FICHAMENTOCONDIÇOES E POSSIBILIDADES EFICACIAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS (1)

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REFERENCIAS
LEAL, Rogério Gesta, Condições e Possibilidades Eficácias dos Direitos Fundamentais Sociai: Os Desafios do Poder Judiciário no Brasil/ Rogério Gesta Leal. - Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, POA- 2009.
RESUMO
Vencendo os aspectos políticos e culturais dos Direitos Fundamentais e sociais, Rogério Gesta Leal, levanta nesta obra a questão sobre a possibilidade da sua realização concretamente num Estado Democrático Social de direito e qual o papel do Poder Judiciário em tal concreção
A finalidade do autor aqui, é fornecer subsídios aos profissionais do direito, no sentido de melhor refletir e argumentar tal problemática dando-lhe efetividade ao que está expresso na Constituição de 1988 referente aos Direitos Fundamentais Sociais
CONDIÇOES E POSSIBILIDADES EFICACIAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Os Desafios do Poder Judiciário no Brasil
PARTE 1
ASPÉCTOS TEÓRICOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
"Ato contínuo, passo a enfrentar, os aspectos políticos e culturais dos Direitos Fundamentais e Sociais, para, enfim, fazer uma crítica as possibilidades de suas concreções num Estado Democrático de Direito." (p.13)
"Os principais direitos constitucionais do século XX são os que dizem com liberdades básicas (direito subjetivo), enquanto que o tema do mínimo social, (aqui entendo como aquele necessário à satisfação de necessidades básicas do ser humano, equivalentes aos direitos sociais fundamentais e aos chamados conteúdos constitucionais essenciais), circunscrevia -se às competências legislativas próprias ao Estado de Direito." (p.23) 
"No debate que Raws mantém com Frank Michelman, este sustenta que os direitos sociais em termos de constitucionalismo contemporâneo devem fazer parte obrigatoriamente, de uma Constituição Democrática." (p.27)
"A presente concepção de direitos subjetivos públicos, pois, em meu sentir, requer a assimilação de dois referenciais indispensáveis: a constitucionalização e a fundamentalização desses direitos." (p.32)
" De qualquer sorte, em face do desenvolvimento altamente qualificado do debate filosófico, político e jurídico dos Direitos Fundamentais no Brasil, um dos grandes desafios que se põem a eles hoje é o do âmbito de suas concretizações." (p.38) 
"Não tenho dúvidas de que a natureza dos direitos fundamentais sociais, é absoluta, em face do bem da vida que ele alcança, indisponível e necessário ao exercício de uma vida digna, possibilitando ainda a efetividade dos direitos individuais em máxima extensão." (p.51)
"De qualquer sorte, no plano interno e infraconstitucional brasileiro, tem-se hoje no país uma série de instrumentos normativos explicadores de políticas públicas associadas às diretrizes internacionais recém-vistas." (p. 69)
PARECER:
O autor, inicia a sua obra expondo suas crenças sobre a relação entre Direito e Moral como momento constitutivo dos Direitos Fundamentais e Sociais, distinguindo as bases filosóficas que apóiam essa proposição como Jürgen Habermas, cuja filosofia é de que o homem livre deve sempre ter como raciocínio inicial fundamental do seu modo de agir individual, que sendo ser social, o seu comportamento racional vai permanentemente relacioná-lo com outros seres sociais e com tudo que está a sua volta, motivo pelo qual veicula pactos sociais, até mesmo através de leis gerais e abstratas forjadas no processo legislativo, que conforme Kant, o princípio que vai possibilitar o consenso tem o dever de garantir que apenas sejam aceitas como válidas as normas que expressam uma vontade universal.
Concorda com Habermas no sentido de que quando os meios dos direitos positivos são exigidos nos ordenamentos para defender dificuldades de argumentação e institucionalizar vias de fundamentação dos próprios sistemas jurídicos, o que vai ocorrer evidentemente é o entrelaçamento concomitante de moral e direito. No entanto, esse entrelaçamento entre direito e moral , deve ser operado pela hermenêutica, tendo como ponto de partida o pressuposto de que toda expressão dotada de sentido possa ser identificada numa perspectiva bifocal, tanto como uma ocorrência observável , quanto como a objetivação inteligível de um significado polissêmico e aberto às instâncias cognitivas (morais e positivas ) na forma em que se dá tal expressão. 
O autor cita algumas matrizes filosóficas dos Direitos Fundamentais como Raws, cujos textos por ele escritos, trazem uma abordagem que mostram uma noção do que se entende por Direitos Sociais em perspectivas mais liberal. a Teoria da Justiça (os principais direitos constitucionais do século XX, são os que dizem com as liberdades básicas: direito subjetivo) equivalente aos direitos fundamentais sociais entendidos como o mínimo social - o necessário às necessidades básicas do homem e que circunscrevem-se às competências legislativa próprias do Estado de Direito e o Liberalismo Político com uma teoria de justiça que busca garantir a estabilidade das sociedades pluralistas e democráticas .
