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Sobre os autores FÁBIO GOLDFINGER Promotor de Justiça do Ministério Público Estadual/MS. Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça de MS. Pós-graduado no Curso de Investigação Criminal, Constituição e direito de defesa da rede LFG. Autor de obras pela Editora Juspodivm. LEANDRO BORTOLETO Mestre e bacharel em direito pela Universidade Estadual Paulista – UNESP. Coordenador e professor de Direito Administrativo no curso de especialização em Direito Público da Escola Superior de Direito – ESD, em Ribeirão Preto. Professor de Direito Administrativo na graduação e na pós graduação em direito do Centro Universitário Estácio Uniseb. Professor de Direito Administrativo nos cursos Ênfase, Eu Vou Passar e Proordem. Analista Judiciário (Oficial de Justiça Avaliador Federal) na Justiça Federal. Autor e coordenador de livros jurídicos. Ex-oficial de justiça no TJ SP. www.leandrobortoleto.com.br Facebook: Leandro Bortoleto Facebook – grupo Direito Administrativo com Leandro Bortoleto Instagram, Twitter e Periscope: @profbortoleto LUÍS FELIPE CIRINO Doutorando, Mestre e Graduado em Direito pela USP. Professor em cursos preparatórios e de pós-graduação em Ribeirão Preto/SP, Campinas/SP, São Paulo/SP e Goiânia/GO. Advogado em Ribeirão Preto/SP. Livro 1.indb 3 18/05/2017 12:30:35 QUESTÕES ` CF, art. 37, caput ` Lei nº 9.784/99, art. 2º II.1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRA- TIVO 01. (FEPESE – Promotor de Justiça – SC/2014) Ana- lise o enunciado da questão abaixo e assinale se ele é falso ou verdadeiro: ( ) Tocando ao Poder Judiciário atuação precipua- mente jurisdicional, não lhe é imposta a observân- cia dos princípios da Administração Pública. COMENTÁRIOS.` “Errado”. A função administrativa, em regra, está a cargo do Poder Executivo, contudo, os demais Pode- res, Legislativo e Executivo, também podem exercer, em função atípica, o desempenho de função adminis- trativa, ou seja, os agentes dos três poderes poderão praticar atos administrativos. Por esta razão, todos os princípios inerentes à Administração Pública devem ser aplicados aos três poderes, inclusive o Poder Judiciário. 02. (MPE-SC – Promotor de Justiça – SC/2013) Os princípios da Administração Pública podem ser clas- sificados em onivalentes, comuns a todos os ramos do saber; plurivalentes ou regionais, que informam os diversos setores em que se dividem determinada ciên- cia; setoriais, comuns a um grupo de ciências, informan- do-as nos aspectos em que se interpenetram; e mono- valentes, que se referem a um só campo do conheci- mento. COMENTÁRIOS.` Nota do Autor: Trata-se de uma questão bem específica, que requer o conhecimento de princípios mencionados por Cretella Júnior. “Errado”. Atenção ao erro! O examinador inverte os conceitos dos princípios plurivalentes e dos prin- cípios setoriais. Segundo José Cretella Junior1 os prin- cípios podem ser classificados em: a) onivalentes ou universais são princípios comuns a todos os ramos do saber, como por exemplo, o princípio da identidade e da razão suficiente; b) plurivalentes ou regionais são princípios comuns a um grupo de ciências, informan- do-as nos aspectos que a interpenetram, como, por exemplo, o princípio da causalidade, aplicável às ciên- cias naturais e o princípio do alterum nom laedere (não prejudicar outrem), aplicáveis às ciências naturais e às ciências jurídicas; c) monovalentes são só princípios que se referem a um só campo do conhecimento; d) seto- riais são princípios que informam os diversos setores em que se divide determinada ciência, como por exem- plo, na ciência jurídica existem princípios que informam o Direito Processual, Direito Penal, Direito Tributário etc. 03. (MPE-PB – Promotor de Justiça – PB/2011) Sobre o regime jurídico administrativo, julgue as seguintes assertivas: I. Como corolário do princípio da supremacia do inte- resse público, é vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências atribuídas à Adminis- tração. II. O princípio da impessoalidade tem a extensão de permitir que se reconheça a validade de ato admi- nistrativo praticado por funcionário irregularmente investido no cargo ou função pública. III. A nova interpretação da norma administrativa tem aplicação retroativa, desde que se trate de fazer prevalecer o sentido normativo que melhor atenda ao fim público a que se dirige a norma. a) I, II e III estão corretas. b) Apenas I e II estão corretas. 1 In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 63. Capítulo II – Princípios da Administração Pública Livro 1.indb 27 18/05/2017 12:30:37 Fábio Goldfinger • Leandro Bortoleto • Luís Felipe Cirino 28 c) Apenas I e III estão erradas. d) Apenas II está errada. e) (Abstenção de resposta- Seção VIII, item 11, do Edital do Concurso). COMENTÁRIOS.` Alternativa correta: letra “b”. Estão corretos os itens I e II. Item I: Correto. O princípio da supremacia do inte- resse público sobre o privado possui como corolário, nos termos do art. 2º, parágrafo único da Lei nº 9.784/99, a vedação da renúncia total ou mesmo parcial dos pode- res ou competências inerentes a Administração Pública. Item II: Correto. O princípio da impessoalidade tem previsão expressa no art. 37, caput, da CF. O prin- cípio da impessoalidade possui duplo significado, um em relação aos administrados e o outro em relação à própria Administração. No primeiro significado, veda-se ao agente público praticar atos para satisfazer seu inte- resse pessoal ou mesmo de terceiros, ou seja, a máquina pública somente poderá ser utilizada para a satisfação dos interesses públicos. Em seu segundo significado, todos os atos e provimentos administrativos são impu- táveis não ao funcionário público que os pratica, mas sim ao órgão ou entidade administrativa da Adminis- tração Pública. O princípio da impessoalidade ainda se aplica no reconhecimento da validade de atos prati- cados por funcionários irregularmente investidos no cargo ou função, sob a fundamentação de que os atos administrativos praticados são do órgão e não do fun- cionário público que o praticou. Item III: Errado. Dispõe o art. 2º, parágrafo único, inc. XXXIII, da Lei nº 9.784/99, que a “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”. 04. (TRF 4 – Juiz Federal Substituto 4ª região/ 2010) Dadas as assertivas abaixo sobre funções estatais e prin- cípios informadores do regime jurídico administrativo, assinale a alternativa correta. I. No Brasil as atividades estatais básicas estão distri- buídas entre Poderes independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Judiciário e o Executivo, vocacionados ao desempenho, respectivamente, das funções normativa, judicial e administrativa, estando esta última concentrada no Executivo, o qual a exerce precipuamente, mas sem exclusivi- dade. II. Em decorrência, dentre outros, dos princípios da legalidade, da indisponibilidade do interesse público e da impessoalidade, o gestor da coisa pública tem com ela uma relação de administração, de modo que seu agir está atrelado à finalidade cogente, mesmo quando admitido juízo discricio- nário na prática do ato administrativo. III. Conquanto não previsto explicitamente no artigo 37, caput, da Constituição Federal, o princípio da razoabilidade informa o regime jurídico administra- tivo brasileiro, prestando-se como balizador para a verificação da higidez da ação administrativa, nota- damente quando esta tem características discricio- nárias. IV. Estabelece a Constituição Federal que a administra- ção pública direta e indireta de qualquer dos Pode- res da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípiosobedecerá ao princípio da publicidade, havendo possibilidade de instituição, pela via legis- lativa, de restrições ao acesso a autos de processo administrativo. V. As funções estatais estão sujeitas à rígida obser- vância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irra- zoáveis do Poder Público, prestando-se o referido princípio (da proporcionalidade), nesse contexto, para inibir e neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da higidez dos atos pratica- dos por agentes públicos. a) Estão corretas apenas as assertivas I, IV e V. b) Estão corretas apenas as assertivas II, III e IV. c) Estão corretas apenas as assertivas I, II, III e IV. d) Estão corretas apenas as assertivas I, III, IV e V. e) Estão corretas todas as assertivas. COMENTÁRIOS.