5 Direito e Moral

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Direito e Moral
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Primeiramente é importante frisar que as palavras Direito e moral são distintas, porém se influenciam e se completam, e devido a esse fato é que se faz necessário o estudo dessa relação.
A moral tem como idéia e valor central o conceito de bem, que pode ser entendido como tudo aquilo que promove e desenvolve o ser humano. A partir dessa idéia central é são retirados princípios e diretrizes até se chegar às regras morais, que influenciam o comportamento e a mentalidade humana.
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Há uma classificação a respeito do conceito da moral, que é relevante para o presente estudo.
Moral natural X Moral positiva (a moral positiva, por sua vez, se divide em: moral autônoma, ética superior dos sistemas religiosos e moral social).
Pode-se dizer que a moral natural não seria criação humana e decorreria do conceito de bem, preexistente a qualquer idéia de tempo e local. Não se refere a determinado povo ou localidade, mas sim a toda a raça humana de forma genérica, é uma concepção retirada da própria natureza.
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A Moral positiva, por outro lado, pode ser explicada por suas concepções, quais sejam:
Moral autônoma: é a concepção do conceito de bem individualizada à consciência de cada indivíduo. É uma moral separada de quaisquer influências externas. É interna a cada pessoa, tendo sua vontade livre.
Ética superior dos sistemas religiosos: é a concepção de bem repassada nas doutrinas religiosas. O fiel que confirma sua fé age com autonomia e liberdade. Contudo, se a doutrina apresentar imperfeições sistêmicas, relacionadas à lógica, podem surgir conflitos com a consciência individual e nesse sentido a ética superior atua para que os preceitos religiosos sejam obedecidos por uma força superior e não exclusivamente pela vontade livre do indivíduo.
A Moral social, última concepção para se explicar a moral positiva, é um conjunto de princípios e critérios que orientam a vida social de um povo, em uma determinada época e local. Vale dizer que essa moral não é fruto de uma consciência individual, mas de acordo com valores eleitos por uma sociedade.
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Atualmente inúmeros critérios são utilizados para distinção entre Direito e Moral, sendo essas de ordem formal e material (que diz respeito ao conteúdo).
No ponto de vista formal pode-se verificar algumas distinções:
O Direito é bilateral, enquanto a moral é unilateral. Essa distinção relaciona-se ao fato de que a ciência jurídica teria dupla sentido; pois por um lado concede direitos, e por outro impõe deveres. Já a moral tem suas regras simplificadas, impondo tão somente deveres, e o que se espera dos indivíduos é a obediência as suas regras.
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Outro aspecto seria o fato da exterioridade do Direito e interioridade da Moral. Por essa distinção entende-se que o Direito se ocupa das atitudes externalizadas dos indivíduos, não atuando no campo da consciência, somente quando necessário para averiguar determinada conduta.
Já a moral se destina a influenciar diretamente a consciência do indivíduo, de forma a evitar que as condutas incorretas sejam externalizadas, e quando forem, serão objeto de análise somente para se verificar a intenção do indivíduo.
Vale dizer que esse critério não atingiria a moral social.
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Outro ponto de distinção é que na moral, a adesão às regras se dá de forma autônoma, ou seja, o indivíduo tem a opção de querer ou não aceitar aquelas regras.
É, portanto, um querer espontâneo. Importante registrar que esse critério também não atinge a moral social. Já com o Direito ocorre de forma diversa, pois o indivíduo se submete a uma vontade maior, alheia à sua, de forma obrigatória.
O Direito é coercitivo enquanto a moral é incoercível. Isso ocorre porque o Direito tem como uma de suas características mais marcantes a coercibilidade, ou seja, o indivíduo deverá obedecer as normas por temer a imposição de uma penalidade que será certamente exercida pela força estatal. Já a moral não possui essa característica, pois não há instrumentos punitivos para aqueles que não observam as suas regras.
Regista-se, oportunamente, que a moral social, apesar de não possuir caráter punitivo, constrange os indivíduos a cumprirem as suas regras, desestimulando o descumprimento.
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No que diz respeito ao conteúdo, Direito e moral também se diferenciam na medida que os objetivos do Direito visam a criação de um ambiente dotado de segurança e ordem, para que o indivíduo possa desenvover-se nas mais variadas esferas, tanto na pessoal, profissional e cultural.
Já a moral se destina a aperfeiçoar o ser humano, sua consciência e para tal lhe impõe deveres na relação consigo mesmo e para com o próximo.
Quanto ao conteúdo, que diferenciam o Direito e a moral, surgem quatro teorias:
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Teoria dos círculos concêntricos: Jeremy Bentham (1748 – 1832), jurisconsulto e filósofo inglês, concebeu a relação entre o Direito e a Moral, recorrendo à figura geométrica dos círculos. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral. Os dois círculos seriam concêntricos, com o maior pertencendo à Moral. 
Desta teoria infere-se: 
o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito;
o Direito se subordina à Moral. 
As correntes tomistas e neotomistas, que condicionam a validade das leis à sua adaptação aos valores morais, seguem esta linha de pensamento.
Moral
Direito
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Teoria dos círculos secantes:
Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e, ao mesmo tempo, uma área particular independente.
Há assuntos da alçada exclusiva da Moral, como a atitude de gratidão a um benfeitor. De igual modo, há problemas jurídicos estranhos à ordem moral, como por exemplo, as regras de trânsito, prazos processuais, divisões de competência na Justiça.
A representação geométrica seria a dos círculos secantes.
MORAL
DIREITO
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A visão Kelseniana: Para Kelsen o Direito é autônomo e a validade de suas normas nada têm a ver com as regras morais. Desvincula o Direito da Moral. Os dois sistemas são esferas independentes. Para o famoso cientista do Direito, a norma é o único elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais. Segundo Kelsen, o direito é o que está na lei, é o direito positivado.
MORAL
DIREITO
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Teoria do mínimo ético (JELLINEK) :
O Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. Toda sociedade converte em Direito os axiomas (verdade intuitiva, máxima) morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas instituições. Assim, o Direito estaria implantado, por inteiro, nos domínios da Moral, configurando, assim, a hipótese dos círculos concêntricos.
Moral
Direito
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É no Direito Penal e no Direito de Família que a moral faz-se representar mais fortemente. A influência da moral é muito grande. 
Mesmo aqui há normas imorais. Definir um mínimo ético, nestes casos, “não seria um absurdo”.
Há, pois, que distinguir um campo de Direito que, se não é imoral, é pelo menos amoral, o que induz a representar o Direito e a Moral como dois círculos secantes. 
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INFLUÊNCIA DA MORAL NO DIREITO
Os campos da moral e do Direito entrelaçam-se e interpenetram-se de diversas maneiras. As normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas, como sucedeu, por exemplo, com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenização por acidente de trabalho. 
MORAL
DIREITO
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Não é correto estabelecer uma “muralha” entre direito e moral, pois o Direito não se preocupa só com a exteriorização e a moral com os aspectos interiores. 
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A moral também necessita da prática exterior da intenção. 
O Direito, por sua vez, em determinadas ocasiões, se questiona das intenções de quem comete certos crimes, notadamente os dolosos e culposos. 
De maneira idêntica, pode-se dizer que o Direito Civil não prescinde do elemento intencional. 
Há um dispositivo expresso do Código Civil que declara que os contratos devem ser interpretados segundo a intenção das partes contratantes e têm uma função social. 
No mesmo Código Civil,verifica-se que os atos jurídicos podem ser anulados por dolo, erro, coação, estado de perigo ou fraude.
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Thiago Souza, menor de idade, recorre à Justiça requerendo alimentos em face de seus avós. Na oportunidade, a justificativa para tal pedido foi a de que teriam esses (avós) melhores condições financeiras do que os pais. Porém, a Justiça negou o pedido de alimentos requerido contra os avós, porque, com base no artigo 397 do CC, não ficou demonstrada a impossibilidade dos pais poderem prestar assistência ao filho menor. Alegou o juiz que a responsabilidade pelos alimentos é, em primeiro lugar, dos pais e filhos, e, secundariamente, dos avós e ascendentes em grau ulterior, desde que o parente mais próximo não possa fazê-lo. Nesta mesma direção, a Revista Jurídica CONSULEX – Ano VIII – n° 172, em 15/03/04, já informava que a responsabilidade de avós é complementar, valendo apenas nos casos em que os pais não estiverem em condições financeiras de prestar essa assistência alimentar ao filho.
CASO CONCRETO 2:
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Diversos autores formularam teorias que buscam enfrentar um dos problemas mais complexos da Ciência do Direito: as diferenças entre a Moral e o Direito, que caracterizam os sistemas da moral e o jurídico.
 
