O ATIVISMO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DA GARANTIA AO DIREITO À SAÚDE

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CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIEURO 
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
BRENDON SOUZA MOTA 
 
 
 
 
 
 
O ATIVISMO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DA 
GARANTIA AO DIREITO À SAÚDE: 
 A criação de uma possível “microjustiça” e as dificuldades de sua 
efetivação 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Brasília 
2020
 
CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIEURO 
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
 
 
BRENDON SOUZA MOTA 
 
 
 
 
 
 
 
O ATIVISMO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DA 
GARANTIA AO DIREITO À SAÚDE: 
A criação de uma possível “microjustiça” e as dificuldades de sua 
efetivação 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso 
apresentado como requisito parcial 
para obtenção do título de Bacharel 
em Direito pela Faculdade de Direito 
do Centro Universitário Unieuro. 
 
ORIENTADORA: Me. Gabriela Nunes 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Brasília 
2020
DEDICATÓRIA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico este trabalho primeiramente a 
Deus, após, aos meus pais por todo apoio 
que me deram, a minha irmã e aos meus 
amigos. Dedico este trabalho também a 
minha orientadora pelo apoio e dedicação.
AGRADECIMENTOS 
 
Foram cincos anos de muitos obstáculos vencidos. E posso dizer que vou 
levar muito aprendizado desses momentos, tanto pessoal quanto profissionalmente. 
Por isso, só tenho a agradecer, primeiramente a Deus por me dar forças e ser 
meu conselheiro no decorrer da minha vida. Agradeço por ter me ajudado a 
ultrapassar os obstáculos no decorrer desse ciclo que se encerra. 
Todo agradecimento do mundo aos meus pais que sempre me incentivaram 
e me apoiaram, pois não chegaria tão longe sem todo suporte que me foi dado. 
Agradeço também a minha irmã, que sempre esteve do meu lado no decorrer 
do curso, contribuindo e me apoiando, agradeço também aos meus familiares e meus 
amigos que estiveram ao meu lado, por todo apoio e incentivo nesse período. Ainda, 
agradeço aos ensinamentos dos professores nessa jornada. 
Por último, mas tão importante quanto, agradeço imensamente a minha 
orientadora Gabriela Nunes, primeiramente pela indicação do tema de pesquisa, 
ainda, agradeço por toda atenção e dedicação para o desenvolvimento deste trabalho.
RESUMO 
 
O trabalho exposto objetiva analisar sobre a criação de uma possível “microjustiça” e 
as dificuldades de sua efetivação quanto ao direito a saúde, através do instituto 
chamado ativismo judicial, perpassando desde a origem dos direito fundamentais até 
a positivação do direito a saúde como garantia fundamental estabelecida no artigo 6º 
da Carta magna e previsto também no artigo 196 do mesmo texto, bem como na 
legislação infraconstitucional. Abrangendo o conceito de saúde e sua eficácia no 
Brasil. Visa demonstrar a origem e o conceito do ativismo judicial, traçando um 
paralelo ente este e o instituto da judicialização, bem como o princípio do check and 
balances, passando pela problemática do orçamento e custeio de tratamento pelo 
Estado até a criação de uma possível microjustiça em decorrência do ativismo judicial 
e sua efetividade nas causas referentes ao direito a saúde. A metodologia usada nesta 
foi a bibliográfica, tendo como fonte as legislações pertinentes ao tema, artigos 
científicos sobre o assunto e livros de doutrinadores que são referência nessa 
discussão. Ademais, o método usado foi o hipotético dedutivo, tendo em vista que 
partiu-se de um estudo amplo para se chegar à conclusão sobre algo mais específico. 
Cabe salientar que a pesquisa não promoveu análises numéricas ou estatísticas, 
partindo-se somente da premissa qualitativa. Relevante mencionar a problemática da 
pesquisa, qual seja, “o ativismo judicial como instrumento de garantia do direito à 
saúde encontra dificuldades para sua efetivação como consequência da criação de 
uma “microjustiça”?. Nesse sentido, a presente pesquisa objetiva demostrar se o 
ativismo judicial como instrumento de garantia do direito à saúde encontra dificuldades 
para sua efetivação como consequência da criação de uma “microjustiça”. 
 
Palavras-chave: Microjustiça. Direito a Saúde. Constituição Federal. Ativismo 
Judicial. 
ABSTRACT 
 
This paper aims to analyze the creation of a possible “micro-justice” and the difficulties 
of its realization regarding the right to health, through the institute called judicial 
activism, going from the origin of fundamental rights to the positivization of the right to 
health as a fundamental guarantee established in article 6 of the Constitution and also 
provided for in article 196 of the same text, as well as in infra-constitutional legislation. 
Covering the concept of health and its effectiveness in Brazil. It aims to demonstrate 
the origin and concept of judicial activism, drawing a parallel between this and the 
institute of judicialization, as well as the principle of check and balances, going through 
the problems of the budget and cost of treatment by the State until the creation of a 
possible micro-justice in due to judicial activism and its effectiveness in causes related 
to the right to health. The methodology used in this one was the bibliographic, having 
as source the pertinent legislation to the theme, scientific articles on the subject and 
books of doctrinators that are reference in this discussion. In addition, the method used 
was the hypothetical deductive, considering that a broad study was started to reach a 
conclusion on something more specific. It should be noted that the research did not 
promote numerical or statistical analyzes, starting from the qualitative premise. 
Relevant to mention the research problem, that is, “judicial activism as an instrument 
to guarantee the right to health finds difficulties for its implementation as a 
consequence of the creation of a“ micro-justice ”?. In this sense, the present research 
aims to demonstrate whether judicial activism as an instrument to guarantee the right 
to health finds difficulties for its implementation as a consequence of the creation of a 
“micro-justice”.”. 
 
 
Palavras-chave: Micro-justice. Right to Health. Federal Constitution. Judicial Activism.
SUMÁRIO 
 
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 09 
 
1. CONSIDERAÇÕES SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O DIREITO À 
SAÚDE ...................................................................................................................... 12 
1.1. HISTORICIDADE E DIMENSÃO CONCEITUAL DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS ...................................................................................................... 12 
1.2. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................... 14 
1.3. ABRANGÊNCIA DO CONTEÚDO SEMÂNTICO DO VOCÁBULO SAÚDE ....... 17 
1.4. ASPECTOS HISTÓRICOS DA INSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO À 
SAÚDE NO BRASIL .................................................................................................. 19 
1.5. O DIREITO À SAÚDE E SUA EFICÁCIA NO BRASIL ....................................... 20 
 
2. O ATIVISMO JUDICIAL: DIMENSÃO CONCEITUAL, HISTÓRICA E A VISÃO 
DOUTRINÁRIA BRASILERA .................................................................................. 23 
2.1. AS ORIGENS DO ATIVISMO JUDICIAL ............................................................ 23 
2.2. A DIMENSÃO CONCEITUAL DE ATIVISMO JUDICIAL .................................... 25 
2.3. UM PARALELO ENTRE O INSTITUTO DA JUDICIALIZAÇÃO E DO ATIVISMO 
JUDICIAL .................................................................................................................. 27 
2.4. O ATIVISMO JUDICIAL E O PRINCÍPIO DOS CHECKS AND BALANCES ...... 30 
 
3. O ATIVISMO JUDICIAL E A EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE .................. 34 
3.1. O CUSTEIO DE TRATAMENTOS PELO ESTADO............................................ 34 
3.2. A PROBLEMÁTICA DO ORÇAMENTO .............................................................36 
3.3. A POSSÍVEL CRIAÇÃO DE UMA “MICROJUSTIÇA” ........................................ 38 
3.4. A EFETIVIDADE DO ATIVISMO JUDICIAL NAS CAUSAS REFERENTES AO 
DIREITO À SAÚDE ................................................................................................... 41 
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 44 
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 46
9 
 
