Direito Penal-Teoria da Pena

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DIREITO PENAL. PARTE GERAL II – 2ª aula 
IUS PUNIENDI 
Conceito 
 É poder/dever que tem o Estado de apurar o fato criminoso e punir o 
infrator por intermédio do processo. O direito de punir pertence ao 
Estado, e é limitado pelo princípio da reserva legal. 
 
SANÇÃO PENAL 
Conceito 
 É a resposta dada pelo Estado ao violador da norma incriminadora 
(Monteiro de Barros). 
Espécies 
 Pena e medida de segurança (doutrina majoritária). Ao imputável 
aplica-se pena. Ao inimputável medida de segurança. Ao semi-
imputável pena reduzida ou medida de segurança. 
 
 
TEORIA GERAL DA PENA 
Conceito 
 
 É a sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao 
criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a 
prevenção a novos crimes (Nucci). 
 
Teorias 
 
 Teoria absoluta: advoga a tese da retribuição. A pena visa 
unicamente punir o criminoso. 
 Teoria relativa: advoga a tese da prevenção. A pena visa 
proporcionar a prevenção geral e a especial. A prevenção pode ser: 
 Prevenção geral negativa: o poder intimidativo que a pena 
representa para a sociedade; 
 Prevenção geral positiva: demonstra e reafirma a existência do 
Direito Penal 
 Prevenção especial negativa: neutralização do infrator. 
Intimidação para que não mais viole a lei. 
 Prevenção especial positiva: proposta de ressocialização do 
condenado. 
 Teoria mista, ou conciliatória: a pena tem dupla função: retributiva e 
preventiva. O artigo 59 do CP enfatiza que a pena deve ser suficiente 
para a reprovação e prevenção do crime. 
 
Princípios da pena 
 
 Legalidade: Só a lei pode criar a pena. Parte da doutrina entende 
não haver diferença conceitual entre legalidade e reserva legal. Outra 
parte, contudo, entende que o princípio da legalidade é gênero que 
compreende duas espécies: reserva legal (não há crime sem lei que 
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o defina) e anterioridade (que exige que a lei esteja em vigor no 
momento da infração). 
 Personalidade ou intranscendência: Nenhuma pena passará da 
pessoa do condenado. 
 Individualidade: A imposição da sanção e a sua execução deverão 
ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do 
sentenciado. 
 Proporcionalidade: A pena deve ser proporcional ao crime 
praticado. 
 Inderrogabilidade ou invevitabilidade: Presentes os seus 
pressupostos, a pena deve ser aplicada e cumprida, salvo exceções 
legais (ex. indulto, anistia, etc). 
 Humanização: a pena não pode violar a integridade física e moral do 
condenado. 
 
Espécies de penas – art. 32 
 
 Privativas de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples, sendo 
esta aplicada às contravenções penais). Restritivas de direitos: (v. 
art. 43 do CP) e Multa: (v. art. 49 do CP). 
 
Cominação das penas 
 
 Isoladamente: quando somente uma pena é prevista ao agente. Ex. 
art. 121 – homicídio: privativa de liberdade. 
 Cumulativamente: quando ao agente é possível aplicar mais de uma 
modalidade de pena. Ex. art. 155 – furto: privativa de liberdade + 
multa. 
 Alternativamente: quando há possibilidade de opção entre duas 
modalidades diferentes. Ex. art. 147 – ameaça: privativa de liberdade 
ou multa 
 
 
 
DIREITO PENAL PARTE GERAL II – 3ª aula 
 DAS PENAS 
 
Origem 
 “Regras de proibição. Violação. Castigo”. 
 Segundo Manoel Pedro Pimentel, a pena teria originariamente 
caráter sacral. Não podendo explicar os acontecimentos que fugiam 
ao quotidiano (ex. chuva) os homens primitivos passaram a atribuí-
los a seres sobrenaturais. A violação às obrigações devidas a eles 
acarretavam castigos ditados pelo encarregado do culto, que também 
era o chefe do grupo. 
 
