O aval e a meação do cônjuge

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O aval e a meação do cônjuge
1- Introdução
É pouco crível, mas em um tempo não muito distante os direitos de homens e mulheres eram bastante dispares. Na vigência do direito reinícola, tinha o marido sobre a mulher e filhos potestas nec et vi, considerando-os como quase se coisas fossem. Este quadro muito evoluiu e inobstante permaneçam alguns bolsões legislativos nos quais ainda se vislumbram resquícios destes tempos, como é exemplo o nosso Código Civil, ainda com muitos dispositivos tornados vetustos e inaplicáveis frente à disciplina constitucional.
Mas com a igualização dos direitos dos homens e das mulheres, preceito hoje constante do artigo 5º, caput e inc. I, da CF/88, ovas demandas surgem versando o exercício dos direito reconhecidos à mulher e mesmo passam a existir demandas onde o cônjuge[1] varão pleiteia a defesa de sua meação haja vista a atividade profissional da esposa.
Interessa-nos, nesta ordem de idéias, a situação do aval frente à meação do cônjuge, eis que começa a repontar na jurisprudência uma tendência de atribuir o ônus ao credor de demostrar  que dívida reverteu em benefício do outro cônjuge, invertendo a tradição de nosso Direito. O aval e a meação do conjugue é o nosso tema. 
2- O aval e a fiança
Qualquer negócio de cunho econômico envolve em certa medida risco. Por outro lado a máxima produtividade, maior produtividade e eficiência e conseqüentemente maior lucro, dependem, na moderna economia de mercado, da previsibiliadade. Destarte, a incerteza é fator que conspira contra os fins do modelo econômico ocidental. Em tal circunstância, o risco é um ator indesejável e deve-se buscar formas de redução ou eliminação da sua influência.
O desenvolvimento econômico e do trato negocial concebeu várias formas de atenuação ou eliminação do risco, dentre as quais ressaltam-se os mecanismos de garantia oriundos de negócios acessórios, celebrados no intuito de prover de garantias uma avença a cujo inadimplemento estão ligados, pois este é o fator de eficacização pratica destas garantias. As garantias poderão ser reais ou fidejussórias. Nas primeiras existe obrigação de caráter pessoal. No segundo caso, a obrigação é real, criando-se direito de seqüela  e preferência próprios dos direitos reais.
Duas, basicamente, são as formas de garantia fidejusssória, materializadas no aval e na fiança. Embora ambas representem garantias pessoais, ocorrem certas diferenças oriundas da natureza diversa que possuem. O aval é de natureza comercial, ao contrário da fiança, que é de direito civil. Como sabido, o direito comercial se pauta pela celeridade própria das relações mercantis, defluindo deste fato outras diferenças entre ambos. Por isso, o aval não carece da outorga uxoria do cônjuge, requisito cuja ausência pode redundar em nulidade ou anulabilidade da fiança[2]. Da mesma forma, o aval, ao contrário da fiança, não comporta o beneficum excussionis, ou benefício de preferência sobre os bens do devedor principal.
Especificamente no que tange ao direito sucessório, o artigo 263, inc. X do Código Civil só faz referência á fiança, não  ao aval. Surge daí a pergunta, estaria o aval excluído ex lege  da comunhão patrimonial mesmo ante sua ausência no rol dos incisos do artigo 263? A resolução desta importante questão perpassa pela correta inteligência do artigo em comento.
3- Do artigo 263 do CC.  e sua interpretação.
Em primeira plana, há que se considerar o artigos 262 e 263 do Código Civil. O artigo 262, iniciando as tratativas acerca do regime da comunhão universal de bens, estatui, litteris:  " Art. 262- O regime da comunhão universal  importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com exceção dos artigos seguintes;"
Nos doze incisos que se seguem, dentro da disciplina do artigo 263, cujo caput peremptoriamente afirma incomunicáveis os bens que elenca, em nenhum momento se fez referência a avais, sendo o caso mais próximo o da fiança, que consta do inciso X: " X- A fiança prestada pelo marido sem outorga da mulher ( art. 178, § 9º. nº 1, alínea "b", e 235, nº III)".