INTRODUÇÃO 
 
Em tela se encontra o trabalho de conclusão de curso que tem como tema “o 
ativismo judicial como instrumento de efetivação da garantia ao direito à saúde: a 
criação de uma possível “microjustiça” e as dificuldades de sua efetivação”. Em virtude 
das discussões acerca do referido tema, além da grande quantidade de demandas 
judiciais pleiteando medicamentos, tratamentos, entres os mais variados pleitos. Logo, 
se faz necessário uma análise, trazendo o ativismo como tentativa de se resguardar 
o direito a saúde e a consequente microjustiça criada em razão das decisões 
individuais decretadas. 
O estudo acerca do referido tema concentra-se no Direito Constitucional, pois, 
tem como norte o direito a saúde, este que previsto como norma fundamental no artigo 
6º da Carta Magna e previsto também no artigo 196 do mesmo texto. 
Quanto a justificativa da escolha do tema em tela, esta, se finda pelo fato da 
discussão que se resulta do ativismo judicial para efetivação do direito à saúde, isto 
é, a saúde encontra-se no rol direitos fundamentais e sendo dever do Estado prestar 
tal assistência através de políticas públicas, no entanto, pode-se verificar no decorrer 
da análise da pesquisa uma alta judicialização do direito do a saúde, ou seja, o 
judiciário vem interferindo de forma contínua no âmbito dos demais poderes para que 
se efetive o referido direito, como consequência disso há a discussão da criação de 
uma possível “microjusitiça”, pois, o judiciário atua, consoante alguns autores, de 
forma desenfreada ao decidir de forma individual nas demandas pleiteadas, de forma 
ativista, sem observar as possíveis consequências que podem surgir de cada decisão. 
Quanto ao problema de pesquisa, este se limita a problemática da efetividade 
do ativismo judicial na garantia do direito à saúde, com a consequente criação de uma 
microjustiça. Nesse sentido, faz-se o seguinte questionamento: O ativismo judicial 
como instrumento de garantia do direito à saúde encontra dificuldades para sua 
efetivação como consequência da criação de uma “microjustiça”? 
Nessa senda, a hipótese trazida ao questionamento: é que frente a omissão 
do Poder Executivo na criação de políticas públicas que atendam de forma efetiva a 
população ocorre a judicialização da saúde, assim, restando ao Judiciário atuar para 
resguardar o previsto na Texto Maior, ou seja, garantir o direito a saúde, este que 
dever do Estado. Assim, ocorre o ativismo judicial, pois segundo alguns autores, o 
judiciário adentra na competência dos outros poderes, assim ofendendo o princípio 
10 
 
dos check and balances, ou sistema de freios e contrapesos. No entanto, verifica-se 
pelo exposto, é que a atual forma de se efetivar o direito a saúde no país é através da 
judicialização, o que resulta numa possível criação de uma “microjustiça”, pois, há 
aqui, juízes decidindo em demandas individuais embasando-se por suas próprias 
concepções e entendimentos, sem observar alguns princípios, a exemplo, o princípio 
conhecido como reserva do possível. 
Quanto ao referencial teórico, os capítulos da pesquisa têm como principal 
embasamento bibliográfico os seguintes autores e obras: Luís Roberto Barroso 
(Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática); José Joaquim Gomes 
Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição); Ingo Wolfgang Sarlet (A 
eficácia dos direitos fundamentais); José Afonso da Silva (Curso de direito 
constitucional positivo); Norberto Bobbio (A era dos direitos); Paulo Bonavides (Curso 
de direito constitucional); Ana Paula de Barcellos (Constitucionalização das políticas 
públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle 
jurídico no espaço democrático.); Ieda Tatiana Cury (Direito Fundamental à Saúde: 
evolução, normatividade e efetividade); e Ricardo Lobo Torres (A cidadania 
multidimensional na era dos direitos). 
O objetivo geral do presente trabalho é examinar se o ativismo judicial sendo 
utilizado como instrumento para garantir o direito à saúde encontra dificuldades para 
sua efetivação e uma consequente criação de uma “microjustiça”. Já os objetivos 
específicos são: explanar brevemente quanto aos Direitos Fundamentais e o Direito à 
Saúde; breve analise do Ativismo Judicial; examinar o ativismo Judicial, bem como, a 
efetivação do direito à saúde. 
Tal pesquisa fora realizada a partir de estudos bibliográficos, como pesquisas 
à legislação, livros, revistas e publicações em documentos eletrônicos. Ademais, se 
utiliza da pesquisa qualitativa, posto que não se tem preocupação com 
representatividade numérica, e sim, com o aprofundamento da compreensão do 
ativismo judicial e a consequente criação de uma microjustiça. Por fim, o método de 
abordagem é hipotético-dedutivo, já que consiste em uma investigação de uma 
premissa verdadeira a ser estudada, com finalidade de obter um resultado que seja 
favorável ou não à premissa investigada. 
O trabalho proposto de divide em três capítulos, quais sejam: Considerações 
sobre os Direitos Fundamentais e o Direito à Saúde; O Ativismo Judicial; O Ativismo 
Judicial e a efetivação do direito à saúde. 
11 
 
O primeiro capítulo visa tratar sobre os Direitos Fundamentais, partindo de 
seus aspectos históricos e abordando suas dimensões, pois, tal análise é de extrema 
relevância para compreender o mundo jurídico atual, trazendo, por conseguinte, a 
classificação dos direitos fundamentais. A partir disso, promove-se o estudo específico 
do direito à saúde, partindo da abordagem histórico de sua institucionalização no 
Brasil, bem como, sua eficácia no país. 
Já o segundo capítulo tem por escopo abordar o ativismo judicial que 
atualmente é uma questão muita debatida entre doutrinadores, devido a suas 
divergências. Nesse sentido, inicialmente será feito um estudo quanto as origens do 
ativismo judicial, pois é de extrema importância devido a ampla divergência nesse 
ponto, dado que, refere-se a uma postura dos juízes em relação ao embate das 
problemáticas políticas e legislativas que são submetidas ao poder judiciário, seguido 
de uma breve síntese no que toca a dimensão conceitual de ativismo judicial, 
analisando em seguida um paralelo entre o instituto da judicialização e do ativismo 
judicial. E por fim, promove-se o estudo entre o ativismo judicial e o princípio dos 
checks and balances. 
E o terceiro capítulo tem como finalidade analisar o ativismo judicial e a 
efetivação do direito à saúde. Dessa forma, inicialmente será analisado um estudo 
sobre o custeio de tratamentos pelo Estado que afeta tanto o sistema jurídico quanto 
o sistema político, trazendo eventualmente a problemática do orçamento, que enfrenta 
problemas referentes a alocação de recursos para custear o acesso da população ao 
sistema de saúde além da discussão da possível criação de uma “microjustiça”. E 
finalmente, será exposto sobre a efetividade do ativismo judicial nas causas referentes 
ao direito à saúde. 
Em síntese, o referido trabalho se propõe a analisar o ativismo judicial e sua 
efetividade na garantia do direito à saúde, além da consequente criação de uma 
possível “mircrojustiça” e as dificuldades de sua efetivação. 
 
 
 
 
 
 
12 
 
1. CONSIDERAÇÕES SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O DIREITO À 
SAÚDE 
 
O presente capítulo visa tratar sobre os Direitos Fundamentais, assim, 
primeiramenteserá analisado os aspectos históricos, isto é, as raízes históricas 
destes tão importantes direitos para o bom funcionamento da sociedade e abordando 
suas dimensões, tendo em vista que tal análise é de extrema relevância para 
compreender o mundo jurídico atual, trazendo, por conseguinte, a classificação dos 
direitos fundamentais. Em seguida, promove-se o estudo específico do direito à 
saúde, direito que será amplamente abordado no decorrer da pesquisa, partindo de 
uma análise histórica, desde sua abrangência quanto a semântica até sua 
institucionalização no Brasil, tratando por fim, de sua eficácia no país. Os principais 
autores usados para embasar esse capítulo são Paulo Bonavides e Ingo Wolfgang 
Sarlet. 
 