 
 
 
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SISTEMAS PENITENCIÁRIOS 
 
Sistemas 
 
 Para a execução das penas privativas de liberdade são apontados 
três sistemas: 
 a) Sistema de Filadélfia ou celular (solitary sistem): isolamento celular 
absoluto do preso em sua cela, sem trabalho ou visita, incentivando-
se a leitura da Bíblia. As primeiras prisões a adotar tal sistema foram 
a Walnut Street Jail e a Eastern Penitenciary. 
 b) Sistema Auburniano (silent system): isolamento noturno. Trabalho 
diurno, primeiro nas celas e depois em comum. Silêncio entre os 
condenados, mesmo quando em grupos. Menos rigoroso que o 
sistema anterior, permitia o trabalho dos presos. A regra desumana 
do silêncio gerou o costume dos presos se comunicarem com as 
mãos. 
 c) Sistema Progressivo: A pena era cumprida em diversos estágios, 
havendo progressão de uma fase mais rigorosa para outras mais 
brandas. Foi o sistema adotado pelo Brasil. 
 
 
 
DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE 
 
Conceito 
 É a que restringe o direito de ir e vir do condenado, infligindo-lhe um 
determinado tipo de prisão (Monteiro de Barros). 
 
Origem 
 Inicialmente, os sentenciados ficavam presos enquanto aguardavam 
a execução da pena que lhes tinha sido imposta (ex. pena de morte). 
Com o tempo, a prisão passou a ser a própria pena. Manoel Pedro 
Pimentel explicita que tal sanção teve origem nos mosteiros da Idade 
Média, como punição imposta aos monges faltosos. 
 
Classificação 
 Reclusão (crimes mais graves). 
 Detenção (crimes menos graves) 
 Prisão simples (contravenções - art. 5º da LCP). 
 
Pena de reclusão 
 É a que pode ser cumprida inicialmente em regime fechado, 
semiaberto ou aberto. 
 
Pena de detenção 
 É a que pode ser cumprida inicialmente em regime semiaberto ou 
aberto. Pode haver transferência para o regime fechado (ex. prática 
de falta grave). TJSP: A lei não prevê o regime inicial fechado para a 
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pena detentiva; só na hipótese de regressão o réu condenado a esse 
tipo de pena privativa de liberdade poderá ser recolhido em regime 
fechado – RT 691/315. 
 
 
Pena de prisão simples 
 É a que só pode ser cumprida em regime semiaberto ou aberto. 
TACRSP: Em se tratando de contravenções penais inexiste a 
previsão de regime prisional fechado, independentemente de ser o 
condenado reincidente ou não, pois a lei é expressa no sentido de 
que a pena de prisão simples deve ser cumprida em regime 
semiaberto ou aberto (RDJACRIM 32/431). 
 
Regimes ou sistemas penitenciários 
 É o modo pelo qual é cumprida a pena privativa de liberdade 
(Monteiro de Barros). O art. 33 do CP prevê três regimes: o fechado, 
o semiaberto e o aberto. 
 
Regime Disciplinar Diferenciado – RDD – Lei N. 10.792/03 
 Para Delmanto, é uma medida cautelar na execução penal. Pela 
LEP, constitui-se em sanção disciplinar – art. 53, V. 
 Caracteriza-se pelo maior grau de isolamento do preso e pelas 
restrições ao contato com o mundo exterior. Ex. Penitenciária de 
Presidente Bernardes. 
 
 
REGIME FECHADO 
Conceito (art. 33, § 1º, a) 
 É aquele em que a pena é executada em estabelecimento de 
segurança máxima ou média. Ex. Penitenciária de Hortolândia III. 
 
Regras – art. 34 CP 
 A pena deverá ser cumprida em penitenciárias, em cela individual, 
com área mínima de 6 m2 (arts. 87 e 88 da LEP). O condenado será 
submetido a exame criminológico (34, caput), ficando sujeito ao 
trabalho interno ou externo (em serviços ou obras públicas, atendidas 
as condições legais). 
 
 
REGIME SEMIABERTO 
Conceito 
 Considera-se regime semiaberto a execução da pena em colônia 
penal agrícola, industrial ou estabelecimento similar - art. 33, § 1º, b. 
Ex. Penitenciária de Itirapina (possui regime fechado e semiaberto); 
Penitenciária II de Sorocaba (fechado e semiaberto) 
 
Regras – art. 35 
 A pena deverá ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar. 
O alojamento será coletivo (art. 92 LEP). Para a LEP o exame 
criminológico é facultativo. O condenado fica sujeito a trabalho 
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interno (§ 1º) ou externo (§ 2º), sob vigilância.É admissível a 
frequência a cursos profissionalizantes (§ 2º), sem fiscalização direta, 
bem como visitas à família. 
 