O artigo 235 do Código Civil, estabelece, de seu turno:       "Art.235- O marido não pode, sem o consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens:(...)III- Prestar fiança ( arts. 178, § 9, nº I, "b" e 263, inc. 9º)".
Verifica-se que o legislador não fez menção em momento algum à limitação quanto à prestação de fiança. À luz da hermenêutica, as enumerações não meramente exemplificativas têm função de excluir as hipóteses ali não contempladas. A lição é velha e vem da melhor doutrina, pois "quod legis nom distinguit, nec nos distinguire debemus" .
Mas também na doutrina, tanto quanto se trata de direito de família como de direito sucessório, a fiança é que surge e não o aval. Assim, exemplificativamente, Pontes de Miranda leciona: " A regra geral é que se comunicam todas as dívidas e demais obrigações contraídas na constância da sociedade conjugal pelo marido, por ambos os cônjuges ou pela mulher nos casos em que ela o pode fazer"[3].
Arnaldo Rizzardo, afirma que: " Não se aplica ao aval a norma do artigo 235, inc. III, e a do artigo 248, inc. III do Código Civil, ou seja, válida é a garantia ou o ato de vontade que pessoa casada presta sem o assentimento do cônjuge. Mas a execução para cobrir o valor exigido não pode ser suportada por mais da metade dos bens do casal, se o outro consorte manifestar o seu direito  no curso do processo. (...). O aval não é considerado nulo, É ele válido e inatacável, mesmo sob o regime de comunhão de bens e independentemente de licença do outro cônjuge. Apenas emerge da situação a possibilidade de ingresso da medida de embargos de terceiro para salvaguardar a metade do patrimônio".[4]
Na seara específica do direito sucessório, a lembrança é da autorizada doutrina de Carlos Maximiliano: "Embora alguns bens ou a maioria hajam sido trazidos à sociedade conjugal pela mulher, todavia responde a fortuna do casal pelas dívidas contraídas pelo marido".[5] Segue adiante o autor elencando as hipóteses de não comunicação, fazendo, então, menção à fiança, não ao aval. Ainda que escrito a quase cinco décadas, continua atual esta lição: a dívida de aval se comunica. 
Dir-se-á, em desabono de uma interpretação legal, que os tempos são outros e que a doutrina invocada, assim como o CC encontram-se ultrapassados. Ora, temos o Estatuto da Mulher casada, Lei 4.112/62 a demonstrar o contrário. Podendo, não fez alteração para incluir o aval embora ele já existisse, o que de resto não é de surpreender, tendo em linha de conta sua natureza mercantil. Observe-se que a opinião Rizzardo é bastante recente. Segundo ali se vê, diferentemente da fiança, o aval não se tem por nulo ou anulável, mas simplesmente se impede que a meação seja atingida se, veja-se bem, se a parte  prejudicada manifestar seu inconformismo via embargos. Sem a oposição manifesta, o que vige é a presunção de benefício comum. Aliás, a circunstância de não se invalidar o aval acresce-se ao fato de não operar  a incomunicabilidade ipso iure, para reforçar as diferenças entre aval e fiança, afastando que apliquemos mesmos princípio a ambos.      
É preciso que se repise que onde o legislador não fez distinção não é lícito ao interprete e aplicador fazê-lo. Não previsto o aval no rol exaustivo do artigo em questão, não se pode  criar uma hipótese de incidência ao arrepio da letra da lei. Há aqui que se invocar o magistério de Carlos Maximiliano acerca da interpretação do direito excepcional. É na palavra do mestre que encontramos subsídio para descortinar a pertinência da colocação da disposição do artigo 263 entre as norma de direito excepcional. Diz ele:" Consideram-se excepcionais, quer estejam insertas em repositórios de Direito Comum, quer se achem nos de Direito Especial, as disposições: (...)  d) subtraem bens às normas de Direito comum ou de Direito Especial, com estabelecer isenções a impostos ou outra maneira qualquer".[6] Em outro trecho adverte: " Também se usa de exegeserigorosa: a) quando texto, entendido nos termos latos em que foi redigido, contradita outro preceito de lei, ou do ato ajuizado; ..."[7]              
Ora, é certo que a norma do artigo 263, e todos os seus incisos, estabelece uma exceção ao princípio do artigo antecedente, o qual, por sua vez, estabelece a regra de comunicabilidade. Logo, as disposições do artigo 263 carecem ser interpretadas restritivamente.