1.1. HISTORICIDADE E DIMENSÃO CONCEITUAL DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS 
 
Tratando-se da origem dos direitos fundamentais, existem algumas acepções 
históricas divergentes em relação ao seu surgimento. Assim, partindo de um prisma 
jusnaturalista, os direitos fundamentais existem antes de qualquer lei ou ordenamento 
jurídico, visto que, segundo Sarlet (2014, p. 38), direitos como a igualdade, por 
exemplo, surgiram através do cristianismo, pois, nessa acepção, todos os homens são 
filhos de Deus, desta forma, ainda que existissem distinções de grupos sociais, todos 
eram vistos como irmãos, o que fundamenta tal entendimento para a existência de 
alguns direitos, tal qual, a igualdade, que mais tarde, foram normatizadas pelo Estado. 
Nesse interim, importante mencionar o entendimento de Bobbio (2004, p. 5): 
 
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos 
históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por 
lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de 
modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. 
 
Nessa perspectiva, importa demonstrar que para Canotilho (2004, pp. 369-
370.), difere a origem dos direitos fundamentais quanto aos direitos humanos. Ocorre 
que muitas vezes, ambos são usados como se fossem sinônimos, embora seja válido 
13 
 
diferencia-los, pois, entende-se como direitos fundamentais aqueles que foram 
positivados como normas, limitando-se ao tempo e espaço da concepção positivista, 
enquanto que os direitos do homem, entendidos como naturais são válidos para todos 
e em qualquer época. Para ratificar a noção de direitos fundamentais, cita-se as 
palavras de Sarlet (2014, p. 31): 
 
[...] tanto na doutrina, quanto no direito positivo (constitucional ou 
internacional), são largamente utilizadas (e até com maior intensidade), 
outras expressões, tais como “direitos humanos”, “direitos do homem”, 
“direitos subjetivos públicos”, ‘liberdades públicas”, “direitos individuais”, 
‘liberdades fundamentais” e “direitos humanos fundamentais”, apenas para 
referir algumas das mais importantes. Não é, portanto, por acaso, que a 
doutrina tem alertado para a heterogeneidade, ambiguidade e ausência de 
um consenso na esfera conceitual e terminológica, inclusive no que diz com 
o significado e conteúdo de cada termo utilizado. 
 
Logo, seguindo uma concepção histórica positivista, os direitos fundamentais 
são um acontecimento histórico recente, pois, esses direitos decorrem da positivação 
das leis, o que só aconteceu de forma efetiva após a declaração de independência 
dos Estados Unidos e a Revolução Francesa, que trouxeram de forma positivada a 
liberdade e a dignidade da pessoa humana (BONAVIDES, 2004, p. 561). 
Nessa senda, a declaração de independência dos Estados Unidos garantiu, 
por natureza, a liberdade a todos os homens e a não privação de sua liberdade ao 
escolher viver em sociedade. Além disso, após a Revolução Francesa, com a 
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, ficou resguardado a conservação 
dos direitos naturais dos quais não se podem privar o homem, que afirmou a 
imprescritibilidade de alguns direitos, tais como, direito de propriedade e direito a 
segurança (BONAVIDES, 2004, p. 562). 
Cumpre salientar, a importância do reconhecimento de outras declarações, 
como a Magna Carta de 1215, que restringiu de certa forma a supremacia do 
soberano, garantido privilégios aos nobres da época, impondo um limite de tributação 
e, apesar dessa Carta respaldar apenas os membros da elite na antiguidade, fora ela 
uma das primeiras declarações que asseguraram a proteção de certas liberdades 
(SARLET, 2014, p. 44). 
Quanto à dimensão conceitual, bem como a abrangência do termo, busca-se 
encerrar com o entendimento dado por Sarlet (2014, p. 82): 
 
14 
 
Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas 
concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional 
positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em 
sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas 
da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade 
formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser 
equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento 
na Constituição formal. 
 
Nesse sentido, pode-se concluir que, quanto aos Direitos Fundamentais, 
estes foram uma construção social lenta. Foi a partir de lutas e discussões que se 
alcançou a positivação dos direitos entendidos como naturais, que, seguindo essa 
cronologia histórica, fica evidente a evolução dos direitos fundamentais, e em razão 
desta evolução, tais direitos passaram a ser classificados por gerações. 
 
1.2. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
Os direitos fundamentais foram classificados por gerações, dado que estes 
direitos foram positivados de forma gradativa. Assim, seguindo uma construção 
positiva histórica, a doutrina classifica os direitos fundamentais em três gerações. 
Desta feita, conforme Bonavides (2004, p. 563) os direitos fundamentais de 
primeira geração se findaram a partir da Declaração dos Direitos do Homem, ou seja, 
apesar da Declaração de Independência dos Estados Unidos em 1776 ter tido forte 
influência, foi somente com a Revolução Francesa de 1789 que se institucionalizaram 
os direitos de liberdade, sendo eles subdivididos em direitos civis e políticos, tendo 
como base a subjetividade. Nesse sentido, foi garantida ao titular desses direitos a 
liberdade de culto e propriedade privada, por exemplo, nesse sentido, dispõe o autor: 
 
[...] esses direitos têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, 
traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma 
subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de 
resistência ou de oposição perante o Estado. (BONAVIDES, 2004, p. 563). 
 
No mesmo sentido, entende Sarlet (2014, p. 48) que quanto aos direitos 
fundamentais de primeira geração, estes foram marcados por uma autonomia do 
indivíduo em face do Estado, ou seja, foi assegurado a não intervenção estatal na vida 
privada do indivíduo. E pode-se visualizar que os direitos fundamentais dessa geração 
tiveram influência jusnaturalista, pois foi resguardada, direitos como, o da vida, da 
15 
 
igualdade perante a lei, da inviolabilidade do domicílio e da liberdade de expressão, 
bem como, os direitos políticos. 
Observa-se que nessa primeira geração é um Estado liberal, como 
compreende Tavares (2010. p. 502), mediante uma prestação negativa do Estado que 
garantiu diversos direitos individuais e políticos, com importante destaque para a 
proteção contra prisão de forma arbitraria. Nesse momento histórico, inclusive, se 
garante a prerrogativa do habeas corpus para validação do referido direito. Em razão 
disso, observa-se que os direitos fundamentais de primeira geração foram marcados 
pela prevalência da autonomia do indivíduo frente às intervenções constantes do 
Estado na vida privada. Assim, se buscou então, uma prestação negativa do Estado 
em âmbitos que não fazem jus a tal intervenção. Portanto, se reconhece esse marcohistórico como o período em que foi positivada a liberdade civil e política da sociedade 
perante o Estado. 
Seguindo o marco histórico dos direitos fundamentais, se faz necessário 
explanar sobre a segunda geração dos direitos fundamentais, que ficou marcada pela 
busca de se respaldar diretos culturais, econômicos e sociais, assim sendo, destaca-
se que os direitos fundamentais de segunda geração, em meados do século XX, , 
tiveram reflexo de políticas antiliberais, pois, são frutos de cunho ideológico marxista, 
posto que, a forte influência dessa ideologia no pós-guerra. O que pode se verificar 
nessa geração, é a visão pragmática deste período, dado que, na busca de garantir 
os direitos de coletividade, a liberdade de autonomia do indivíduo conquistada pela 
primeira geração não era assegurada nesse momento, que buscou atribuir ao Estado 
formas para garantir determinados direitos, por isso, este período foi marcado por 
diversas crises de executividade. (BONAVIDES, 2004, p. 564) 
Nesse interim, conforme entende Sarlet (2014, p. 49), a segunda geração dos 
direitos fundamentais, no início sofreu muitos impactos, influenciada pelas doutrinas 
marxistas. Os direitos de liberdade e igualdade não alcançavam a máxima efetividade, 
acarretando em grandes movimentos de reivindicação de direitos, tendo-se nesse 
período o Estado como protagonista com o intuito de afirmar o bem estar da 
sociedade, buscando assim, a liberdade através da participação estatal. Ou seja, 
nesta fase, o Estado tem o dever de prover educação e saúde, bem como, através de 
diversas reivindicações influenciadas pelas doutrinas socialistas, o trabalho e o direito 
de greve. 
16 
 