` Alternativa correta: letra “e”. Todos os itens estão corretos. Item I: Correto. As funções do Estado são dividi- das em: a) função legislativa; b) função jurisdicional; e c) função executiva. A função legislativa é aquela exercida pelo Poder Legislativo, cuja função precípua é a elabora- ção de leis. A função jurisdicional é exercida pelo Poder Judiciário, cuja função essencial é a resolução de confli- tos de interesses, ou seja, o julgamento de processos. A função executiva ou também denominada de função administrativa é aquela exercida pelo Poder Executivo, que compreende, basicamente, na prestação do serviço público, a intervenção, o fomento e a polícia. Contudo, segundo explana a doutrina, todos os Poderes exercem todas as funções, seja de modo principal (considerado atividade típica), seja de modo acessório (considerado atividade atípica). Assim, a título de exemplo, o Senado Federal exerce a função típica de legislar, e como função atípica o de julgar os crimes de responsabilidade do Pre- sidente da República, conforme se vê do art. 52, inc. I, da CF, além de exercer também, de forma atípica, funções administrativas, como por exemplo, realizar concursos públicos para a nomeação de seus agentes, promover licitações para a compra de materiais necessários para desenvolver a sua atividade. Livro 1.indb 28 18/05/2017 12:30:38 Capítulo II – Princípios da Administração Pública 29 Item II: Correto. No poder discricionário o agente tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, pois se houver alternati- vas, o administrador poderá optar por uma delas, esco- lhendo, de acordo com seus entendimentos, preservar o melhor do interesse público. Contudo, a liberdade do administrador é subordinada à lei, a discricionariedade possui limites legais, não poderá o administrador reali- zar escolhas sem critérios ou diferente dos parâmetros estabelecidos em lei. Item III: Correto. O princípio da razoabilidade impede que a Administração Pública pratique um ato administrativo de forma despropositada, arbitrária, ou seja, serve para que se possa exercer um controle de proibição de excessos. Item IV: Correto. O princípio da publicidade encontra previsão constitucional no art. 37, caput, da CF, e também no art. 5º, incisos XXXIII; XXXIV e LXXIV, da CF, tendo como objetivo que o administrado tenha conhe- cimento do que está sendo feito com seus direitos, além de em algumas hipóteses a publicidade funcionar como condição de eficácia (Exemplo: art. 61, parágrafo único da Lei de Licitações). O princípio da publicidade alcança toda a atividade estatal, para que a Administração Pública possa divulgar oficialmente seus atos e propi- ciar conhecimento a seus próprios agentes. As exceções ao princípio da publicidade possuem contornos consti- tucionais e podem ser admitidas nos casos expressos na própria CF: a) art. 5º, inc. X, da CF, nos casos de inviolabi- lidade da intimidade, vida privada e da honra; b) art. 5º, inc. XXXIII, da CF, quando as informações forem impres- cindíveis para a segurança da sociedade e do Estado e c) art. 5º, inc. LX, da CF, ocasião em que a publicidade poderá ser restrita nos casos de defesa da intimidade ou o interesse social exigir. O princípio da publicidade constitui um princípio meio, pois é através dele que se efetivam outros valores eleitos constitucionalmente. Exemplo: direito de informação, direito de controlar e fiscalizar os atos da administração, isonomia etc. Item V: Correto. O princípio da proporciona- lidade é uma faceta do princípio da razoabilidade. O princípio da proporcionalidade é um princípio do direito Constitucional que foi transportado para o Direito Administrativo. De acordo com a doutrina majo- ritária, influenciados pela doutrina germânica, a pro- porcionalidade é inerente ao Estado de Direito. Embora não consagrado expressamente em nossa Constituição, é integrante do nosso sistema constitucional na quali- dade de princípio implícito. O princípio da proporcio- nalidade se divide em: adequação, necessidade e pro- porcionalidade em sentido estrito. O primeiro estuda se o meio é capaz de alcançar ou fomentar o resultado; o segundo estuda se existem outros meios que podem ser utilizados para que não se restrinja um direito fun- damental e se tais meios são suficientes e o terceiro diz que a restrição do direito fundamental deve ter um peso suficiente para que tal restrição seja proporcional. Em suma, o princípio da proporcionalidade obriga que a Administração Pública atue com equilíbrio entre os meios utilizados e os fins a serem alcançados, levando- se em conta os padrões comuns da sociedade e sempre em cada caso concreto. 05. (PUC – PR – Juiz de Direito – PR/2014) No que ser refere aos princípios da Administração Pública, analise as assertivas abaixo e assinale a alternativa CORRETA. I. De acordo com o que expresso no caput do artigo 37 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Consti tucional nº. 19/1998, a administra- ção pública direta e indireta de qualquer dos Pode- res da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabi- lidade e eficiência. II. A constatação de um ato interno viciado torna inafastável pela Administração, do que se extrai dos princípios da le galidade e da autotutela, a sua anulação. III. A Constituição Federal de 1988 autoriza restrições pontuais e transitórias ao princípio da legalidade. IV. Os princípios fundamentais que decorrem da deno- minada bipolaridade do direito administrativo e ditos universais ou onivalentes são os princípios da legalidade e da moralidade. a) Apenas a assertiva III está correta. b) Apenas as assertivas I e IV estão corretas. c) Apenas as assertivas II e IV estão corretas. d) Apenas a assertiva IV está correta. COMENTÁRIOS.` Alternativa correta: letra “a”. O Item III está correto. Item I: Errado. O art. 37, caput, da CF, de acordo com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98 prevê que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Não se esqueça da palavra LIMPE para asso- ciar aos princípios constitucionais expressos no caput do art. 37. Item II: Errado. A anulação administrativa funda- menta-se nos princípios da autotutela e o princípio da legalidade. Contudo, há entendimento doutrinário que sustenta a possibilidade da Administração Pública, de forma discricionária, reduzir a extensão dos efeitos da anulação se a modulação for a melhor solução para a defesa do interesse público e a segurança jurídica. Ainda não se anula o ato administrativo se houver a possibilidade de convalidação ou aindase decorrido o prazo legal para tanto. Item III: Correto. São exceções ao princípio da legalidade: a) a medida provisória (art. 62 da CF); b) o estado de defesa (art. 136 da CF); e c) estado de sítio (art. 137 a 139 da CF). Livro 1.indb 29 18/05/2017 12:30:38 Fábio Goldfinger • Leandro Bortoleto • Luís Felipe Cirino 30 Item IV: Errado. Segundo José Cretella Junior2 os princípios podem ser classificados em: a) onivalentes ou universais, são princípios comuns a todos os ramos do saber, como por exemplo, o princípio da identidade e da razão suficiente; b) plurivalentes ou regionais, são prin- cípios comuns a um grupo de ciências, informando-as nos aspectos que a interpenetram, como por exemplo o princípio da causalidade, aplicável às ciências natu- rais e o princípio do alterum nom laedere (não prejudi- car outrem), aplicáveis às ciências naturais e às ciências jurídicas; c) monovalentes, são só princípios que se refe- rem a um só campo do conhecimento; d) setoriais, são princípios que informam os diversos setores em que se divide determinada ciência, como por exemplo, na ciên- cia jurídica existem princípios que informam o Direito Processual, Direito Penal, Direito Tributário etc. Nota-se que os princípios da legalidade e da moralidade não se enquadram na classificação de princípios onivalentes ou universais. 