 
REGIME ABERTO 
Conceito 
 Considera-se regime aberto a execução da pena em casa de 
albergado ou estabelecimento adequado - art. 33, § 1º, c. 
 
Regras – Art. 36 
 A pena deve ser cumprida na Casa do Albergado, prédio situado em 
centros urbanos, sem obstáculos físicos para evitar a fuga. Tendo em 
vista sua inexistência, consolidou-se a utilização da chamada Prisão 
Albergue Domiciliar (PAD). 
 Não há exame criminológico. É necessária a possibilidade imediata 
de trabalho. 
 
 
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA 
 
 
 Crime apenado com reclusão 
 
 Reincidente Não Reincidente 
 
Pena superior a 8 anos Fechado Fechado 
 
Pena igual ou inferior a 
8 anos e superior a 4 
Fechado Semiaberto2 
Pena não superior a 4 
anos 
Fechado 
(ou Semiaberto1) 
Aberto2 
 
 
 1) Súmula 269 do STJ: É admissível a adoção do regime prisional 
semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 
quatro anos se favorável as circunstâncias judiciais. 
 2) Se as condições judiciais forem favoráveis. Caso não sejam, o juiz 
poderá impor regime mais gravoso (André Stefam – Direito Penal, 
Parte Geral, Saraiva). STF: É possível a fixação de regime prisional 
mais severo, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito à pena não 
superior a quatro anos de prisão, desde que a sentença contenha 
adequada motivação (RT 721/550). 
 
 
 
 
 
 
 
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Crime apenado com detenção 
 
 Reincidente Não Reincidente 
 
Pena superior a 8 anos Semiaberto Semiaberto 
 
Pena igual ou inferior a 
8 anos e superior a 4 
Semiaberto Semiaberto 
 
Pena não superior a 4 
anos 
Semiaberto 
 
Aberto* 
 
 Se as condições judiciais forem favoráveis. Caso não sejam, o juiz 
poderá impor regime mais gravoso (André Estefam, Direito Penal, 
Parte Geral, Saraiva). STF: A definição do regime aberto faz-se no 
campo da apreciação das circunstâncias reveladas no processo. O 
fato de a pena privativa de liberdade ser inferior a quatro anos não 
implica, necessariamente, a adoção de tal regime (RT 667/378-9). 
 
 
 
LIMITAÇÃO LEGAL AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA 
 
 De acordo com a Lei, réus condenados pela prática de crime 
hediondo (Lei 8.072/1990 - ex. latrocínio), tráfico de drogas (Lei 
11.343/2006), tortura (Lei 9.455/1997, salvo por omissão) ou 
previstos na lei do crime organizado (9.034/1995), iniciam o 
cumprimento da pena no regime fechado. 
 STJ: “A obrigatoriedade do regime inicial fechado prevista na Lei de 
Crimes Hediondos foi superada pela Suprema Corte, de modo que a 
mera natureza do crime não configura fundamentação idônea a 
justificar a fixação do regime mais gravoso (RHC 39127/MT, Rel. 
Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 29/5/2014). 
 
 
 
DIREITO PENAL. Parte Geral II – 4ª aula 
 
PROGRESSÃO 
 
Conceito 
 É a transferência do condenado de um regime mais gravoso para 
outro imediatamente menos gravoso, mediante a satisfação de 
requisitos objetivos e subjetivos. Não se admite a progressão por 
salto. 
 
Base legal 
 Art. 33, § 2º do CP: As penas privativas de liberdade deverão ser 
executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, 
observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de 
transferência a regime mais rigoroso. 
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 Art. 112 da LEP. A pena privativa de liberdade será executada em 
forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, 
a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao 
menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom 
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do 
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. 
 Art. 2°, §2o, da Lei 8072/90: A progressão de regime, no caso dos 
condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o 
cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for 
primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. 
 