Neste lapso temporal os direitos sociais e econômicos, como ficaram 
conhecido os direitos de segunda, sofreram uma mudança de não intervenção do 
Estado nas liberdades individuais, para uma participação estatal com o objetivo de 
satisfazer os interesses da sociedade, ou seja, o Estado passa a ser visto como um 
aliado que vai garantir a igualdade, criando meios para que se garanta a máxima 
efetividade dos direitos individuais. (TAVARES, 2010, p. 503) 
Por conseguinte, quanto aos direitos de terceira geração conhecidos também 
como direitos de fraternidade, surgiram no final do XX, e na concepção de Sarlet 
(2014, p. 50) se caracterizam por não mais visar os direitos de forma individual, mas 
sim, a proteção da coletividade, pois o que se busca nesse momento é uma melhor 
qualidade de vida, meio ambiente sustentável, paz social e desenvolvimento da 
nação. 
No mesmo sentido, compreende Bobbio (2004, p. 19) que os direitos de 
terceira geração são universais, pois não são postos de forma isolada e destinam-se 
a todos os homens, grupos sociais e ao coletivo de forma positiva para proteger até 
mesmo contra o Estado. 
Ainda, nesse interim, conforme o entendimento de Bonavides (2004, p. 569) 
este dispõe: 
 
Os direitos fundamentais de terceira geração são dotados de grande teor de 
humanismo e universalidade, tendendo a cristalizar-se, no fim do século XX, 
enquanto direitos que não se destinam, especificamente, à proteção dos 
interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem 
primeiro por destinatário o gênero humano, em um momento expressivo de 
sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta. 
 
 
Desta forma, ainda conforme o mesmo autor, resta entendido que os direitos 
de terceira geração buscaram uma maior proteção ao gênero humano de forma 
coletiva. Assim, a busca pela paz, o desenvolvimento das nações e a proteção do 
meio ambiente marcaram essa geração, fazendo ascender um sentimento de 
proteção ao gênero humano e agregando valor a preservação do patrimônio comum 
da humanidade. BONAVIDES (2004, p. 569) 
Com efeito, os direitos de terceira geração visando uma maior afirmação na 
defesa dos direitos coletivos tem como base a Declaração Universal dos Direitos do 
Homem, para assegurar a eficácia e os meios para a obtenção dos direitos positivados 
conforme entende Dallari (2012, p. 178): 
17 
 
 
[...] a certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixação prévia e clara dos 
direitos e deveres, para que os indivíduos possam gozar dos direitos ou sofrer 
imposições: a segurança dos direitos, impondo uma série de normas, 
tendentes a garantir que, em qualquer circunstância, os direitos fundamentais 
serão respeitados: a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure 
assegurar a todos os indivíduos os meios necessários à fruição dos direitos, 
não se permanecendo no formalismo cínico e mentiroso da afirmação de 
igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condições 
subumanas. 
 
De outra parte, no que se refere a classificação dos direitos fundamentais, a 
doutrina vem tratando uma possível quarta geração de direitos fundamentais, assim é 
entendimento sustentado por Bonavides (2004, p. 571), que muito embora não fora 
concretizada, pois ainda há diversas incertezas atualmente, mas que devido a 
globalização dos direitos fundamentais, o mundo encaminha-se para a 
institucionalização de um Estado social, que compõem direitos como, a democracia, 
informação e pluralismo. 
Nesse sentido, os direitos fundamentais foram um processo em constante 
evolução que atravessam diversas linhas de pensamentos, no entanto, sendo cada 
geração importante e marcada por diversas lutas objetivando a conquista de direitos, 
assim, buscam a proteção da dignidade da pessoa humana e com o passar do tempo 
só agregaram valor e foram reforçadas de maneira a proteger o cumprimento desses 
direitos. 
 
1.3. ABRANGÊNCIA DO CONTEÚDO SEMÂNTICO DO VOCÁBULO SAÚDE 
 
Não há um conceito específico do termo saúde, dado a sua natureza 
multidisciplinar, pois, sua definição carrega de forma abrangente diversos 
entendimentos em paralelo, precisando-se fazer uma ligação entre diversas áreas de 
conhecimento para se alcançar uma definição do que seria saúde (AITH, 2007, p. 43). 
Um conceito antigo de saúde era a ausência de doença, como assim dispõe 
Sá Junior (2004, PP. 15 - 16): 
 
Da Antiguidade ao século XXI, superada a concepção sobrenatural de saúde 
e enfermidade, concebia-se saúde como a ausência de enfermidade (doença, 
deficiência, invalidez). Estado que se revelava equilíbrio do organismo, com 
referência aos seus meios interno e externo. Gozar saúde significava não 
padecer enfermidade, estar em harmonia consigo mesmo e com o meio. Tão 
somente. 
 
18 
 
Nesse sentido, pode-se verificar a limitação desta definição na antiguidade. 
Assim, se percebe uma grande mudança da concepção do termo saúde ao longo do 
tempo, posto que a Organização Mundial de Saúde (OMS) conceituou saúde como “o 
estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de 
doença”. No entanto, essa definição está sendo contestada atualmente, pois muitas 
vezes é vista como algo que não pode ser alcançado. Assim, em concordância com a 
concepção construída pela Organização Mundial de Saúde (OMS), dispõe Aith (2007, 
p. 46): 
 
A saúde era concebida, às vezes, como uma simples ‘ausência de doença’, 
outras vezes como ‘uma reserva corporal’, ou, ainda, como ‘um fundo de 
saúde’ inato e que permite ao organismo resistir contra todas as agressões 
feitas pelo corpo social. Também podemos encontrar concepções da saúde 
como ‘equilíbrio’ que permite ao indivíduo responder da forma mais eficiente 
possível às exigências da vida social. O equilíbrio se encarna na plenitude 
física e psíquica, no sentimento de autossatisfação e de harmonia com os 
outros. Essas diferentes concepções de saúde constituíam entidades fluidas, 
podendo coexistir, e aptas a dar conta das diferentes facetas da experiência 
das pessoas, mas o ‘equilíbrio’ apresentou-se como uma concepção positiva 
da saúde, tendo sido adotada tal concepção pela Organização Mundial de 
Saúde – OMS. 
 
 
Dessa forma, percebe-se que a abrangência deste termoconceituado pela 
Organização Mundial de Saúde é geradora de grandes críticas. Nesse sentido, 
entende Scliar (2007, p. 37) que a saúde é derivada de uma boa alimentação, moradia, 
meio ambiente sustentável, e além, a saúde varia de acordo com a organização social 
no qual as pessoas estão inseridas, ou seja, pode gerar muitas desigualdades nos 
níveis sociais. Ratificando essa informação, cita-se a conceituação de Rocha (1999, 
p. 43): 
 
A conceituação da saúde deve ser entendida como algo presente: a 
concretização da sadia qualidade de vida. Uma vida com dignidade. Algo a 
ser continuamente afirmado diante da profunda miséria por que atravessa a 
maioria da nossa população. Consequentemente a discussão e a 
compreensão da saúde passam pela afirmação da cidadania plena e pela 
aplicabilidade dos dispositivos garantidores dos direitos sociais da 
Constituição Federal. 
 