06. (UFPR – Juiz de Direito Substituto-PR/ 2012) Em relação ao regime jurídico administrativo, assinale a alternativa correta. a) O princípio constitucional da supremacia do inte- resse público é um dos princípios gerais da Admi- nistração Pública expressos no caput do artigo 37 da Constituição Federal. b) O princípio da supremacia do interesse público não admite ponderação com outros princípios constitu- cionais dado o seu caráter absoluto. c) A supremacia do interesse público é princípio oposto ao da indisponibilidade dos interesses públicos pela Administração. d) O princípio constitucional da supremacia do inte- resse público é princípio estruturante do regime jurídico administrativo brasileiro, tendo correspon- dência à ideia de existirem prerrogativas especiais aos atos administrativos (o que é típico do sistema da Civil Law). COMENTÁRIOS.` Alternativa correta: letra “d”. O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado per- mite que a Administração Pública, representando o interesse público, emita, nos termos da lei, os denomi- nados atos de império (poder extroverso), de forma a constituir terceiros em obrigações mediantes os atos unilaterais. São atos de império aqueles em que a Admi- nistração impõe coercitivamente ao administrado, unilateralmente, obrigações, ou ainda restringe ou con- diciona exercícios de direitos ou atividades privadas. 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.p. 63. São fundados no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado todos os poderes especiais de que dispõe a Administração Pública para a realização de seus atos administrativos, necessários para consecução dos fins que o ordenamento jurídico lhe impõe, como por exemplo, os atributos dos atos administrativos da exigibilidade e da autoexecutoriedade. Alternativa “a”: Errada. O princípio da suprema- cia do interesse público não possui previsão no art. 37, caput, da CF. Alternativa “b”: Errada. O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado não possui um caráter absoluto, devendo haver ponderação junto aos outros princípios, de forma que o Estado não atue de modo abusivo no exercício de suas prerrogativas. Alternativa “c”: Errada. O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado possui ligação (e não oposição) com o princípio da indisponibilidade do interesse público. 07. (Vunesp–Juiz Substituto–SP/ 2009) Um dos aspectos primordiais do Direito Administrativo brasi- leiro é o de ser um conjunto a) de princípios e normas aglutinador dos poderes do Estado de maneira a colocar o administrado em relação de subordinação hierárquica a tais poderes. b) de princípios e normas que não alberga a noção de bem de domínio privado do Estado. c) instrumental de princípios e normas que regula exclusivamente as relações jurídicas administrati- vas entre o Estado e o particular. d) de princípios e normas limitador dos poderes do Estado. COMENTÁRIOS.` Alternativa correta: letra “d” (responde as demais alternativas). Como o direito administrativo, do ponto de vista científico, é um setor de estudo den- tro do direito, este possui objeto próprio de estudo, bem como princípios. Este conjunto de normas e princí- pios regentes tem por finalidade organizar, estabelecer meios de ação, formas e relação jurídica da Administra- ção Pública entre as pessoas que a compõem e os admi- nistrados, ou mesmo entre seus próprios componentes. A atuação da Administração Pública está inserida, pri- mordialmente, no Poder Executivo, sendo esta dotada de atribuições para exercer a atividade administrativa com repercussão imediata na coletividade, como sua atividade inerente e típica. Toda a atuação da Adminis- tração Pública deve estar pautada, primeiramente, pela Constituição Federal, donde regra-se e vincula grande parte da atividade administrativa e depois pela Lei, vez que o princípio vetor da Administração Pública é o prin- cípio da legalidade. Livro 1.indb 30 18/05/2017 12:30:38 Capítulo II – Princípios da Administração Pública 31 08. (Vunesp – Defensor Público – MS/2014) A expressão regime jurídico-administrativo é utilizada para designar a) os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. b) o conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração Pública e que não se encon- tram nas relações entre particulares. c) as restrições a que está sujeita a Administração Pública, sob pena de nulidade do ato administra- ti vo, excluindo-se de seu âmbito as prerrogativas da Administração. d) as prerrogativas que colocam a Administração Públi ca em posição de supremacia perante o par- ticular, excluindo-se de seu âmbito as restrições impostas à Administração. COMENTÁRIOS.` Alternativa correta: letra “b”: A resposta desta alternativa exclui as demais. O regime jurídico-admi- nistrativo poderá ser compreendido como um conjunto de normas e princípios que incidem sobre as relações da Administração Pública com os particulares, em que haja em favor destas prerrogativas e restrições especiais. As prerrogativas e restrições especiais são privativas do Estado, sem espécie paralela no particular, com a fina- lidade de gozar de uma supremacia frente ao particular para que se possa atender ao interesse público. Com uma posição de supremacia, o Estado poderá impor o interesse público quando em conflito com um interesse particular. As restrições especiais impostas ao Poder Público possuem a finalidade de impedir que o admi- nistrador persiga outra finalidade que não o interesse público. 09. (Institutocidades – Defensor Público – AM/2011) No campo do Direito Administrativo, a rela- ção jurídico-administrativa: a) É regida pelo princípio do pacta sunt servanda, não havendo casos em que a Administração Pública pode modificar, unilateralmente, um contrato pre- viamente assinado entre as partes. b) Submete a Administração Pública à vontade exclu- siva dos governantes, pois cabe a estes apontar os rumos que a Administração Pública deve seguir. c) Deve sempre estar vinculada à finalidade pública, à vontade do administrador e à vontade das pessoas públicas. d) Implica em uma predominância da propriedade pública sobre a propriedade privada, ainda que a propriedade privada esteja a serviço de um inte- resse público. e) Implica em atuação de ofício naconsecução e pro- teção dos interesses públicos contidos na esfera de competências atribuídas pela lei ao administrador. COMENTÁRIOS.` Alternativa correta: letra “e”. Esta alternativa deve ser divida em três partes. A “atuação de ofício” consiste na clássica frase de Seabra Fagundes “admi- nistrar é aplicar a lei, de oficio”. “Na consecução e proteção dos interesses públicos” demonstra que o interesse público coloca a administração em um pata- mar superior aos particulares, justamente para perse- guir o bem comum. “Esfera de competência pela lei ao administrador” diz respeito ao âmbito de atuação da Administração, que embora possa ter discricionarie- dade, na verdade, segundo os ensinamentos de Celso Antonio são atos praticados no exercício de competên- cia discricionário. Esta é a relação jurídico-administra- tiva que se impõe. Alternativa “a”, errada. Dispõe o artigo 58, inc. I da Lei 8.666/93: “O regime jurídico dos contratos admi- nistrativos instituído por esta Lei confere à Administra- ção, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modificá- -los, unilateralmente, para melhor adequação às finali- dades de interesse público, respeitados os direitos do contratado”. Alternativa “b”, errada (responde, também, a alternativa “c”). Embora os governantes que geren- ciem a Administração, esta se submete primeiramente ao interesse público primário, pois finalidade é atingir o bem social de toda a comunidade. Alternativa “d”, errada. Não pode o administra- dor, em nome do interesse público, mas em desrespeito ao princípio da legalidade, lesionar direitos e garantias de terceiros. Se a administração causar dano ao particu- lar que atende os requisitos legais deverá indenizar, pois a Constituição garante o direito de propriedade. 