Requisito objetivo 
 a) cumprimento de 1/6 da pena inicialmente fixada. Ex. réu 
condenado à pena de 6 anos de reclusão a ser cumprida 
inicialmente no regime fechado. Deverá cumprir 1 ano (= 1/6 de 6) 
no regime fechado para pleitear a progressão para o semiaberto. Na 
segunda progressão (do semiaberto para o aberto) deverá cumprir 
1/6 da pena restante, ou seja, 1/6 de 5 anos (10 meses). 
 
 b) cumprimento de 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente) nos 
crimes classificados como hediondos – lei 8072/90. Ex. réu 
condenado à pena de 20 anos de reclusão pela prática do crime 
homicídio qualificado. Se primário, poderá pleitear a progressão de 
regime após cumprir 8 anos no regime fechado (2/5 de 20 = 8 anos). 
 
Requisito subjetivo 
 Mérito do condenado, verificado mediante seu bom comportamento 
carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento (Rogério 
Greco). A LEP não mais exige a realização de exame criminológico. 
 
Se for deferida a progressão do regime fechado para o semiaberto e não 
houver vagas: 
 Para uma corrente, o sentenciado irá diretamente para o aberto, 
onde aguardará vaga para o semiaberto. Súmula Vinculante 56/STF: 
A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a 
manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, 
devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 
641.320/RS. 
 
Condenação pela prática de crime contra a Administração Pública – ex. 
art. 312 do CP – peculato 
 Art. 33, § 4° do CP: O condenado por crime contra a administração 
pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena 
condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do 
produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. 
 
 
 
 
 
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REGRESSÃO 
Conceito 
 É a transferência do condenado de um regime menos gravoso para 
outro mais gravoso. 
 Pode ser feita por salto. Ex. Reeducando é transferido do regime 
aberto para o fechado. 
 O condenado deve ser ouvido. 
 
Hipóteses 
 Art. 118 da LEP. A execução da pena privativa de liberdade ficará 
sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos 
regimes mais rigorosos, quando o condenado: 
 I - praticar fato definido como crime doloso (ex. roubo) ou falta grave 
(ex. fuga); 
 II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao 
restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111). 
 § 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das 
hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da 
execução (ex. abandonar o emprego) ou não pagar, podendo, a 
multa cumulativamente imposta (para alguns esta parte estaria 
revogada). 
 
Das Faltas Disciplinares – LEP 
 
Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A 
legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas 
sanções. 
Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta 
consumada. 
 
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: 
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; 
II - fugir; 
III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física 
de outrem; 
IV - provocar acidente de trabalho; 
V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas; 
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. 
VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou 
similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente 
externo.(Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007) 
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso 
provisório. 
 
 
REMIÇÃO 
Conceito 
 Dá-se o nome de remiçãoo resgate da pena cumprida no regime 
fechado ou semiaberto, pelo trabalho lícito ou pelo estudo. É 
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permitida a remição pelo estudo no regime aberto, bem como ao 
condenado que usufrui de liberdade (livramento) condicional. 
 
Da Remição 
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou 
semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de 
execução da pena. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011). 
§ 1o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão 
de: (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011) 
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - 
atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou 
superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 
(três) dias; (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011) 
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. (Incluído pela Lei 
nº 12.433, de 2011) 
§ 2o As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão 
ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a 
distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais 
competentes dos cursos frequentados. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 
2011) 
§ 3o Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de 
trabalho e de estudo serão definidas de forma a se 
compatibilizarem. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011) 
§ 4o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou 
nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição.(Incluído pela Lei nº 
12.433, de 2011) 
§ 5o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 
1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior 
durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente 
do sistema de educação.(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011) 
§ 6o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o 
que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de 
ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da 
pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o deste 
artigo.(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011) 
§ 7o O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão 
cautelar.(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011) 
§ 8o A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério 
Público e a defesa. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011) 
Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) 
do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a 
partir da data da infração disciplinar. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 
2011) 
Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para 
todos os efeitos.(Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011) 
Art. 129. A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao juízo 
da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam 
trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas 
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de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles. (Redação 
dada pela Lei nº 12.433, de 2011) 
§ 1o O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal 
deverá comprovar mensalmente, por meio de declaração da respectiva unidade 
de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar. (Incluído pela Lei nº 
12.433, de 2011) 
§ 2o Ao condenado dar-se-á a relação de seus dias remidos. (Incluído pela Lei 
nº 12.433, de 2011) 
 
Art. 130. Constitui o crime do artigo 299 do Código Penal declarar ou atestar 
falsamente prestação de serviço para fim de instruir pedido de remição. 
 