 
Portanto, verificada a diversidade na dimensão conceitual do vocábulo saúde 
e as diferentes linhas de pensamento, pode-se concluir pelo demonstrado que o 
problema vai além da concepção do termo em análise, pois, é preocupante a 
19 
 
dificuldade que se tem em efetivar um direito, dado que a saúde como direito social 
abrange uma série de fatores sociais que impedem a sua efetiva prestação pelo 
Estado. 
 
1.4. ASPECTOS HISTÓRICOS DA INSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE 
NO BRASIL 
 
Na busca por demonstrar o direito à saúde como um direito fundamental, 
necessário promover uma breve análise sobre os aspectos históricos do direito a 
saúde no Brasil. 
Inicialmente, cumpre esclarecer que a Constituição Federal de 1988 foi a 
primeira a inserir a saúde no rol dos direitos sociais com previsão no artigo 6º da Carta 
Maior, e reafirmada em seu artigo 196: 
 
 
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas 
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros 
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua 
promoção, proteção e recuperação. 
 
 
Nesse sentido, entende Bobbio (2004, p. 09) que o texto maior garante o 
direito à saúde ao cidadão e o dever de prestação pelo Estado, verificando o referido 
direito no rol dos direitos sociais ou de segunda geração, ainda, fazendo ligação ao 
direito a vida, este de primeira geração, de acordo com a classificação das dimensões 
dos direitos fundamentais. 
Ainda, conforme a garantia prevista do direito à saúde, o artigo 196 da 
Constituição Federal prevê, conforme Silva (2006, pp. 288 – 289) que: 
 
 
Os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são 
prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que 
possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem 
a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos 
que se conexionam com o direito da igualdade. Valem como pressupostos do 
gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais 
mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, 
proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade. 
 
 
Nessa toada, verifica-se a saúde no rol dos direitos sociais, consagrado no 
artigo 6º da Constituição Federal, assim prescreve: 
20 
 
 
Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, 
a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à 
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta 
Constituição. 
 
 
Partindo desse entendimento, Ladeira (2009, p. 110) afirma que o direito a 
saúde enquanto direito social fundamental, se finda pela obrigação do Estado de 
prestar positivamente, ações e serviços de políticas públicas para assegurar a 
aplicação plena e eficaz do referido direito. 
Cumpre salientar que as constituições anteriores previam o direito à 
assistência à saúde, mas era necessário o preenchimento de requisitos, conforme 
dispõe o artigo 121, parágrafo 1º, alínea "h" da Constituição Federal de 1934: 
 
 
Art 121. A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições 
do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do 
trabalhador e os interesses econômicos do país. 
§ 1.º A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de 
outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: [...] 
h) assistência medica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurado a 
esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, 
e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do 
empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade 
e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte. 
 
 
Nessa senda, resta demonstrado que foi somente com a promulgação da 
Constituição Federal de 1988 que foi garantido o direto a saúde ao cidadão, ainda, 
impondo-se ao Estado, a criação de mecanismos para que atendam às necessidades 
da população, a exemplo, o Sistema Único de Saúde (SUS) regulamentado pela Lei 
8.080/90. 
 
1.5.O DIREITO À SAÚDE E SUA EFICÁCIA NO BRASIL 
 
Pode-se dizer que, o direito à saúde, conforme explicitado no artigo 196 da 
Carta Maior, figura-se como garantia do cidadão a ser oferecida pelo Estado. 
Conforme Canotilho e Moreira (2007, p. 825) o direito à saúde é um direito que deve 
proteger o cidadão contra atos que afetem sua saúde e prestar medidas de 
tratamentos aos enfermos. 
21 
 
Assim, sendo o direito a saúde um direito social, interessante demonstrar o 
conceito definido por Moraes (2009, p. 195): 
 
Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se 
como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um 
Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida 
aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são 
consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da 
Constituição Federal. 
 
 
Tendo o direito a saúde ligação direta com a dignidade da pessoa humana, 
pode-se dizer que tal direito está direcionado a todos, pois, é um direito coletivo, 
assim, o Estado é obrigado a garantir sua efetivação, conforme o entendimento de 
Sarlet (2014, p. 328): 
 
 
Será o Estado obrigado a prestar saúde de acordo com padrões mínimos, 
suficientes, em qualquer caso, para assegurar a eficácia das prestações, ou 
terão os particulares direito a serviços gratuitos de melhor qualidade 
(equipamentos de última geração, quarto privativo em hospitais, etc.) 
 
 
Assim, na concepção de Diniz (2006, p. 172) a saúde deve ser tratada de 
forma equitativa, regendo-se no princípio da universalidade, de maneira que as ações 
e serviços se adequem para que o cidadão que esteja com mais necessidade receba 
auxílio diversificado e conforme a situação. 
No entanto, a aplicação efetiva do direito a saúde tem se mostrado ineficaz e 
impossível no plano de vista prático, tendo em vista que, conforme entende Torres 
(2001, p. 287), a prestação do direito a saúde de que trata o artigo 196 da Constituição 
Federal, que sugere o dever de prestação estatal, se mostra, quanto a sua 
aplicabilidade, uma verdadeira utopia e um direito inalcançável para os titulares da 
referida garantia. 
Nesse sentido, esse último entendimento corrobora com a mesma concepção 
do ilustre Luís Roberto Barroso (2001, p. 85) onde o mesmo afirma a existência de 
uma falha na aplicação de forma efetiva do referido direito, que muitas vezes é visto 
de forma utópica e encontra dificuldades de execução devido a problemas 
relacionados a economia entendida como insuperável em razão da escassez de 
recursos públicos. 
22 
 
Percebe-se assim, dado a ineficácia da aplicação do direito à saúde, uma 
afronta a Constituição Federal vigente em virtude de ter se firmado que a saúde é um 
direito social, público e subjetivo de todo cidadão e um dever estatal. (CANOTILHO; 
MOREIRA,2007, p. 826). 
Por todo o exposto, restam evidenciado divergências quanto a eficácia de 
aplicação do direito à saúde, em virtude da omissão do Estado na garantia do referido 
direito que vêm resultando em diversas demandas judiciais que buscam a efetivação 
de tal direito. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
23 
 
2. O ATIVISMO JUDICIAL: DIMENSÃO CONCEITUAL, HISTÓRICA E A VISÃO 
DOUTRINÁRIA BRASILERA 
 
 Continuadamente, este segundo capítulo tem como finalidade primária 
abordar o instituto conhecido como ativismo judicial, dado que atualmente é uma 
questão muita debatida entre doutrinadores atualmente, devido a suas amplas 
divergências. Nesse sentido, será feito um estudo quanto as origens do ativismo 
judicial, sabendo que é de extrema importância devido a ampla divergência nesse 
ponto, visto que se trata de uma postura individual dos juízes que atuam fundado em 
suas próprias concepções pessoais causando um verdadeiro embate, pois atuam para 
suprir as omissões decorrentes dos demais poderes. Será abordado também a 
dimensão conceitual do fenômeno concernente do termo ativismo judicial, em virtude 
da existência de acepções divergentes quando ao seu conceito. Em sequência, uma 
análise paralela entre o instituto da judicialização e do ativismo judicial, trazendo seus 
conceitos, sua ocorrência, bem como a consequência dos mesmos. Por conseguinte, 
será promovido o estudo e a análise do ativismo judicial ao passo da aplicação do 
princípio dos checks and balances ou como melhor conhecido, sistema de freios e 
contrapesos. Disto isto, os principais autores usados para embasar o presente 
capítulo são Luis Roberto Barroso e Lenio Luiz Streck. 
 