10. (ESAF – MTE – Auditor-Fiscal do Trabalho/2006) O regime jurídico-administrativo ampara-se, entre outros, no princípio da supremacia do interesse público. Esse princípio protege o patrimônio público. Desse modo, assinale, no rol abaixo, o único instituto que se aplica, conforme o regime jurídico-administrativo, ao patrimônio público. a) desafetação b) usucapião c) hipoteca d) penhora e) arresto COMENTÁRIOS.` Nota do Autor: o regime jurídico administrativo é o conjunto de princípios que atribuem à Adminis- tração Pública, em um extremo, prerrogativas e, no outro, sujeições. Dentre os que diversos princípios que o compõem, há dois que são considerados chamados Livro 1.indb 31 18/05/2017 12:30:38 Fábio Goldfinger • Leandro Bortoleto • Luís Felipe Cirino 32 de pedras angulares ou pedras de toque3 do direito administrativo, quais sejam, o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibili- dade do interesse público. Alternativa correta: letra “a” (responde a todas as demais alternativas). Em razão do regime jurídico administrativo, os bens públicos são impenhoráveis, imprescritíveis e relativamente inalienáveis. Desse modo, não podem ser objeto de usucapião, penhora, arresto e hipoteca, excluindo-se as alternativas de “b” a “e”. Quanto à inalienabilidade, os bens públicos, em regra, não podem ser alienados, pois são bens fora do comércio, salvo se houver a desafetação. Bem público afetado é aquele que está em uso para uma finalidade pública específica como, por exemplo, servir de sede para determinado órgão público e, ao contrário, bem público desafetado é aquele não está sendo usado para nenhum fim público, a exemplo de imóvel público desocupado. Pela afetação, o bem público domini- cal passa a ser bem público de uso especial e, nessa condição, é inalienável por determinação expressa do art. 100 do Código Civil e, de outro lado, com a desa- fetação passa para a categoria dominial e, portanto, pode ser alienado. Todavia, registre-se que não basta a desafetação para a alienação de imóvel, pois, além disso, conforme o art. 17 da Lei nº 8.666/93, deve haver interesse público demonstrado, avaliação prévia, licita- ção e, se for imóvel da administração direta, autarquia e fundação pública, autorização legislativa e, ainda, no caso de imóvel da União, há a necessidade de autoriza- ção do Presidente da República, permitida a delegação ao Ministro de Estado da Fazenda, o qual pode fazer a subdelegação, conforme o art. 23 da Lei nº 9.636/98. 11. (ESAF – Auditor Fiscal da Receita Federal / 2005) Tratando-se do regime jurídico-administrativo, assinale a afirmativa falsa. a) Por decorrência do regime jurídico-administrativo não se tolera que o Poder Público celebre acordos judiciais, ainda que benéficos, sem a expressa auto- rização legislativa. b) O regime jurídico-administrativo compreende um conjunto de regras e princípios que baliza a atua- ção do Poder Público, exclusivamente, no exercício de suas funções de realização do interesse público primário. c) A aplicação do regime jurídico-administrativo auto- riza que o Poder Público execute ações de coerção sobre os administrados sem a necessidade de auto- rização judicial. d) As relações entre entidades públicas estatais, ainda que de mesmo nível hierárquico, vinculam-se ao regime jurídico-administrativo, a despeito de sua horizontalidade. 3 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito admi- nistrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 55 e 57. e) O regime jurídico-administrativo deve pautar a ela- boração de atos normativos administrativos, bem como a execução de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretação. COMENTÁRIOS.` Alternativa correta: letra “b”. O regime jurídi- co-administrativo é um conjunto de princípios que impõem prerrogativas e sujeições à Administração Pública. O interesse público primário é o interesse público propriamente dito; é o interesse da coletivi- dade; está estabelecido na Constituição Federal. O inte- resse público secundário é o interesse do ente estatal (União, Estados, etc.); é o interesse individual do Estado, como pessoa jurídica4. Entretanto, na atuação admi- nistrativa os princípios são de obediência obrigatória, independentemente da espécie de interesse público. Alternativa “a”: de acordo com o princípio da indisponibilidade do interesse público, o administra- dor público não pode renunciar ao interesse público porque é indisponível. Todavia, tal regra pode ser excepcionada pela lei, pois, em tese, a lei corporifica o interesse público. Nesse sentido, são exemplos de dis- positivos legais que autorizam a realização de acordo em processos judiciais o art. 10, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01 (autoriza os “representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas fede- rais” a conciliar, transigir ou desistir nos processos de competência dos Juizados Especiais Federais) e a Lei nº 9.649/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.941/09) con- cedeu poder ao Advogado-Geral da União e aos dirigen- tes máximos das empresas públicas federais para auto- rizarem a realização de acordos ou transações em juízo, ou, ainda, o não ajuizamento de ações, dependendo do valor a ser cobrado. Inovações legislativas mais recentes apontam para uma maior abrandamento dessa concep- ção como, por exemplo, a pela Lei nº 13.129/15 para per- mitir de forma ampla o uso da arbitragem pela Admi- nistração Pública, a Lei nº 13.140/15 que “dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública” e, ainda, o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15) ao prever em seu art. 174 que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conci- liação, com atribuições relacionadas à solução consen- sual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I – dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de concilia- ção, no âmbito da administração pública; III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta”. Alternativa “c”: o regime jurídico administrativo caracteriza-se pela coexistência, de um lado, das prer- rogativas e, de outro, das sujeições. Por isso, o uso das 4 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito admi- nistrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 65-66. Livro 1.indb 32 18/05/2017 12:30:38 Capítulo II – Princípios da Administração Pública 33 expressões bipolaridade do direito administrativo5 ou binômio6 do direito administrativo. Desse modo, em relação às prerrogativas, é possível a Administração, por exemplo, apreender mercadoria, interditar estabeleci- mento, desapropriar, instituir servidão, requisitar bens e, para tanto, não necessita da intervenção do Poder Judiciário, podendo fazê-lo por seus próprios meios (autoexecutoriedade). Por outro lado, deve agir, sem- pre, sem se afastar do interesse público e respeitando os direitos fundamentais. Nesse sentido, é possível, dependendo da situação, que seja necessária a ordem judicial para se efetivar a medida adotada como, por exemplo, no caso de uma apreensão a ser realizada em uma residência, na qual o morador se recusa a permitir o ingresso, fazendo-se necessária ordem judicial para o ingresso na casa, nos termos do art. 5º, XI, da Constitui- ção Federal. Alternativa “d” (responde a alternativa “e”): o regime jurídico administrativo aplica-se a todo ato administrativo, seja na sua elaboração, execução ou interpretação, devendo haver obediência aos princípios da Administração Pública em todas essas etapas. Assim, aplica-se à Administração Pública como um todo, por força, inclusive, do art. 37, caput, da Constituição Fede- ral. Desse modo, seja na relação entre a Administração e o administrado, seja na relação interna da Adminis- tração, os princípios da Administração Pública devem ser sempre efetivados. Mesmo no caso de pessoas de direito privado existentes na Administração Pública, que são regidas pelo direito privado, o regime jurídico administrativo aplica-se para derrogar parte das normas privadas. 