 
 Os condenados pela prática de crime hediondo (ex. latrocínio) fazem 
jus à remição – não há vedação legal. 
 
DETRAÇÃO 
 
Base legal 
 Art. 42 do CP- Computam-se, na pena privativa de liberdade e na 
medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no 
estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer 
dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. 
Conceito 
 É o abatimento, na pena ou na medida de segurança a ser 
executada, do tempo de prisão provisória (temporária ou preventiva) 
ou de internação já cumprido pelo condenado (Delmanto). Ex. agente 
tem a prisão preventiva decretada e permanece no cárcere por 2 
meses. Se for condenado a 4 anos e 2 meses de reclusão terá que 
cumprir apenas 4 anos. 
 Parte da doutrina admite a detração entre processos diferentes, 
desde que a pena sobre a qual incidirá a detração decorra de crime 
cometido anteriormente (Delmanto). Ex.: 
 
Processo ‘x’ Processo ‘y’ 
Fato: furto Fato: roubo 
Data: 10 de janeiro de 2000 Data: 21 de março de 2000 
Prisão Provisória: não houve Prisão provisória: 6 meses 
Sentença: pena de 1 ano e 6 meses Sentença: absolutória 
Cumprirá: 1 ano 
 
STJ - Sexta Turma. DETRAÇÃO. CÔMPUTO. PERÍODO ANTERIOR. 
A Turma reiterou o entendimento de que se admite a detração por prisão 
ocorrida em outro processo, desde que o crime pelo qual o sentenciado cumpre 
pena tenha sido praticado anteriormente à prisão cautelar proferida no 
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processo do qual não resultou condenação. Contudo, nega-se a detração do 
tempo de recolhimento quando o crime é praticado posteriormente à prisão 
provisória, para que o criminoso não se encoraje a praticar novos delitos, como 
se tivesse a seu favor um crédito de pena cumprida. Precedentes citados: RHC 
61.195-SP, DJ 23/9/1983; do STJ: REsp 878.574-RS, DJ 29/6/2007; REsp 
711.054-RS, DJ 14/5/2007, e REsp 687.428-RS, DJ 5/3/2007. HC 155.049-RS, 
Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 
1º/3/2011. 
 
Lei dos Crimes Hediondos 8072/1990 – texto parcial 
 
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional 
decreta e eu sanciono a seguinte lei: 
 
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados 
no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, 
consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) (Vide Lei 
nº 7.210, de 1984) 
I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de 
extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 
121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII); (Redação dada pela Lei nº 13.142, de 
2015) 
I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão 
corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade 
ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do 
sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da 
função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou 
parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; (Incluído 
pela Lei nº 13.142, de 2015) 
II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 
1994) 
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei 
nº 8.930, de 1994) 
IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e 
§§ lo, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) 
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, 
de 2009) 
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação 
dada pela Lei nº 12.015, de 2009) 
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei 
nº 8.930, de 1994) 
VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998) 
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto 
destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e §1
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1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso 
incluído pela Lei nº 9.695, de 1998) 
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual 
de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). 
(Incluído pela Lei nº 12.978, de 2014) 
Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio 
previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado 
ou consumado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) 
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de 
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (Vide Súmula 
Vinculante) 
I - anistia, graça e indulto; 
II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) 
§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em 
regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) 
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos 
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o 
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada 
pela Lei nº 11.464, de 2007) 
§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente 
se o réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 
2007) 
§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de 
dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) 
dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada 
necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007) 
Art. 3º A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, 
destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta 
periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a 
ordem ou incolumidade pública.* 
 
 
 
DIREITO PENAL. Parte Geral II - 5ª aula 
DA APLICAÇÃO DA PENA – artigos 59/68. 
 
 Conceito 
 É a fixação da pena concreta, na sentença, ao condenado, com a 
observância dos requisitos legais. 
 
Pressuposto 
 
A culpabilidade do agente (prática de um fato típico, ilícito e 
culpável). 
 