a) A solidariedade sempre foi considerada um das características marcantes das relações familiares, seu verdadeiro alicerce. Qual das teorias dos círculos se aplica ao caso em questão, fundamentalmente no que se refere à obrigação de prestação de alimentos pelos pais e pelos avós?
  
b) É correto dizer que Direito e Moral são independentes? Justifique sua resposta, comentando, sucintamente, o caso concreto em exame, à luz das teorias que envolvem essa questão.
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A METODOLOGIA DA CIÊNCIA DO DIREITO
O método do Direito encontra-se, todo o tempo, ligado aos textos. Por isso a metodologia jurídica é, por um lado, uma Hermenêutica, e, por outro, uma Retórica. O jurista lê textos e cria textos. Em ambos os casos, interpreta.
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Poderíamos dizer que a Metodologia do Direito é sobretudo um trabalho de Interpretatio.
 
Na própria feitura das normas, o legislador interpreta o real e cria textos que são também seus instrumentos de interpretação. 
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Quando vamos a Juízo pleitear, de novo se interpreta. 
E também no julgar. 
E ao fazer leis, com base nelas ir a juízo, ou sentenciar, em todos os casos, há uma retórica ao menos latente. Todo o preâmbulo legislativo, todo o trabalho forense, toda a motivação da sentença pretende convencer um auditório. Mesmo a fundamentação do ato administrativo tem essa função. A retórica manifesta-se, assim, na necessidade de persuação, ou de legitimação. 
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