A concepção de direitos subjetivos públicos, conforme Rogério Gesta Leal, requer a constitucionalização e a fundamentação desses direitos, ou seja, devem ser incorporados na Constituição como também deve haver proteção desses direitos num sentido formal e num sentido material.
Reconhece que os Direitos Fundamentais estão presentes no sistema jurídico brasileiro, claramente no constitucional - como parâmetros hermenêuticos e valores superiores da Constituição brasileira, tendo capítulo próprio além de estarem dispostos no artigo 5º, §§ 1º e 3º e artigo 60 § 4º, na condição de cláusulas pétreas , impedindo assim sua extinção.
Embora, amparados por essas condições formais, adotadas pela Constituição de 1988, a verdade é que elas não são suficientes para efetivar o que está garantido juridicamente, pela ausência da vontade de constituição ou patriotismo constitucional, traduzidos pelo número baixo de adesão e compromisso social em relação a esses direitos.
Observa o autor, que o debate dos Direitos Fundamentais no Brasil, é muito rico e o maior desafio que se põe contra ele são as suas próprias concretizações, devido os pressupostos e requisitos de natureza econômica, orçamentária, de políticas públicas, deliberações parlamentares, ações do Poder Executivo, etc. Para equalizar esses direitos, no Brasil é de competência dos Poderes Públicos, quanto aos direitos que colidam entre si, o ônus de provar se existe um interesse público relevante ou extraordinário, que deverá ser priorizado sobre o direito individual ou social postulado num caso concreto, deverá provar que existe uma ligação precisa entre esse interesse público ou extraordinário alegado e a proteção do mesmo no caso concreto, deverá ser observado também que de nenhuma outra forma poderia o legislador, o administrador ou o Judiciário proteger esse interesse por outra via de menor impacto discriminatório.
O autor, compreende a partir de Habermas, que a Constituição de hoje, diz respeito a um projeto político, um arquétipo de desenvolvimento para o futuro, um futuro imprevisível, mas possível de se construir. Isso quer dizer que as possibilidades de concretizar o projeto político e social da constituição não podem esgotar completamente o presente sob pena de tornar o futuro irrealizável. Toda e qualquer possibilidade de se concretizar esses direitos, precisam levar em conta o alcance universal e integral do tecido social, não gerando óbices que façam perecer interesses legítimos comunitários: direitos subjetivos coletivos ou difusos, em face de direitos legítimos subjetivos individuais. A Constituição deve confiar a discricionariedade dos poderes públicos, deixando abertas margens de ação.
O ordenamento jurídico brasileiro dispõe de normas explicitadoras de políticas públicas associadas as diretrizes internacionais, como por exemplo, a Emenda Constitucional nº 14 de 1996, cujo teor é a educação pública e a vinculação de receitas para tal fim; a Emenda Constitucional nº 29 de 2000, que vincula receitas da União,dos Estados e Municípios para ações e serviços públicos de saúde, dentre outras.
PARTE II
ESTUDOS DE CASOS CONCRETOS À LUZ DAS CONDIÇÕES E POSSIBILIDADES EFICACIAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO BRASIL 
" A saúde como condição de possibilidade da dignidade da pessoa humana, em verdade, passa a constituir o que chamo de indicador constitucional parametrizante do mínimo constitucional." (p. 151) 
"As ações públicas voltadas à classificação material deste direito de todos (saúde) integram um sistema único em todo o país ( art. 198 da CF/88), financiando com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de outras fontes." (p.152)
"O Estado do Rio Grande do Sul introduziu em sua Constituição a participação do indivíduo e de sua família no custeio de saúde pública, sendo que, com base nesses pressupostos , foi editada a Lei RS- nº 9.908/93, determinando que o Poder Público Estadual deve fornecer medicamentos especiais ou excepcionais aos seus cidadãos, desde que comprovem o seu estado de carência e também de sua família." (p. 163)	
"Assim, o direito à saúde, não pode se concretizar, ou pelo menos não se concretiza somente através de uma política constitucional, eis que esta é, prima facie, uma projeção imperativa sobre órgãos constitucionais do Estado das contingências de várias esferas da sociedade." (p.164) 
PARECER
Nesta segunda parte o autor trata das razões de justificação e fundamentação de constitucionalidade de políticas públicas concernentes ao chamado sistema de reserva de cotas para afrodescendentes no que se refere aos concursos públicos à Administração Pública brasileira; a prestação do serviço público essencial enquanto Direito Social e Fundamental e sua contraprestação por falta de recursos financeiros; competência do dever de saúde no Direito Brasileiro; elementos jurídico- argumentativos de proteção do meio ambiente como Direito Fundamental e possibilidades normativo-constitutivas de gestão da cidade no Brasil e suas dimensões eficaciais.
