Poder Constituinte originário

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4.1
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO - 
NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR
1) Recepção
Todas as normas infraconstitucionais elaboradas antes da vigência da nova constituição, e que com ela sejam materialmente incompatíveis, serão revogadas, por ausência de recepção. As normas que não contrariarem a nova constituição serão recepcionadas.
A norma infraconstitucional compatível integrará o novo ordenamento mediante recepção, podendo, inclusive, adquirir “nova roupagem”, ou novas características formais. Ex. o CTN – Lei 5.172/66, elaborado com quorum de lei ordinária, foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. 146, I, II e III da CRFB/88 só podem ser alterados por lei complementar.
2.1) Constitucionalidade superveniente?
O STF não admite essa tese. Vigora o princípio da contemporaneidade: uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida.
Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja vigência foi editada, mas que até o advento da nova Constituição nunca foi objeto de controle de constitucionalidade, poderá ser recebida pela nova Constituição se com ela for compatível?
Segundo parte da doutrina, se a lei não tiver sido declarada inconstitucional na vigência do antigo ordenamento, teoricamente, como ela se presume constitucional, poderia ser recebida pelo novo ordenamento se com ela for compatível do ponto de vista meramente material.
Contudo, pelo princípio da contemporaneidade, a lei que nasceu maculada possui vício congênito, insanável, impossível de ser corrigido pelo fenômeno da recepção.
Assim, uma lei que nasceu inconstitucional não poderia ser “consertada” pela nova constituição. Não se pode falar, então, em constitucionalidade superveniente.
Uma lei para ser recebida pela nova ordem constitucional, então, precisa preencher os seguintes requisitos:
Estar em vigor no momento do advento da nova constituição (não se admite o fenômeno da repristinação).
Não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior.
Ter compatibilidade material e formal perante a constituição sob cuja vigência foi editada (ordenamento anterior)
Ter compatibilidade material (conteúdo) com a nova Constituição.
OBSERVAÇÕES:
Uma espécie legislativa que deixe de ter previsão no novo ordenamento também poderá ser recebida. É o caso, por exemplo, do decreto-lei, que já não existe no ordenamento de 1988.
É possível também uma mudança de competência legislativa, ou seja, matéria que era de competência de uma unidade federativa passa a ser de competência de outra. Ex. Leis que criam as regiões metropolitanas (antes eram de competência da União, agora são de competência dos Estados-membros).
É possível a recepção de apenas uma parte da lei, com um artigo, um parágrafo etc.
2) Repristinação
O Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação.
Ver arts. 2º, § 3º da LICC: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.
3) Desconstitucionalização
Fenômeno pelo qual as normas da constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com status de legislação infraconstitucional.
No Brasil, isso não é regra, mas poderá ocorrer se a nova constituição assim o declarar expressamente.
Apenas um exemplo, na Constituição do Estado de São Paulo, de 1967, art. 147: todos os artigos da constituição anterior que não contrariassem a nova constituição permaneceriam em vigor com o status de norma infraconstitucional.
4) Recepção material de normas constitucionais
Admissível se houver manifestação expressa nesse sentido, porque a regra é de que a nova constituição revoga a constituição anterior. Ver art. 34, caput, e seu parágrafo 1° do ADCT.