Por outro lado, há que se complementar o raciocínio antecedente fazendo menção à interpretação a contrario sensu. Decorre ele da natureza restritiva e enunciativa do artigo 263, significando que previstas somente estas hipóteses (as do artigo 263) estão, a contrario sensu, interpretações a aplicações do Direito que impliquem, em interpretação ou aplicação desbordante da lei, na obtenção de um resultado prático equivalente a uma interpretação extensiva dos dispositivos excepcionais.
Considerar-se incluído o aval quando o legislador não o fez é atingir um fim não visado pela lei pois " Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit".( quando a lei quis determinou; sobre o que não quis, guardou silêncio). O rol não é meramente exemplificativo, é exaustivo, e "contra legem facit, quid id facit, quod  lex prohibet: in fraudem vero, qui slvis verbis legis, sententiam ejus circumvenit".( Procede contra a lei quem faz o que a lei proíbe; age em fraude da mesma o que respeita as palavras do texto e contorna, ilude a objeção legal).
Pelo que, opinamos que o aval comunica-se salvo prova em contrário a cargo do interessado no afastamento. .
4- Do caráter principaliter da dívida de Aval
É imprescindível que façamos uma observação acerca do caráter principaliter da dívida de aval em contraposição á divida oriunda da fiança. A fiança, bem o sabemos, é acessória, e comporta o benefício de ordem, requerendo, ex vi dos dispositivos por nós já referidos, ao outorga uxória, e frente ao texto da Constituição Federal, art. 5º caput e inc. I, autorização marital pena de nulidade ou anulabilidade, já que o tema quanto á natureza do vício ainda é motivo de discussão doutrinária e jurispudencial.
Mas o aval, ao revés obriga em caráter principaliter o avalista, não comportando beneficium excussionis e não carecendo de autorização do outro cônjuge. Isto é de maior importância para perquirirmos da extensibilidade ou não da ratio legis da incomunicabilidade da fiança ao aval, porque se o aval ostente natureza diversa da dívida de fiança, se quanto a ele os requisitos se abrandam, então é certo que o aval é uma dívida como outra qualquer, e portanto comunica-se. 
Destarte, para a fiança o legislador previu sanção de nulidade ou anulabilidade ( ?), como efeito da não anuência do outro cônjuge. O mesmo não ocorre com o aval. Logo é de se observar uma diferença ontológica entre os institutos, verificável no diferenciado tratamento a que estão sujeitos.  Natureza mercantil do aval lhe imprime um cunho todo próprio, não sendo lícito fazer tábula rasa das diferenças existentes entre o aval e a fiança.
O aval, funciona como dívida comum do cônjuge e a teor do artigo 262, tais dívidas são absolutamente comunicáveis. Esta a regra, a exceção é a incomunicabilidade e como tal a devemos interpretar e aplicar poiso aplicador da lei não pode se irrogar a condição de legislador em um sistema de separação rígida de poderes como o que adotamos. 
5- A jurisprudência
Consideremos, à guiza de argumentação, que seja admissível a criação de uma incomunicabilidade no caso do aval. Sim, ad argumentantum tantum, porque não há base para a não aplicação da lei e a contrario sensu para o afastamento de tudo quanto a contrarie. Tal possibilidade ( de extensão) criou-se por obra da jurisprudência, mas note-se bem, a jurisprudência admite condicionadamente a comunicação. Destarte o que ilumina a jurisprudência é a equidade. Segundo os argumentos dos prosélitos da corrente que admite a comunicabilidade, o fato de o aval implicar uma oneração ao patrimônio não haveria substancial diferença de resultados  práticos entre a concessão de aval ou fiança no patrimônio. No entanto, haja vista a natureza comercial da figura do aval a equiparação entre ambos não se faz pura e simplesmente.