2.1.AS ORIGENS DO ATIVISMO JUDICIAL 
 
No que concerne a origem do ativismo judicial, pode-se entender que este 
vem sendo alvo de muitas divergências doutrinárias, principalmente quanto se refere 
a sua origem. Assim, primeiramente, cumpre ressaltar o importante entendimento de 
Valle (2009, p. 21), onde afirma que o ativismo judicial surgiu após um artigo do 
historiador Arthur Schlesinger publicado pela revista Fortune, no qual, analisou os 
perfis de juízes pertencentes a Suprema Corte dos Estados Unidos fazendo uma 
classificação dos juízes da referida Corte, na proporção do nível da atuação dos juízes 
nas atividades que promovem o bem estar da sociedade que, a partir desse momento, 
o termo ativismo judicial passou a ser utilizado sob uma ótica crítica no que refere ao 
desempenho do judiciário. 
No entanto, segundo Tassinari (2013, p. 23) o ativismo judicial, apesar de 
ainda não se utilizar determinado termo, surgiu em 1803, nos Estados Unidos da 
24 
 
América, devido a um debate no caso sobre o empossamento de Wiliam Marbury 
como juiz de paz. 
Alguns autores entendem o surgimento do ativismo judicial em virtude da 
decisão nos Estados Unidos da América, na Corte Suprema, após a decisão de 
segregação racial, assim, tal entendimento pode ser convalidado Barroso (2009, p. 
14): 
 
 
As origens do ativismo judicial remontam à jurisprudência norte-americana. 
Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza 
conservadora. Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais 
reacionários encontraram amparo para a segregação racial (Dred Scott v. 
Sanford, 1857) e para a invalidação das leis sociais em geral (Era Lochner, 
1905-1937), culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, 
com a mudança da orientação jurisprudencial contrária ao intervencionismo 
estatal (West Coast v. Parrish, 1937). A situação se inverteu completamente 
a partir da década de 50, quando a Suprema Corte, sob a presidência de 
Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da Corte Burger (até 1973), 
produziu jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, 
sobretudo envolvendo negros (Brown v. Board of Education, 1954), acusados 
em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e mulheres (Richardson v. 
Frontiero, 1973), assim como no tocante ao direito de privacidade (Griswold 
v. Connecticut, 1965) e de interrupção da gestação (Roe v. Wade, 1973). 
 
 
O que resta verificado é a discussão tardia sobre ativismo no Brasil, pois esta 
teve início após a promulgação da Carta Magna de 1988, como assim afirma Tassinari 
(2013, PP 23 - 24): 
 
Ápice do denominado processo de redemocratização que rompeu com o 
período ditatorial no país, é promulgada a Constituição Federal da República 
Brasileira. O texto constitucional apresenta um numeroso rol de direitos 
(especialmente de cunho social) garantidos aos cidadãos. Reunindo a forma 
de controle de constitucionalidade inaugurada por Ruy Barbosa quando da 
fundação da República (em 1980) com o modelo implantado pela Emenda 
Constitucional n. 16/65, é prevista, textualmente, a possibilidade de revisão 
judicial dos atos dos demais Poderes, assumindo o Supremo Tribunal Federal 
a função de zelar pelo cumprimento da Constituição. A partir disso, começam 
os primeiros debates sobre ativismo judicial no país. 
 
 
Nessa senda, pode-se verificar que há uma certa divergência quanto a origem 
do instituto do ativismo judicial, pois se trata de um tema novo, com apenas sete 
décadas do seu surgimento, consoante o entendimento majoritário, no entanto, se 
torna perceptível conforme explicitado, a interferência constante e excessiva do poder 
judiciário em todos os âmbitos da vida resultante do ativismo judicial, dado que, se 
25 
 
trata de uma determinada postura conduzida pelos juízes que agem além das suas 
atribuições. 
 
2.2.A DIMENSÃO CONCEITUAL DE ATIVISMO JUDICIAL 
 
Referente ao conceito de ativismo judicial, expressão esta que é carregada 
por diversos entendimentos por sempre haver dificuldade em se chegar a uma 
unanimidade de sua acepção, sendo necessário então, destacar o entendimento do 
ilustre Luís Roberto Barroso (2009, p. 14) que entende o ativismo judicial sendo 
definido por uma atitude ou uma alternativa mais ampla do juiz na maneira de 
interpretação das normas constitucionais, que se utilize de suas atribuições para ir 
além de seus poderes, de maneira que se expanda o seu alcance e é regularmente 
relacionado devido a alguma omissão do Legislativo. Julga-se como postura ativista, 
formas de aplicar diretamente as normas constitucionais em situações que não 
expressas no seu texto e quando se impõe condutas positivas ou formas de abster o 
poder público em casos de matérias de políticas públicas, 
Ainda nessa premissa, o termo chamado ativismo judicial se associa ou se 
finda de uma participação excessiva e sem limites do Poder Judiciário para se valer 
da aplicação da lei, abrangendo atribuições dos demais poderes. É possível identificar 
uma postura dita como ativista através de algumas condutas que segundo Barroso 
(2009, p. 14) podem se demonstrar de diversas maneiras, o juiz pode aplicar a norma 
constitucional de forma direta a determinada situação que não se encontra positivada 
na Carta Maior, além de, declarar uma inconstitucionalidade de determinados atos do 
poder legislativo tendo embasamento com pouca rigidez, ainda, determinar condutas 
ou inercia ao Poder Público, principalmente as que se enquadram em questões de 
políticas públicas. 
Partindo dessa omissão, Campos (2014, p, 348) fundamenta que o conceito 
de ativismo judicial se finda através do aumento do poder judiciário que alcança a 
casos de competência dos demais poderes. A partir disso, o próprio poder judiciário 
estabelece a si mesmo a competência de decretar em casos específicos o que seria 
competente ao poder legislativo ou executivo. O ativismo judicial pode ser observado 
nos casos em que a lei for omissa ou de grande relevância que geram repercussão. 
Dessa forma, ainda o autor, este afirma que: 
 
26 
 
O exercício expansivo, não necessariamente ilegítimo, de poderes político-
normativos por parte de juízes e cortes em facedos demais atores políticos 
que: a) deve ser identificado e avaliado segundo os desenhos institucionais 
estabelecidos pelas constituições e leis locais; b) responde aos mais variados 
fatores institucionais, políticos, sociais e jurídico-culturais presentes em 
contextos particulares e em momentos históricos distintos; c) se manifesta 
por meio de múltiplas dimensões de práticas decisórias. (CAMPOS, 2014, p, 
348) 
 
 
Não obstante, ativismo judicial também pode ser conceituado segundo Ramos 
(2010, p. 255) como a ampliação do poder judiciário quanto ao exercício de suas 
atribuições que ultrapassam as determinações estabelecidas pela própria ordem 
jurídica, que, impõe ao poder judiciário buscar resolver conflitos de interesses e 
conflitos entre normas, desta forma, entende-se que a atuação além das atribuições 
definidas pelo poder judiciário justifica-se pela necessidade de se resolver questões 
referentes a omissão dos demais poderes e questões normativas, dado que o poder 
judiciário é o guardião da Carta Magna, muito embora, observa-se uma atuação 
exagerada deste último, assim, tem-se duras críticas quanto a sua postura ativista, 
pois o Poder Judiciário vem se tornando maior que os demais, ao passo que se tem 
atribuído ao Judiciário a criação e controle judicial de forma desenfreada. 
Por conseguinte, como já demonstrado, há diversas acepções sobre o referido 
tema, no entanto, mediante a divergência sobre a conceituação de ativismo judicial, 
importa mencionar o entendimento de Fernandes (2012, p. 121) que conceitua 
ativismo como uma escolha ou maneira dos juízes quanto a forma de realização de 
prestação judicial de modo complementar na ordem jurídica, assim, age afim de 
regular de condutas que não eram reguladas, afetando a ordem social e estatal, 
independentemente de interferência do poder legislativo, ou ainda obrigando o Estado 
a efetivar políticas públicas. 
Ante a dificuldade de fixar um conceito efetivo do termo ativismo judicial, Valle 
(2009, p. 21) entende que o conceito do referido termo possui ambuiguidade e assim 
esclarece: 
 