12. (ESAF – Auditor Fiscal da Receita Federal / 2003) O estudo do regime jurídico-administrativo tem em Celso Antônio Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurídico-ad- ministrativo é construído, fundamentalmente, sobre dois princípios básicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princípios são: a) indisponibilidade do interesse público pela Admi- nistração e supremacia do interesse público sobre o particular. b) legalidade e supremacia do interesse público. c) igualdade dos administrados em face da Adminis- tração e controle jurisdicional dos atos administra- tivos. d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pública e finalidade pública dos atos da Administração. e) legalidade e finalidade. 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 62. 6 Fernando Garrido Fala apud Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 56). COMENTÁRIOS.` Nota do Autor: esse tipo de questão exige aten- ção porque ocorre a cobrança do conhecimento de um autor em específico. Por isso mesmo, o candidato deve se atentar aos temas principais de cada autor mais cobrados em provas. Por exemplo, ainda sobre a classificação dos atos administrativos cobra-se muito a posição tradicional do professor Hely Lopes Meirelles. E, sem dúvida, sobre regime jurídico administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello é o grande expoente brasileiro. Alternativa correta: “a”. O regime jurídico-ad- ministrativo é um conjunto de princípios que impõem prerrogativas e sujeições à Administração Pública. Entretanto, a Administração Pública só pode exercer a autoridade que lhe é inerente se for para buscar o inte- resse público, ou seja, somente pode usar suas prer- rogativas em prol do interesse público e apenas para isso, o que significa, também, que nunca é permitido se afastar de tal tarefa. Em razão dessa submissão ao inte- resse público, surgem as chamadas pedras angulares ou pedras de toque7 do direito administrativo, quais sejam, o princípio da supremacia do interesse público – pelo qual, em caso de conflito, o interesse público deve se sobrepor ao interesse privado – e o princípio da indis- ponibilidade do interesse público – em razão dele, a atividade administrativa nunca deve se afastar do inte- resse público. Desses dois princípios decorrem todos os demais que integram o regime jurídico administrativo. 13. (Cespe – Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE-MS/2013) Em relação ao objeto e às fontes do direito administrativo, assinale a opção correta. a) O Poder Executivo exerce, além da função adminis- trativa, a denominada função política de governo— como, por exemplo, a elaboração de políticas públi- cas, que também constituem objeto de estudo do direito administrativo. b) As decisões judiciais com efeitos vinculantes ou efi- cácia erga omnes são consideradas fontes secundá- rias de direito administrativo, e não fontes principais. c) São exemplos de manifestação do princípio da especialidade o exercício do poder de polícia e as chamadas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. d) Decorrem do princípio da indisponibilidade do inte- resse público a necessidade de realizar concurso público para admissão de pessoal permanente e as restrições impostas à alienação de bens públicos. e) Dizer que o direito administrativo é um ramo do direito público significa o mesmo que dizer que seu objeto está restrito a relações jurídicas regidas pelo direito público. 7 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito admi- nistrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 55 e 57. Livro 1.indb 33 18/05/2017 12:30:38 Fábio Goldfinger • Leandro Bortoleto • Luís Felipe Cirino 34 COMENTÁRIOS.` Alternativa correta: letra “d”. O princípio da indisponibilidade do interesse público impõe limi- tes à atuação administrativa. Estabelece sujeições a que se submete o administrador público e representa a proibição da renúncia ao interesse público, a impos- sibilidade de se dispor do interesse público. De fato, não é possível alguém renunciar ou dispor de algo que não lhe pertence. Isso é o que acontece na gestão pública, porque o administrador tem o dever de administrar, observando com fidelidade o interesse público e não seus interesses pessoais ou de terceiros. Nesse sen- tido, é incompatível com esse princípio, por exemplo, a renúncia a uma multa, sem a respectiva previsão legal, a alienação de imóvel público sem a observân- cia da legislação e, ainda, a contratação sem a reali- zação de concurso público, exceto nos casos expressa- mente admitidos pelo ordenamento. Alternativa “a”. A Administração Pública em sen- tido amplo abrange tanto a função administrativa quanto a função política, incluindo tanto os órgãos governamentais quanto os órgãos administrativos e, por sua vez, a Administração Pública em sentido estrito refere-se, exclusivamente, à função administrativa. É somente no último sentido que se inclui o objeto de estudo do Direito Administrativo. Alternativa “b”. A jurisprudência – que são as decisões judiciais reiteradas sobre determinado assunto – colabora em muito para a evolução do direito administrativo. A jurisprudência, em regra, tem caráter orientador, mas há casos em que a jurisprudência tem força vinculante, isto é, em que a decisão deve ser obrigatoriamente seguida. Assim, por terem, para todos os fins, efeitos símiles aos da lei propriamente dita, as decisõesvinculantes podem ser consideradas fontes primárias do direito administrativo. Alternativa “c”. Pelo princípio da especialidade, que decorre dos princípios da legalidade e da indispo- nibilidade do interesse público, sempre que possível, é melhor que seja criada uma entidade específica para desempenhar uma atividade determinada8. São exemplos de manifestação do princípio da supre- macia do interesse público o exercício do poder de polícia e as chamadas cláusulas exorbitantes dos con- tratos administrativos. Alternativa “e”. O objeto do Direito Administrativo não está restrito a relações jurídicas regidas pelo direito público, aplicando-se, inclusive, a relações jurídicas de direito privado, como ocorre, por exemplo, em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista, pois são regidas pelo direito privado, com as derro- gações próprias do direito público. Tais entidades da administração indireta são objeto de estudo do Direito Administrativo. 8 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 111. 14. (Analista Judiciário – Área Judiciária TRE/PE 2011 – FCC) No que concerne às fontes do Direito Admi- nistrativo, é correto afirmar que: a) o costume não é considerado fonte do Direito Administrativo. b) uma das características da jurisprudência é o seu universalismo, ou seja, enquanto a doutrina tende a nacionalizar-se, a jurisprudência tende a universa- lizar-se. c) embora não influa na elaboração das leis, a dou- trina exerce papel fundamental apenas nas deci- sões contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo. d) tanto a Constituição Federal como a lei em sen- tido estrito constituem fontes primárias do Direito Administrativo. e) tendo em vista a relevância jurídica da jurisprudên- cia, ela sempre obriga a Administração Pública. COMENTÁRIOS.