O que se defende é que  no aval a exclusão não se opera ipso iure, mas sim resultará do afastamento de uma presumptio hominis, que opera considerando que em regra o aval traz benefício para a família, e, portanto, comunica-se. Estabelece-se assim uma regra: o aval se comunica ao patrimônio do cônjuge que não o prestou , casado sob o regime da comunhão universal, porque, em regra, gera benefício à família, cabendo ao interessado afastar a presunção mediante o aporte de suporte probatório suficiente. Não cumprindo o ônus de provar que não resultou benefício, valerá o quod plerunque fit, ou seja, a presunção de que gerou benefício para a família entra em linha de conta para determinar a comunicação ex artigo 262 do CC.
Na jurisprudência, embora as opiniões estejam divididas, havendo inclsive julgamentos no Superior Tribunal de Justiça transferindo o ônus de comprovar que o aval reverteu em benefício da família ao credor, a tese contrária, por nós esposada encontra acolhida conforme se vê em julgamento do TARGS assim ementado: "Embargos de terceiro. Aval. Em regra, e de exigir-se a embargante a prova de não haver a contração do débito beneficiado a família ou a patrimônio comum. consagra a jurisprudência dominante a presunção relativa, e, assim, elidível. A princípio, o aval constitui ato de favor, cedendo ante prova em sentido contrario, ausente. Meação. apura-se em todos e em cada um dos bens do patrimônio comum, mesmo que a penhora seja inferior a metade desse patrimônio. deram provimento. (apc nº 189018922, Quinta Câmara Cível, TARGS, relator: des. Paulo Augusto Monte Lopes, julgado em 18/04/1989).
No mesmo diapasão:" Embargos de terceiro. Meação. Presumem-se em beneficio do casal as dividas contraídas pelo marido no regime da comunhão universal. Inteligência do artigo 3 da lei n.4121 e dos artigos 246 e 262 do Código Civil. (Apc nº 187049960, Quarta Câmara Cível, TARGS, relator: des. Érico Barone Pires, julgado em 01/10/1987)"
No STJ, julgamentos mais recentes como o RESP 282753/SP, julgado em 16/11/2000, cuja ementa é a seguinte: "Processo civil e civil. Execução. Penhora. Meação da mulher. Dívida. Contraída pelo marido. Benefício da família. Inclusão na execução. Ônus da prova. precedentes. recurso provido.
I - A meação da mulher casada não responde pela dívida contraída exclusivamente pelo marido, exceto quando em benefício da família.
II - É da mulher o ônus de provar que a dívida contraída pelo marido não veio em benefício do casal, não se tratando, na espécie, de aval."[8]
Também o RESP 161002/RS,de 02/03/1999, onde a matéria é versada, embor atenah sido improvido o recurso por outros motivos: "Embargos de Terceiro - Mulher Casada- Aval dado pelo marido -Ausência de prequestionamento dos temas versados nos paradigmastrazidos para comprovar dissídio jurisprudencial - Recurso especial não conhecido.
I - Compete à mulher do avalista executado provar que a dívida não foi contraída em benefício da família, para efeito de exclusão da meação da penhora, quando o aval tenha sido dado em favor de sociedade por quotas junto à qual o varão-executado era sócio.
II - No caso concreto, entretanto, verifica-se que tais discussões, sobre ser ou não o marido sócio da empresa avalizada ou a quem cabe o ônus da prova, não constaram da decisão recorrida, que limitou-se a dizer que por dívidas de natureza cambial, assumidas por apenas um dos cônjuges o outro não deve responder, segundo a legislação que cita, e embargos declaratórios não foram opostos com o intuito de colher a manifestação do Tribunal "a quo" sobre tais temas. Ausência de prequestionamento que inviabiliza a comprovação do dissídio jurisprudencial.
III - Recurso Especial não conhecido."[9] 
Desta forma, verificamos e que, mesmo surgindo julgados em posicionamento contrário, a indicar uma mudança, ainda existemjulgados que preconizam que o ônus probatório é do cônjuge ou do companheiro.