 
Cálculo da pena – art. 68 
A pena será fixada em 3 fases (sistema trifásico de Nelson Hungria). 
A não observação leva à nulidade da sentença (STJ, 
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RJDTACRIM 26/289), salvo se, à vista dos montantes calculados, 
as bases foram as mínimas (TACRSP, RT 659/289). 
1ª fase: circunstâncias judiciais (art. 59 – pena base). 
2ª fase: circunstâncias atenuantes e agravantes (arts. 65, 66, 61 e 
62) 
3ª fase: causas de diminuição e aumento de pena. 
 
1ª fase – circunstâncias judiciais 
São circunstâncias que envolvem o crime, extraídas da livre 
apreciação do juiz (Nucci) e por ele valoradas (Monteiro de 
Barros). 
Nesta fase a pena não pode ser fixada abaixo do mínimo legal nem 
acima do máximo (Monteiro de Barros). 
Não há critério legal para sua valoração, que fica a critério do juiz – 
ex. 1/6. 
A pena se tornará definitiva caso não existam circunstâncias legais 
ou causas de diminuição ou aumento aplicáveis ao caso. 
Culpabilidade: reprovação social que o crime e o autor do fato 
merecem. Para uns, dolo e culpa são analisados nesse momento. 
Para outros, não, devendo o magistrado avaliar apenas os 
elementos da culpabilidade. 
Antecedentes: passado criminal do agente. Para corrente 
dominante apenas as condenações com trânsito em julgado que 
não são aptas a gerar a reincidência (STJ, HC 122.414-MS, 
Nucci). 
Conduta social: é o papel do réu na comunidade. Ex. um péssimo 
pai condenado pelo crime de lesões corporais praticado contra o 
filho merece uma pena superior à mínima. 
Personalidade do agente: é seu perfil psicológico. Ex. bondade, 
agressividade. 
Motivos do crime: fatores causais que conduziram o agente a 
delinquir. Ex. matar por ciúme (JTACRIM, 31/198). 
Circunstâncias do crime: aspectos relevantes que se fazem 
presentes ao redor do fato e que influíram na sua prática. Ex. 
praticar o crime em local ermo para não ser descoberto. 
Consequências do crime: é o mal causado pelo crime, que 
transcende o resultado típico (Nucci). Ex. matar um pai de família 
que sustentava 4 filhos. 
Comportamento da vítima: é o modo de agir da vítima que pode 
levar ao crime (Nucci). Ex. o exibicionista atrai crimes contra o 
patrimônio; o agressivo o homicídio, etc. 
 
