado; b) sentido estrito: o fim específico para o qual foi criado, sempre definido pela lei. Forma– elemento vinculado. É a exteriorização da vontade administrativa, que, em regra, será escrita. O vício de forma, desde que a lei não exija formalidade essencial, é sanável. A ausência de motivação (justificação do ato praticado) também é um vício de forma e não de motivo. Motivo – pode ser vinculado ou discricionário. É a situação de direito e de fato que determina ou autoriza a realização do ato. Teoria dos motivos determinantes: o ato motivado apenas será válido quando os motivos apresentados forem verdadeiros. Objeto – pode ser vinculado ou discricionário. É o efeito praticado pretendido com a edição do ato administrativo. É o fim imediato do ato (a finalidade é o fim mediato). 6.4. Atributos a) Presunção de legitimidade/veracidade: devido à submissão ao princípio da legalidade, os atos administrativos “nascem” com a presunção relativa (o ônus de provar é de quem invoca a ilegalidade) que são verdadeiros e conforme a lei. b) Imperatividade: é o poder de a Administração impor o ato ao administrado, independentemente de sua concordância, justifica-se com base no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Não está presente em todos os atos, como enunciativos e os negociais. c) Autoexecutoriedade: os atos administrativos ensejam imediata e direta execução pela própria administração, independente de decisão do poder judiciário. d) Tipicidade: esse atributo é apresentado pela doutrinadora Di Pietro, e segundo ela, seria a prerrogativa de que todo ato deve ter uma finalidade prévia definida em lei. www.adverum.com.br
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