` Alternativa correta: letra “d”. Como é inerente a um Estado de Direito, a principal fonte normativa do Direito é a lei, que deve ser considerada em seu sentido amplo, abrangendo todas as espécies de atos legisla- tivos. A lei, no sentido empregado, é a principal fonte de direito administrativo, pois nos atos legislativos é que está presente, ao menos em tese, o real interesse público. Assim, são fontes primárias do Direito Admi- nistrativo a Constituição Federal, as Emendas à Cons- tituição, as Constituições Estaduais, a Lei Orgânica do Distrito Federal e dos Municípios, as leis complementa- res, ordinárias e delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções legislativas. Alternativa “a”. Muito embora haja divergência doutrinária se o costume é ou não fonte de direito admi- nistrativo, prevalece a corrente que o entende como tal. O costume é a prática reiterada, uniforme, de um com- portamento que é considerado uma obrigação legal. Não pode ser confundido com a praxe administrativa – que, por ser a simples rotina administrativa, não cons- titui fonte do direito administrativo. Alternativa “b”. Ao contrário do contido na alter- nativa, uma das características da jurisprudência é o nacionalismo, porque enquanto “a doutrina tende a uni- versalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar-se, pela contínua adaptação da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto. Sendo o Direito Administrativo menos geral que os demais ramos jurídicos, preocupa-se dire- tamente com a Administração de cada Estado, e por isso mesmo encontra, muitas vezes, mais afinidade com a jurisprudência pátria que com a doutrina estrangeira”9. 9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed.São Paulo: Malheiros, 2010. p. 47. Livro 1.indb 34 18/05/2017 12:30:38 Fábio Goldfinger106 Capítulo II – Princípios da Administração Pública DICAS Fábio Goldfinger II.1. REGIME JURÍDICO • Princípios – conceito – alicerces da ciência e deles decorrem todo o sistema normativo. ` Atenção! Os princípios administrativos são aplicáveis aos três Poderes e a toda Administração Pública, direta ou indireta. • Principais funções dos princípios: FUNÇÃO HER- MENÊUTICA A utilização do princípio como ferramenta de esclarecer o conteúdo do dispositivo analisado. FUNÇÃO IN- TEGRATIVA Suprir lacunas em caso de ausência expressa de regra. • Categorias de princípios que incidem sobre o direito administrativo: PRINCÍPIOS APONTAMENTOS Princípios funda- mentais - são os que estão expressos na Cons- tituição Federal de forma explícita ou implicitamente. Princípios gerais - são as proposições básicas aplicadas de forma integral do sistema jurídico. Princípios do direito público - são princípios jurídicos que informam o Direito Público Princípios gerais do direito admin- istrativo - são proposições que se aplicadas à execução das atividades da adminis- tração pública. Princípios seto- riais do direito administrativo - são princípios informativos de especi- ficidades do Direito Administrativo. • Princípios fundamentais: PRINCÍPIOS APONTAMENTOS Princípio da segurança jurídica - garantia de previsibilidade no emprego do poder Princípio republicano - regime político em que define o espaço público em que são caracterizados e identificados interesses públicos. Princípio democrático - forma de governo adotada por um Estado em que se sobressai a vontade popular. Princípio da cidadania - cidadão é identificado como o protago- nista político do Estado. Princípio da dignidade da pessoa humana - postulado da supremacia do Homem sobre suas próprias criações. PRINCÍPIOS APONTAMENTOS Princípio da participação - possibilidade aos cidadãos de escolhe- rem quem governa e como governa. • Princípios gerais: PRINCÍPIOS APONTAMENTOS Princípio da Legalidade - submissão do agir à lei. Princípio da Legitimidade - informa a relação entre a vontade geral do povo e as suas expressões políticas, administrativas e judiciárias. Princípio da Igualdade - igualdade de todos perante a lei e a vedação de discriminação. Princípio da Publicidade - ciência dos atos e a submissão dos mes- mos ao controle. Princípio da Realidade - as ações da Administração deverão ter condições objetivas de serem efetiva- mente cumpridas em favor da socie- dade à que se destinam. Princípio da Responsabili- dade - diversas competências para agir são atribuídas aos órgãos, entes ou agentes do Estado, sendo que cada uma delas gera uma responsabilidade. Princípio da Responsividade - é a reação governamental, que deve ser a normalmente esperada e exigida, ante a enunciação da vontade dos governados. Princípio da Sindicabilidade - possibilidade jurídica de submissão de qualquer lesão de direito ou ameaça de lesão à algum tipo de controle. Princípio da San- cionabilidade - possibilidade de aplicação de sanções administrativas. Princípio da Ponderação - método para a solução de aparentes conflitos principiológicos. • Princípios gerais do Direito Público: PRINCÍPIOS APONTAMENTO Princípio da Subsidiarie- dade - prescreve o escalonamento de respon- sabilidade de atribuições entre entes ou órgãos, em função da complexidade do atendimento dos interesses da socie- dade. Princípio da Presunção de Validade - os atos administrativos gozam de presun- ção de validade até a prova em contrário. Princípio da In- disponibilidade do Interesse Público - nas relações tipicamente públicas, o interesse público e, com isso, prioriza seu atendimento sobre os demais inte- resses, em determinadas condições. Livro 1.indb 106 18/05/2017 12:30:46 Capítulo II – Princípios da Administração Pública 107 PRINCÍPIOS APONTAMENTO Princípio do Devido Proces- so da Lei - submissãoestrita as exigências formais de obediência a rigorosas sequencias dos atos que devam ser praticados pelo Estado, constitucionalmente inafastáveis sempre que atinja a liberdade ou os bens de uma pessoa. Princípio da Motivação - enunciar as razões de fato e de direito que autorizam ou determinam a prática de um ato jurídico. Princípio da De- scentralização - repartição do exercício estatal entre diversas entidades e órgãos de criação constitucional e legal. Princípio do Contraditório - oitiva da parte contrária. • Princípios gerais do Direito Administrativo: PRINCÍPIOS APONTAMENTOS Princípio da Finalidade - consiste no atendimento finalístico do interesse público. Princípio da Impessoalidade - a Administração Pública não pode dis- tinguir onde a lei não o fez; não pode perseguir interesses pessoais; e o Estado não pode atuar em seu benefí- cio, mas sim no da sociedade. Princípio da Moralidade Administrativa - o administrador não pode administrar mal: a) desvio de finalidade pública; b) atos sem finalidade; e c) ineficiência grosseira. Princípio da Dis- cricionariedade - permissão legal ao administrador público para que este possa fazer a necessária integração casuística para satisfazer a necessidade pública. Princípio da Con- sensualidade - privilégio do consenso para atingir de forma mais célere e menos dispendiosa o interesse público. Princípio da Razoabilidade - adequar a medida para atender o resultado pretendido; necessidade da medida; proporcionalidade, entre os inconvenientes resultantes da medida e o resultado a ser alcançado. Princípio da Pro- porcionalidade - justo equilíbrio entre os sacrifícios e os benefícios resultantes da ação do Estado. Princípio da Executoriedade ou da autoexecutorie- dade - possibilidade jurídica da Administra- ção aplicar a execução da vontade con- tida na lei, de modo direto e imediato, empregando seus próprios meios exe- cutivos, incluindo a coerção. Princípio da Continuidade - veda a solução de continuidade nas atividades a serem desenvolvidas pelo Estado, salvo se houver previsão legal. Princípio da Especialidade - determina que cada órgão, ente ou agente, possua um campo ou setor de administração que lhe é próprio, visando os fins nele especificados. PRINCÍPIOS APONTAMENTOS Princípio Hierárquico - visa à coordenação e a subordinação dos entes, órgãos e agentes entre si e à distri- buição escalonada de suas funções. Princípio Monocrático - a vontade do Estado é assimilada a von- tade expressada no agente competente (poder exercido unipessoalmente). Princípio do Colegiado - criação e atuação de órgãos coletivos. Princípio da Disciplina - existência de um sistema sancionatório direto e imediato, aplicado executo- riamente, em razão da hierarquia, sem necessidade prévia decisão judicial. Princípio da Eficiência - melhor realização possível da gestão dos interesses públicos, para satisfazer os administrados com o menor custo possível para a sociedade. Princípio da Economicidade - relacionado com o aspecto financeiro da Administração Pública. Princípio da Autotutela - dever da Administração Pública con- trolar seus próprios atos quanto à legalidade e à adequação ao interesse público. • Princípios setoriais do Direito Administrativo – são aqueles que informam de forma específica dentro de determinados temas (dentro) do direito administrativo. • O Direito Administrativo possui dois princípios dos quais derivam todos os demais princípios e normas do Direito Administrativo, estes conhecidos como supraprincípios ou superprincípios: SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO Há a presunção de que toda a atuação do Estado esteja pautada pelo interesse público, de onde se extrai das leis, Constituição Fede- ral e da manifestação da “vontade geral”. INDISPONIBILI- DADE DO INTER- ESSE PÚBLICO Os agentes públicos devem atuar não segundo a sua vontade, mas sim do modo determinado pela legislação. II.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EX- PLÍCITOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA • Cinco são os princípios de direito administrativos expressos no art. 37, caput, da CF: L Legalidade I impessoalidade M Moralidade P Publicidade E Eficiência Á�PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Princípio da legalidade pública ≠ legalidade privada Livro 1.indb 107 18/05/2017 12:30:46 Fábio Goldfinger108 LEGALIDADE PÚBLICA LEGALIDADE PRIVADA Atuação dos agentes públicos Atuação dos particulares Administração só pode fazer o que estiver permitido pela lei ou por ela determinado O particular pode fazer tudo o que não estiver proibido em lei Implicitamente o que a lei não proíbe está proibido Implicitamente o que a lei não proíbe é permitido O silêncio da lei é proibição O silêncio da lei é permissão • Princípio da juridicidade: por este princípio os agentes públicos não devem respeitar apenas a Lei, mas também a todos outros instrumentos nor- mativos existentes na ordem jurídica, ampliando, assim, o conteúdo tradicional do princípio da lega- lidade. É o que se convencionou denominar de bloco da legalidade: BLOCO DA LEGALIDADE ` Constituição Fedral, Emendas Constitucio- nais, Constituições Estaduais e Leis Orgânicas. ` Costumes e Princí- pios gerais de direito. ` Medidas Provisórias, decretos legislati- vos, resoluções e atos administrativos normativos, como os regimentos e decretos. ` Tratados e Conve- ções Internacioanis • Princípio da Legalidade: a Administração Pública somente poderá praticar condutas autorizadas em lei. EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Medida Provisória (art. 62 da CF) Estado de Defesa (art. 136 da CF) Estado de Sítio (art. 137 da CF) • Significado de operacionalização do princípio da legalidade pelo francês Eisenmann: a) a Administração só pode editar medidas que não sejam contrários à lei; b) a Administração só pode editar atos e medidas que uma norma autoriza; c) somente são permitidos atos cujo conteúdo seja conforme a um esquema abstrato fixado por norma legislativa; d) a Administração só pode realizar atos ou medidas que a lei ordena fazer. Á�PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE • Princípio da impessoalidade – há duas vertentes para a explicação deste princípio: a) Toda a atuação da Administração Pública deve ser voltada ao interesse público, deve ter como finalidade a satisfação ao interesse público; b) Vedação da promoção pessoal pelo agente público, às custas da Administração Pública. • O art. 37, §1º, da CF prevê a proibição expressa da promoção pessoal do agente público. Á�PRINCÍPIO DA MORALIDADE • Princípio da Moralidade é um requisito de validade do ato administrativo; • O art. 85, inc. V, da CF, prevê que é crime de respon- sabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade administrativa. • Princípio da Moralidade: Dever de atendimento e res- peito aos padrões éticos de - boa-fé - decoro - lealdade - honestidade - probidade ` Atenção! A moral administrativa é diferente da moral comum, pois aquela torna possível a invalidação de atos administrativos que ofendem ao princípio da moralidade. • O Princípio da Moralidade possui referência de padrões de comportamentos a serem observados pelos agentes públicos nos seguintes diplomas legais, entre outros: art. 2º, parágrafo único, inc. IV, da Lei nº 9.784/99; art. 166 da Lei nº 8.112/90; Decreto nº 1.171/94 (Código de Ética Profissio- nal do Servidor Público Federal) e o Decreto nº 6.029/2007 (Sistema de Gestão Ética Poder Exe- cutivo Federal). • O Princípio da Moralidade possui também um viés dirigido aoadministrado, pois este tam- Livro 1.indb 108 18/05/2017 12:30:46 Capítulo II – Princípios da Administração Pública 109 bém é um dever imposto ao administrado (art. 4º, inc. II, da Lei nº 9.784/99). Á�PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE • O Princípio da publicidade apresenta também duas acepções: a) Exige que o ato administrativo seja publicado em um órgão oficial como requisito de eficácia dos atos administrativos que devam produzir efeitos externos e dos atos que impliquem em ônus ao patrimônio público; b) Exige a transparência na atuação administrativa. • Decorrem do Princípio da publicidade: o direito de petição aos Poderes Públicos; e o direito à obtenção de certidões em repartições públicas (art. 5º, inc. XXXIV, “a” e “b”, respectivamente). • Princípio da publicidade: dever de divulgação dos atos oficiais. Exceções ao princípio da publicidade HIPÓTESES FUNDAMENTO LEGAL Segurança do Estado Art. 5º, inc. XXXIII, da CF Segurança da sociedade Art. 5º, inc. XXXIII, da CF Intimidade dos envolvidos Art. 5º, inc. X, da CF • São finalidades da publicidade dos atos adminis- trativos: ` Exteriorizar a vontade da Administração Pública divulgando seu conteúdo para conhecimento público ` Permitir que se realize o controle de legalidade ` Tornar exegível o conteúdo do ato administrativo ` Produzir uma reação de efeitos do ato administrativo Á�PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA • Princípio da Eficiência – é um dos princípios expressos do art. 37 da CF, e traduz-se na ideia de que a Administração Pública deve agir de modo rápido e preciso, produzindo resultados que satis- façam a população. • Características do Princípio da Eficiência: Características do Princípio da eficiência direcionar a efetividade do bem comum; imparcialidade da atuação administrativa; neutralidade transparência nas ações administrativas; participação; aproximação entre a sociedade e os serviços públicos; desburocratização; busca da qualidade. • Regras constitucionais que expressam a aplicação do princípio da eficiência pelo Poder Público: ` Reconhecimento Expresso do Pirncípio da eficiência (art. 37, caput, da CF) ` Escola de governo (art. 39, §1º, da CF) ` Introdução do Contrato de Gestão (art.37, §8º, da CF) ` Avaliação Periódica de desempenho do servidor público (art. 41, §1º, inc.III, da CF) Emenda Constitucional nº 19/98 • Cuidado! É errônea a interpretação de que em nome da eficiência, a legalidade deverá ser sacrifi- cada, pois deve haver a busca da eficiência, dentro da legalidade. II.3. DEMAIS PRINCÍPIOS DA ADMINIS- TRAÇÃO PÚBLICA • Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado – é um princípio do direto público em geral, implícito, que decorre das instituições adotadas no Brasil, onde se presume que toda a atuação do Estado esteja pautada pelo interesse público, de onde se extrai das leis, Constituição Federal e da manifestação da “vontade geral”. • Princípio da proporcionalidade: proibição de exa- geros no exercício da função administrativa. Des- dobramento da proporcionalidade pela doutrina alemã: Adequação: aptidão para atingir a finalidade Necessidade ou exigibilidade: utilização de meios menos restritivos Proporcionalidade em sentido estrito Proporção entre a finalidade e o meio utilizado Livro 1.indb 109 18/05/2017 12:30:46 Fábio Goldfinger110 • Princípio da Finalidade: as prerrogativas públicas não devem ser utilizadas para atingir fins diversos dos previstos nas leis. O princípio da finalidade pos- sui dois aspectos: FINALIDADE GERAL Proibição da utilização das prerrogativas públicas para interesses diversos daqueles previstos em leis. FINALIDADE ESPECÍFICA Proibição da prática de atos administrativos em hipóteses diferentes das previstas em lei. • Princípio da confiança legítima ou da segurança jurídica em sentido subjetivo: exige do Estado uma atuação leal e coerente do Estado, de maneira a proibir comportamentos administrativos contra- ditórios. • Exclusão do princípio da proteção à confiança: Excluem o princípio da proteção à confiança má-fé do particular mera expectativa de direito do beneficiado • TEORIAS RELACIONADAS AO PRINCÍPIO DA SEGU- RANÇA JURÍDICA: Teoria da autovincu- lação ou autolim- itação a Administração Pública não poderá promover alterações repentinas no seu padrão decisório. Teoria dos atos próprios ou venire contra factum proprium a Administração Pública está proi- bida de adotar um comportamento contraditório com a postura por ela antes assumida. Teoria do prospective overruling a mudança de orientação juris- prudencial dos Tribunais somente poderá ser aplicada a casos futuros, vedando-se a aplicação retroativa da nova interpretação. • Princípio da motivação – pelo princípio da moti- vação a Administração Pública deverá indicar os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. • O motivo e a motivação não se confundem. O motivo são as circunstâncias de fato ou de direito que autorizam ou determinam a prática de algum ato certo, enquanto a motivação é a exposição dos motivos feita pela autoridade administrativa, inte- grando a formalização do ato. • O art. 50 da Lei nº 9.784/99 prevê algumas hipó- teses em que os atos administrativos deverão ser necessariamente motivados. • Princípio da autotutela. Este princípio dispõe que a Administração deverá velar pela legalidade, conveniência e oportunidade dos atos que pratica, através do controle de legalidade (anulação de atos ilegais) e o controle de mérito (revogação de atos inoportunos e inconvenientes). • Princípio da Hierarquia. Através deste princí- pio caracteriza-se uma relação de coordenação e subordinação entre os órgãos da Administração Pública, decorrendo, assim, algumas prerrogativas, como: a) rever os atos dos subordinados; b) delegar ou avocar competências; c) punir subordinados. • Princípio da continuidade dos serviços públi- cos. A prestação do serviço público deverá ser ininterrupta, ou seja, o serviço público não poderá parar. • Princípio da presunção de legitimidade. Pelo fato da atuação administração ocorrer de acordo com a lei e com o direito, presume-se que todo o ato administrativo seja legal. • Na presunção de legitimidade a presunção é rela- tiva, pois admite-se prova em contrário. SÚMULAS II.1. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.1. SÚMULA DO STF • Súmula nº 636: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitu- cionais pela decisão recorrida”. • Súmula nº 346: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”. • Súmula nº 473: “A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tor- nem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou opor- tunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressal- vada, em todos os casos, a apreciação judicial”. INFORMATIVO APLICÁVEL ` STF – Concurso público e restrição à tatuagem Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário em que se discutia a constitucionali- dade de proibição, contida em edital de concurso público, de ingresso em cargo, emprego ou função pública para candida- tos que possuam tatuagem. No caso, o recorrente fora excluído de concurso público para provimento de cargo de soldado da polícia militar por possuirtatuagem em sua perna esquerda. De início, o Tribunal reafirmou jurisprudência no sentido de que qualquer restrição para o acesso a cargo público constante em editais de concurso dependeria da sua específica menção em lei formal, conforme preceitua o art. 37, I, da CF (“os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei”). Desse modo, revelar-se-ia inconstitucional toda e qualquer restrição ou requisito estabelecido em editais, regulamentos, portarias, se não houver lei que disponha sobre a matéria. No caso concreto, não existiria lei no sentido formal e material no ordenamento jurídico local que pudesse ser invocada para a existência da Livro 1.indb 110 18/05/2017 12:30:47 Capítulo II – Princípios da Administração Pública 111 restrição editalícia que motivara a exclusão do recorrente do certame. Sob outro enfoque, a mera previsão legal do requisito não levaria ao reconhecimento automático de sua juridicidade. O legislador não poderia escudar-se em pretensa discriciona- riedade para criar barreiras arbitrárias para o acesso às funções públicas. Assim, seriam inadmissíveis e inconstitucionais restri- ções ofensivas aos direitos fundamentais, à proporcionalidade ou que se revelassem descabidas para o pleno exercício da função pública objeto do certame. Toda lei deveria respeitar os ditames constitucionais, mormente quando referir-se à tutela ou restrição a direitos fundamentais, pois os obstáculos para o acesso a cargos públicos deveriam estar estritamente rela- cionados com a natureza e as atribuições das funções a serem desempenhadas. Além disso, não haveria qualquer ligação objetiva e direta entre o fato de um cidadão possuir tatuagens em seu corpo e uma suposta conduta atentatória à moral, aos bons costumes ou ao ordenamento jurídico. A opção pela tatuagem relacionar-se-ia, diretamente, com as liberdades de manifestação do pensamento e de expressão (CF, art. 5°, IV e IX). Na espécie, estaria evidenciada a ausência de razoabilidade da restrição dirigida ao candidato de uma função pública pelo simples fato de possuir tatuagem, já que seria medida flagran- temente discriminatória e carente de qualquer justificativa racional que a amparasse. Assim, o fato de uma pessoa possuir tatuagens, visíveis ou não, não poderia ser tratado pelo Estado como parâmetro discriminatório quando do deferimento de participação em concursos de provas e títulos para ingresso em carreira pública. Entretanto, tatuagens que representas- sem obscenidades, ideologias terroristas, discriminatórias, que pregassem a violência e a criminalidade, discriminação de raça, credo, sexo ou origem, temas inegavelmente contrários às ins- tituições democráticas, poderiam obstaculizar o acesso a fun- ção pública. Eventual restrição nesse sentido não se afiguraria desarrazoada ou desproporcional. Essa hipótese, porém, não seria a do recorrente que teria uma tatuagem tribal, medindo 14 por 13 cm. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que negava provimento ao recurso. Pontuava que o tribunal de justiça local, ao examinar os elementos probatórios, não teria claudicado na arte de proceder. Apontava que o acórdão recorrido não confli- taria com a Constituição. RE 898450/SP, rel. Luiz Fux, 17.8.2016. (RE-898450) Livro 1.indb 111 18/05/2017 12:30:47 Livro 1.indb 112 18/05/2017 12:30:47
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