2ª Fase - circunstâncias agravantes – arts. 61 e 62 
São dados ou fatos que se acham ao redor do crime, mas cuja 
existência não interfere na configuração do tipo, embora agravem 
a pena (Delmanto). 
O quanto do aumento fica a critério do Juiz (em regra, + 1/6). Incide 
sobre a pena base, mas não pode elevá-la acima do máximo 
legal (Monteiro de Barros). 
Salvo a reincidência, aplicam-se apenas aos crimes dolosos. 
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61, I - Reincidência: é a prática de novo crime pelo agente, depois 
de transitar em julgado sentença que o tenha condenado por 
crime anterior (art. 63). Súmula 241 do STJ: A reincidência penal 
não pode ser considerada como circunstância agravante e, 
simultaneamente, como circunstância judicial. Se o réu for 
duplamente reincidente, já entendeu o extinto TACRIM que a 
primeira reincidência funciona como circunstância agravante e a 
segunda como circunstância judicial – Acrim 455.109. 
61, II, a - Crime cometido por motivo fútil: insignificante. Ex. bater 
na pessoa que não lhe deu uma bala. 
61, II, a - Crime cometido por motivo torpe: repugnante. Ex. bater 
na noiva porque esta não quis se prostituir. 
61, II, b - Conexão delitiva: execução (matar o segurança para 
sequestrar a vítima), ocultação (incendiar uma casa para 
encobrir um furto), vantagem (‘A’ e ‘B’ praticam um roubo. Na 
hora da partilha o primeiro mata o segundo) ou impunidade 
(matar a testemunha de um crime). 
61, II, c - Modos de execução: a traição (deslealdade. Ex. atacar 
pelas costas); emboscada (tocaia: esperar a vítima atrás de uma 
moita); dissimulação (disfarce: fantasiar-se de funcionário da 
Sabesp para entrar numa casa); ou outro recurso que dificulte 
ou torne impossível à defesa do ofendido (ex. matar a vítima 
enquanto dorme). 
61, II, d - Meios de execução: veneno (substância apta a causar 
perigo à vida ou à saúde); fogo (‘combustão’), explosivo 
(‘dinamite’), tortura (sadismo) outro meio insidioso (que tem 
eficácia lesiva dissimulada. Ex. armadilha) ou cruel (que revela 
brutalidade: asfixia) ou de que podia resultar perigo comum (a 
diversas pessoas: incêndio); 
61, II, e - Contra Cônjuge, ascendente, descendente, irmão. Deve 
haver prova do parentesco natural ou proveniente da adoção. 
61, II, f - Com abuso de autoridade: dependência da vítima perante 
o agente, decorrente de relações privadas. Ex. Tutela, curatela. 
61, II, f - Prevalecendo-se das relações domésticas: são as 
existentes entre as pessoas que participam da vida da mesma 
família – familiares, criados (Monteiro de Barros). 
61, II, f - Das relações de coabitação: convivência sobre o mesmo 
teto. Ex. moradores de uma pensão (Nucci). 
61, II, f - Das relações de hospitalidade: recepção eventual (MB). 
Ex. amiga da filha que pernoita na casa e furta um relógio. 
61, II, f – com violência contra a mulher na forma da lei 
específica; 
61, II, g - Com abuso de poder ou com violação a dever inerente 
a cargo ou ofício, ministério (atividade religiosa) ou profissão 
(ocupação predominantemente intelectual); 
61, II, h - Contra criança; maior de 60 anos (fragilidade da vítima), 
enfermo (pessoa com debilidade física ou mental) e mulher 
grávida (o agente tem que ter ciência da gravidez). 
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61, II, i - Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da 
autoridade (Estado). Ex. invadir uma delegacia paralinchar 
pessoa legalmente presa. 
61, II, j - Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação, ou 
qualquer calamidade pública (tragédia envolvendo várias 
pessoas. Ex. grande nevasca), ou de desgraça particular do 
ofendido (ex. furto na casa daquele que perdeu toda a família 
num acidente e encontra-se no IML reconhecendo os corpos). 
61, II, l - Em estado de embriaguez preordenada: provocada pelo 
álcool ou qualquer outra substância de efeitos análogos. Ex. 
beber para matar. 
62, I - Promover ou organizar a cooperação no crime ou dirigir a 
atividade dos demais: chefe. 
62, II - Coagir (violência física ou moral) ou induzir (criar a ideia) 
outrem à execução material do crime; 
62, III - Instigar (reforçar a ideia) ou determinar (ordenar) a 
cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade (qualquer 
tipo de relação de subordinação. Ex. religioso ordena a fiel que 
mate alguém) ou não punível em virtude de condição ou 
qualidade pessoal (ex. instigar um doente mental a matar 
alguém). 
62, IV - Executar o crime ou nele participar mediante paga 
(pagamento antecipado) ou promessa de recompensa 
(pagamento futuro, que não precisa ser recebido). 
 