O parâmetro que pode se utilizar para definir determinada decisão como 
sendo ativista ou não reside numa controvérsia de idéias sobre qual seria a 
interpretação correta de um determinado dispositivo constitucional. Indo além 
disso: não é a mera atividade de controle de constitucionalidade – 
consequentemente, o repúdio ao ato do poder legislativo – que permite a 
identificação do ativismo como traço marcante de um órgão jurisdicional, mas 
a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, 
perante casos difíceis. 
27 
 
 
Em razão dos casos difíceis supracitados, pode-se entender segundo Dworkin 
(2001, p. 147), que o direito é distribuído em conformidade com os princípios, e a 
determinação é para que a justiça se baseie por tais princípios, que devem ser 
aplicados seguido a equidade e se efetivem nos casos que forem apresentados, de 
maneira que para cada caso se tenha uma aplicação justa e equitativa segundo as 
determinadas normas, objetivando a integridade do poder judiciário e respeitando todo 
o conjunto de princípios. 
Nesse interim, verifica-se que o ativismo judicial ocorre através dos poderes 
de decisão, assim, explicam Costa e Benvindo (2014, p. 08) que o Supremo Tribunal 
Federal se mostra presente por definir pautas políticas, econômicas e sociais e que 
em diversas vezes agem em discordância dos demais poderes, assim, o poder 
judiciário vai se tornando a única parte legítima na tomada de decisão sobre o 
reconhecimento das normas jurídicas e decretando sua constitucionalidade mediante 
interpretação do sentido e alcance das mesmas, tomando para si prerrogativas que 
originariamente pertencem aos poderes legislativo ou executivo. 
Desta feita, ainda quanto ao ativismo judicial, é necessário demostrar o 
entendimento de Dworkin (2001, p. 451), que afirma que o ativismo ignora as normas 
expressas da Carta Maior e toda história desta, os precedentes e tradições jurídicas 
para impor aos demais poderes o seu próprio entendimento acima da própria justiça. 
Ainda, afirma que o direito abomina o ativismo e quaisquer prática sinônima. 
Em síntese, resta demonstrado a complexidade para se fixar um conceito para 
o ativismo judicial devido a sua ampla dimensão conceitual e seu caráter ambíguo. 
 
2.3.UM PARALELO ENTRE O INSTITUTO DA JUDICIALIZAÇÃO E DO ATIVISMO 
JUDICIAL 
 
Precipuamente, se mostra necessário diferenciar o instituto da judicialização 
do ativismo judicial, pois, demasiadas vezes são tratados como sinônimos, no entanto, 
tais termos têm origem e significados distintos. 
Em vista disso, quanto ao ativismo judicial, Valle (2009, p. 21) reitera que a 
razão do ativismo é verificada muitas vezes pela falta de senso interpretativo das 
normas constitucionais, dado que os mecanismos atuais utilizados para classificar 
uma atitude como ativista baseiam-se doravante a correta interpretação da norma. 
28 
 
Em contrapartida, a judicialização, segundo Leite (2011, p. 179), origina-se de 
um processo social em que o alcance de atuação dos tribunais se expande mediante 
atos do poder constituinte ou parlamentar, de tal maneira que os meios políticos, 
sociais e econômicos ganham atribuições jurídicas, em outras palavras, são 
submetias a ações judiciais. Assim, entende-se que a judicialização não é resultado 
de atitudes de um juiz, mas sim, decorrente da modificação do texto normativo que 
amplifica a competência ou atribuições do poder judiciário. 
Com efeito, importa destacar o entendimento de Tassinari (2013, p. 56): 
 
Por sua vez, o ativismo é gestado no seio da sistemática jurídica. Trata-se de 
uma conduta adotada pelos juízes e tribunais no exercício de suas 
atribuições. Isto é, a caracterização do ativismo judicial decorre da análise de 
determina postura assumida por um órgão/pessoa na tomada de uma decisão 
que, por forma, é investida de juridicidade. Com isso, dá-se um passo que 
está para além da percepção da centralidade assumida pelo judiciário no 
atual contexto social e político, que consiste em observar/controlar qual o 
critério utilizado para decidir, já que a judicialização, como demonstrado, 
apresenta-se como inexorável. 
 
 
Nesse ponto, em virtude dos mais variados conceitos divergentes 
encontrados nas doutrinas sobre os referidos institutos onde também são muitas 
vezes tratados como sinônimos, importa destacar a diferença destes, assim primeiro 
segue a definição sobre ativismo judicial segundo Pompeu e Maia (2013, p. 18) onde 
afirmam que: 
 
 
O ativismo judicial manifesta-se quando, em juízo objetivo, geral e abstrato, 
o Poder Judiciário invade a função típica do Poder Legislativo configurando 
materialmente o Direito por meio de decisões judiciais que instituem normas 
gerais e abstratas. 
 
 
Já a judicialização se define, segundo Tassinari (2013, p. 32) como: 
 
Muito mais uma constatação sobre aquilo que vem ocorrendo na 
contemporaneidade por conta da maior consagração de direitos e 
regulamentações constitucionais, que acabam por possibilitar um maior 
número de demandas, que, em maior ou menor medida, desaguarão no 
Judiciário do que uma postura a ser identificada (como positiva ou negativa) 
Por tudo isso, pode-se dizer que a judicialização apresenta-se como uma 
questão social. A dimensão desse fenômeno, portanto, não depende do 
desejo ou vontade do órgão judicante. Ao contrário, ele é derivado de uma 
série de fatores originalmente alheios à jurisdição. 
 
29 
 
Nessa senda, interessante demonstrar a diferenciação dos termos sob o 
entendimento de Streck (2017, p. 589), que afirma que o ativismo judicial advém de 
uma atitude feita pelo juiz ao decretar sua decisão partindo de suas próprias 
convicções e entendimento pessoal, já a judicialização é um fato decorrente da 
relação entres os poderes que modifica determinada norma ampliando a competência 
do poder judiciário,ou seja, ocorre um deslocamento de competência a partir de uma 
modificação constitucional. 
No entanto, há diversos entendimentos que defendem a ideia de uma postura 
ativista dos juízes, em vista da consequente omissão do poder legislativo, assim, resta 
necessário que o poder judiciário aja no senso de garantir direitos fundamentais 
resguardando a supremacia do Texto Maior, nesse sentido, discursou Mello (2008, p. 
10): 
 
[...] práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas 
pela Corte Suprema em momentos excepcionais, tornam-se uma 
necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou 
retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão 
sujeitos, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se 
de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a 
uma posição de pura passividade. 
 
 
Assim, quando se fala em ativismo judicial, resta após a omissão do poder 
legislativo que o guardião da Constituição se empenhe na efetivação do cumprimento 
das garantias, ou seja, resguardar a tutela do cidadão. Segundo Barroso (2007, p. 
243) no qual afirma: 
 
A maior parte dos países do mundo reserva uma parcela de poder para que 
seja desempenhado por agentes públicos selecionados, com base no mérito 
e no conhecimento específico. Idealmente preservado das paixões políticas, 
ao juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na Constituição e nas leis. 
Mas o poder de juízes e tribunais, como todo poder em um estado 
democrático, é representativo. Vale dizer: é exercido em nome do povo e 
deve contas à sociedade. 
 