Aqui irei mim ater, por ser conteúdo referente ao Projeto Integrador, nos parâmetros e perspectivas constitucionais no que se referee o dever de saúde no Direito Brasileiro.
Leal afirma ser a saúde o padrão constitucional do mínimo existencial como condição de tornar possível a dignidade do homem. Entende que a saúde é indispensável na construção de uma sociedade livre , justa e solidária; garante o desenvolvimento do país; extingue a pobreza e a marginalização; promove a redução das desigualdades sociais e regionais como também o bem de todos, independente de origens, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Postulados estes, dispostos na constituição, os quais os Poderes Estatais e a Sociedade Civil, por meio da cidadania ou por meio de representações institucionais, se encontram ligados a estes indicadores norteadores da República. Através da ações do Estado comprometidas com os indicadores parametrizantes do mínimo existencial pode se tentar amenizar a tensão entre validade e faticidade que envolve o Estado e a Sociedade Constitucional e o Estado e a Sociedade Real do Brasil.
Porém, no âmbito do Poder Público, o que se deve levar em consideração para a concretude dos meios necessários à preservação da saúde, são os critérios que irão definir quem realmente precisa da ajuda do Estado para prover suas demandas, motivo pelo qual cada caso que envolva saúde pública submetido ao estado deverá ser apreciado e ponderado com base nas variáveis normativa-constitucional e infra-constitucional , enquanto direito fundamental assegurado à nossa sociedade como também deverá ser apreciada a responsabilidade institucional e familiar, assentadas na normativa constitucional.
Leal questiona com relação a Lei -RS- nº 9.908/83, que dispõe sobre saúde no Rio Grande do Sul, cujo parâmetro normativo é embasado na condição de possibilidade de prestação de medicamentos excepcionais e se tal parâmetro serve para regulamentar o fornecimento de medicamentos normais, em face do que poderia distinguir um medicamento normal de um excepcional. Conclui que em nível de demandas judiciais concernentes a prestação de medicamentos, internações hospitalares, dentre outras, ocorrerá por via simétrica, ou seja, deve-se sempre respeitar a urgência e especificidade da matéria, a demonstração da necessidade do enfermo e a possibilidade de contribuição para o atendimento da demanda dos seus familiares.
Finalmente, Leal conclui que a possibilidade de concreção do direito à saúde, não se dá apenas através de uma política constitucional mas sim o envolvimento de toda a comunidade é fundamental para a concreção de todo e qualquer direito, principalmente do direito prestacional à saúde.
PARECER CRÍTICO
O desafio do Estado Social de Direito, é garantir a justiça social efetiva ao homem, no sentido do seu desenvolvimento observando ao mesmo tempo o que determina a sua ordem jurídica, ou seja, o estado tem um compromisso ético voltado aos direitos e prerrogativas humanas fundamentais.
Relevante na leitura dessa obra, é a análise dos Direitos Fundamentais Sociais, inclusive até através de casos concretos, para melhor visualização do tema em tese. Embora, o Estado, garanta a efetividade da justiça social e a promoção da dignidade da pessoa humana, este deverá atuar conforme a ordem jurídica, norteado pela ética e focado a garantir os direitos fundamentais. Tal concreção não é necessariamente apenas de responsabilidade do Estado, a sociedade poderá ser solidária nessa causa também. 
Com relação ao atendimento do mínimo existencial, é necessário que se entenda que não se trata de sustentar a possibilidade da mera alegação de carência de recursos por parte do erário para minguar a concreção dos direitos fundamentais, devido a sua importância na vida dos homens e suas dignidades. A dignidade mínima aceitável, por si só, determina a sujeição dessas situações ao exame pelo Poder Judiciário, com a finalidade de que seja aferida a razoabilidade das condutas institucionais. 
Observando a problemática na nossa região através do Projeto Integrador, fica evidente a insatisfação da população no que se refere a prestação de saúde. Segundo os entrevistados, faltam recursos, atendimentos específicos , medicamentos, etc.
Tanto em Paripiranga quanto em Cícero Dantas, segundo o que fora relatado na pesquisa, a saúde pública está um tanto fragilizada .
Compactuando com o entendimento de Leal, tudo isso é atribuído a falta de elaboração de critérios razoáveis e ponderados por parte da Administração Pública com o objetivo de escalonar minimamente o atendimento a um número cada vez maior de perquirições envolvendo internações hospitalares, tratamentos médico-ambulatoriais , oferecimento de remédios e cirurgias a população carente, tudo isso devendo ocorrer na prática através da judicialização do debate, claro que isso deverá ser somente aplicado nos casos em que a periclitação da vida é tamanha que se impões essa intervenção.