2ª Fase – circunstâncias atenuantes – arts. 65 e 66 
São dados ou fatos que estão ao redor do crime e atenuam a sua 
pena, embora não interfiram no tipo (Delmanto). 
O quanto da diminuição fica a critério do Juiz (em regra, + 1/6). 
Incide sobre a pena base, mas não pode reduzi-la abaixo do 
mínimo legal (posição majoritária). 
65 - I - Ser o agente menor de 21 anos na data do fato. Prevalece 
sobre todas as demais circunstâncias. Prova-se por documento 
hábil. 
65 – I - Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença. 
65 – II - O desconhecimento da lei: não isenta o agente da pena, 
mas pode atenuá-la. Não se confunde com o erro de proibição, 
que é a falta de consciência da ilicitude da conduta, que pode 
excluir a culpabilidade (o agente sabe o que faz, mas pensa que é 
permitido). 
65 – III, a - Motivo de relevante valor social (coletivo. Ex. invadir o 
domicílio do traidor da pátria para queimar material subversivo) 
ou moral (individual. Ex. invadir o domicílio do namorado da filha 
para queimar fotos eróticas de ambos). 
65, III, b - Procurar o agente, por sua espontânea vontade e com 
eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as 
consequências (ex. buscar sustentar a família da vítima) ou ter, 
antes do julgamento, reparado o dano. 
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65, III, c, - Cometer o crime sob coação a que podia resistir: 
“coação resistível”. Coação física irresistível exclui a conduta. 
Coação moral irresistível exclui a culpabilidade. 
65, III, c - Cometer o crime em cumprimento de ordem de 
autoridade superior: relações de direito público. Se a ordem não 
for manifestamente ilegal, pode excluir a culpabilidade. 
65, III, c - Cometer o crime sob a influência de violenta emoção 
provocada por ato injusto da vítima: que cause perturbação do 
equilibro psíquico do agente. Ex. revidar insulto golpeando o 
ofensor – JTACrSP 19/111. 
65, III, d - Confessar espontaneamente a autoria de crime 
perante a autoridade (policial ou judicial). Segundo Monteiro de 
Barros, o fundamento da atenuante é a lealdade processual e não 
o arrependimento do réu. Há divergências. 
65, III, e - Cometer o crime sob a influência de multidão em 
tumulto, se não o provocou. Ex. saque ocorrido durante uma 
passeata. 
66 - Atenuante inominada. Qualquer circunstância relevante, 
anterior ou posterior, embora não prevista expressamente em lei, 
pode levar o juiz a atenuar a pena. Ex. ‘A’, após praticar crime de 
furto, salva a vida de uma criança envolvida em acidente. 
 
3ª Fase – causas de diminuição e aumento de pena 
São causas que diminuem ou aumentam a pena em proporções fixas 
(ex. Tentativa - art. 14, II: -1/3 a 2/3; Roubo agravado – art. 
157, § 2º: + 1/3 até a ½), podendo agora ficar abaixo do mínimo 
ou acima do máximo legal. 
 
Concurso entre causas de aumento de pena da Parte Geral e da Parte 
Especial 
Incidem ambos os aumentos. Assim, no exemplo de Capez, no furto 
noturno praticado em continuação: + 1/3 (pela prática do furto 
noturno – art. 155, § 1º), e + 1/6 até a ½ (em razão da 
continuidade – art. 71). 
 
Concurso entre causas de diminuição de pena da Parte Geral e da Parte 
Especial 
Incidem ambas as reduções. Assim, também no exemplo de Capez, 
no furto privilegiado tentado: – 1 a 2/3 (pela prática do furto 
privilegiado – art. 155, § 2º), e após, - 1 a 2/3 (em razão da 
tentativa – art. 14, II). 
 
Concurso entre causas de aumento ou diminuição de pena previstas na 
parte especial – art. 68, parágrafo único 
O juiz se limitará a um só aumento ou a uma só diminuição, 
prevalecendo a causa que mais aumente ou diminua. Ex. Crime 
de incêndio doloso em casa habitada (art. 250, § 1º: +1/3) com 
resultado morte (art. 258: a pena é duplicada): a) Delmanto 
entende que se existentes mais de uma causa de aumento para o 
mesmo delito, apenas uma incidirá como causa de aumento. A 
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outra servirá como agravante, se cabível; b) Nucci entende que o 
juiz pode aplicar a mais ampla delas ou todas. 
Tratando-se de causa de aumento da pena em quantidade variável 
(ex. art. 157, § 2º - roubo agravado: de 1/3 até a metade - o 
extinto TACRIMSP (RJTACRIM 59/114) estabeleceu percentual 
de aumento conforme o número de causas presentes: uma: + 1/3; 
duas: + 3/8; três: 5/12; quatro: 7/16; cinco: + ½.. Assim, um roubo 
(art. 157) cometido com o emprego de arma (§ 2º, I), por duas 
pessoas (§ 2º, II), teria a pena aumentada em 3/8. 
 
Qualificadoras 
Estabelecem novos limites mínimos e máximos da pena. Ex. art. 121, 
§ 2º do CP: pena reclusão de 12 a 30 anos. Não se confundem 
com as agravantes. 
Na incidência de mais de uma qualificadora (ex. homicídio doloso 
praticado por motivo torpe - art. 121, § 2º, I - e mediante veneno - 
art. 121, § 2º, III) já se entendeu que a primeira qualifica o delito, 
e a outra assume a função de circunstância judicial ou agravante, 
conforme a corrente adotada.