6- Conclusões
Sem embargo do peso das opiniões em contrário, firmamos posição pela comunicabilidade da dívida do aval, de modo a imputar-se na meação do cônjuge ou companheiro até que se prove o contrário, ou seja, que a dívida não reverteu em benefício da família ou do cônjuge o companheiro interessado na sua exclusão de sua meação pela não comunicabilidade. 
A adoção de um posicionamento protetivo, revertendo o ônus probatório para o credor, não encontra respaldo no nosso Direito, cuja tradição sempre pugnou em sentido contrário. Estamos frente a direitos de cunho patrimonial, portanto disponíveis, não podendo o julgador irrogar-se a posição de procurador ad hoc da parte prejudicada. Por outro lado, nem se diga que estamos frente ama regra de direito público e, via de conseqüência cogente, pois alei faz menção à fiança e não ao aval.
Nem mesmo seria lícita uma interpretação extensiva do dispositivo, porque a natureza do aval é diferente da fiança e não estão presentes os mesmo elementos de modo a que se pudesse afirmar que as hipótese são idênticas, clamando, por isso, igual disciplina. De fato, o direito comercial, mormente nos tempos em que vivemos, pauta-se pela celeridade e a possibilidade de ter o credor de produzir  "diabolica probatio" não só representaria um grave entrave às relações comerciais, como reduziria a utilidade do aval, que certamente seria substituído por outro meio de garantia com igual feição mas sem a restrição que se lhe teria aposto.
Logo, a nosso ver, permanece a possibilidade de afastamento da comunicação da dívida de aval se comprovado que não reverteu em benefício da família ou do cônjuge ou companheiro como medida de justiça e eqüidade. Porém, a prova de dita circunstância cumpre ao interessado e não ao credor.
 
Bibliografia
COLOMBELLI MEZZOMO, Marcelo; A União Estável frente ao Direito Sucessório, Exegese das Leis 8.971/94 e 9.278/96, in página do Curso de Direito da UFSM na internet, endereço http//: www. ufsm.br/direito. 
MAXIMILIANO, Carlos;  Direito das Sucessões,  Freitas Bastos,1958, 3º volume.
__________. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 11º ed. 1991.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti; Tratado de Direito Privado, Borsói, 1955, t. VIII.
RIZZARDO, Arnaldo; Direito de Família, Aide, 1994, v. I.
Notas:
[1] A referência à cônjuge evidentemente também  inclui o companheiro, já que a união estável foi constitucionalmente prevista no artigo 226 da CF bem como nas leis 8.971/94 e 9.278/96.  Escrevendo sobre o assunto (A União Estável frente ao Direito Sucessório, Exegese das Leis 8.971/94 e 9.278/96 ), afirmamos referentemente ao artigo 226 da CF: Destarte, se pode inferir por uma simples leitura dos dispositivos constitucionais pertinentes que: 1) A Constituição reconhece, em condições de igualdade com o casamento, a União Estável. 2) A união estável não é equivalente do casamento, mas concede os mesmos direitos. 3) O Estado pretende a conversão da união estável em casamento. 4) A União Estável não pode conferir mais direitos do que o casamento o que seria um contrasenso e violaria o artigo 226, § 3, in fine, da CF/88". 
[2] A conseqüência da ausência de outorga uxória ou autorização marital, se nulidade ou anulabilidade, anda não foi totalmente pacificada  De nossa parte, perfilhamos posição pela anulabilidade e não pela nulidade já que trata-se de direito patrimonial disponível.
[3] Tratado de Direito Privado, Borsói, 1955,t. VIII, § 898, p. 311.
[4] Direito de Família, Aide, 1994, v. I, p. 217
[5] Direito das Sucessões,  Freitas Bastos, 3º volume, § 1518, p. 373
[6] Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 11º ed. 1991, p. 230
[7] Op. cit, p. 205
[8] 4ª Turma, DJ de 18/12/2000, pg. 00210, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira.
[9]  3ª Turma, DJ de 10/05/1999, pg. 00167, Min. Waldemar Zveiter.