 
Com isso, verifica-se a amplitude da discussão entre os dois institutos que, 
conforme aludido por Barcellos (2006, p. 34), deve-se atentar para os riscos das 
atitudes tomada nos processos individuais, que em decorrência de sua atitude pode 
criar uma “microjustiça”. 
Dado que, seguindo o entendimento anterior, Barroso (2009, p. 22), ensina 
que nem sempre o juiz pode saber precisar o tamanho do impacto de uma decisão 
30 
 
decretada, podendo ocorrer desde um impacto econômico até a prestação de serviços 
públicos, sem prejuízo de responsabilização. A citar os diversos casos de tutela em 
casos de saúde, há atualmente milhares de decisões relacionadas a tutela de 
remédios e tratamentos, colocando em perigo as políticas públicas de serviços de 
saúde devido à má condição da estrutura atual de recursos. 
Em síntese, por tais entendimentos, restam evidenciado que a ocorrência do 
instituto do ativismo judicial, muitas vezes se mostra necessária para efetivação de 
garantias ao cidadão, dado que na ocorrência de haver omissão do poder legislativo 
sobre determinada situação não expressa em lei, o judiciário deve agir como guardião 
da Constituição e aplicar princípios para suprir referida omissão, no entanto, tais atos 
devem ser dosados, isto é, devem ser fetos de maneira equilibrada para que não 
acarretem em impactos que afetem a estrutura econômica e administrativa do Estado. 
Já no que diz respeito quanto a judicialização, tal instituto se define pelo modelo 
constitucional adotado, tal instituto ocorre quando há determinada questão com 
grande repercussão, assim sendo, esta é decidida pelo poder judiciário e não pelos 
poderes tradicionais. 
 
2.4.O ATIVISMO JUDICIAL E O PRINCÍPIO DOS CHECKS AND BALANCES 
 
Preliminarmente, cumpre ressaltar a importância de se fazer uma análise do 
ativismo judicial relacionado ao princípio dos checks and balances, ou como mais 
conhecido, sistema de freios e contrapesos. 
Insta aludir que o sistema de freios e contrapesos é um princípio que se rege 
para a organização do Estado, assim, importa citar a acepção da obra A Política, de 
Aristóteles (2001, p. 127): 
 
Em todo governo, existem três poderes essenciais, cada um dos quais o 
legislador prudente deve acomodar da maneira mais conveniente. Quando 
estas três partes estão bem acomodadas, necessariamente o governo vai 
bem, e é das diferenças entre estas partes que provêm as suas. 
[...] 
O primeiro destes três poderes é o que delibera sobre os negócios do Estado. 
O segundo compreende todas as magistraturas ou poderes constituídos, isto 
é, aqueles de que o Estado precisa para agir, suas atribuições e maneira de 
satisfazê-las. O terceiro abrange os cargos de jurisdição. 
 
 
31 
 
Ademais, cumpre ressaltar que como a organização estatal é dividida pelos 
poderes legislativo, executivo e judiciário, baseado na teoria do filósofo Montesquieu 
(2005, p. 176) tal teoria tinha por objetivo o combate a um poder absoluto, no entanto, 
para que houvesse êxito, era imprescindível resguardar a independência dos referidos 
poderes e logicamente cada um restringindo o alcance de atuação do outro. Desta 
forma, o agir do poder judiciário de forma ativista deve ser restringida de em 
conformidade com suas funções e também através dos demais poderes. Nesse 
ditame, o princípio dos checks and balances busca resguardar a independência dos 
poderes legislativo, executivo e judiciário e limitar o alcance de atuação destes, assim 
afirma o autor: 
 
Eis então a constituição fundamental do governo de que falamos. Sendo o 
carpo legislativo composto de duas partes, uma prende a outra com sua 
mútua faculdade de impedir. Ambas estarão presas ao poder executivo, que 
estará ele mesmo preso ao legislativo. Estes três poderes deveriam formar 
um repouso ou uma inação. Mas, como, pelo movimento necessário das 
coisas, eles são obrigados a avançar, serão obrigados a avançar 
concertadamente. (MONTESQUIEU, 2005, p. 176) 
 
 
Isto posto, o modelo de tripartição de poderes é regulado pelo principío dos 
checks and balances, que segundo o entendimento de Magalhães (2004, p. 01), 
estabelece que cada órgão vai regular a atuação um do outro, ou seja, o legislativo 
será regulado tendo suas leis revogadas pelo judiciário caso aja em desconformidade 
do previsto na Carta Magna, o judiciário é formado pela indicação do chefe do poder 
executivo e este por fim deverá seguir consoante as normas estabelecidas pelo poder 
legislativo, assim, o sistema de freios e contrapesos se verifica a partir desse ciclo de 
controle entre os poderes para que não ocorra uma instabilidade de poder 
sobrepondo-se sobre outro e consequentemente surgindo a supremacia de um poder 
absoluto. 
Em vista disso, incorre aduzir que o modelo adotado em vários países, se 
regula através do sistema de freios e contrapesos, com vistas a resguardar a 
democracia, assim, sobre o princípio do checks and balances, aduz Dallari (2012, p. 
218): 
 
O sistema de separação dos poderes, consagrado nas Constituições de 
quase todo o mundo, foi associado à ideia de Estado Democrático e deu 
origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de 
freios e contrapesos. Segundo esta teoria os atos que o Estado pratica podem 
32 
 
ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, 
que só podem ser praticados pelo poder legislativo, consistem na emissão de 
regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, 
a quem elas irão atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que só pratica atos 
gerais, não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer 
abusos de poder nem beneficiar ou prejudicar uma pessoa ou um grupo em 
particular. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade 
de atuação do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo 
dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de 
atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos 
atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer 
dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada 
um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competência. 
 
 
Nessa toada, com o objetivo de encontrar um equilíbrio e limitar a atuaçãodesregulada de um poder sobre os demais, o princípio dos checks and balances se 
mostra imprescindível para evitar abusos estatais, assim denota Moraes (2015, p. 
430): 
 
 
[...] o Direito Constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na 
tradicional linha da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que esta 
fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado 
que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, 
pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controles 
recíprocos, denominado “freios e contrapesos” (checks and balances)”. 
 
 
Isto posto, necessário demonstração uma concepção negativa que, segundo 
entende Streck (2017, p. 257) a ocorrência do ativismo judicial se finda a partir de uma 
atitude que se baseia por convicções ideológicas do próprio juiz, tais atos deferidos 
por estes juízes ativistas põem em risco o regime democrático, assim sendo, o autor 
afirma ser essencial coibir as atitudes arbitrárias de determinado poder, devendo o 
referido ativista agir de acordo com o expresso na constituição para não ferir ou 
diminuir a independência e alcance dos demais poderes, devendo sempre prevalecer 
a autonomia da tripartição dos poderes. 
Contrariamente, o princípio da separação dos poderes pode ser isolado, desta 
forma, validando o ativismo judicial em alguns casos, assim, no entendimento de 
Bulos (2007, p. 90): 
 
A interferência de um poder sobre o outro é apenas admissível para garantir 
direitos fundamentais, impedindo abusos e atentados contra a própria 
Constituição, caso contrário de nada adiantará a constitucionalização do 
princípio, porque ele existirá, apenas, nominalmente, sem qualquer 
relevância prática. 
 
33 
 
Por fim, por todo o exposto em tela, fica demonstrado o prinicpio do checks 
and balances, ou melhor, sistema de freios e contrapesos que funcionam no sentido 
de limitar ou frear a atuação exagerada dos poderes. No entanto, na prática pode-se 
verificar que o legislativo e executivo não vêm cumprindo com suas obrigações, ou 
seja, por esta omissão, resta ao cidadão buscar a tutela do direito no judiciário, o que 
acarreta em uma atuação expansiva deste sobre os citados, e repetidas vezes as 
decisões do juiz singular ao serem decretadas vão além das atribuições previstas, 
pois determina criação de políticas públicas, além de se observar a reserva do 
possível. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
34 
 
3. O ATIVISMO JUDICIAL E A EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE 
 
 O presente capítulo tem como objetivo expor o ativismo judicial e a efetivação 
do direito à saúde. Dessa forma, em primeiro vista será analisado um estudo sobre o 
custeio de tratamentos pelo Estado que afeta tanto o sistema jurídico quanto o sistema 
político, trazendo eventualmente a problemática do orçamento, que enfrenta 
problemas referentes a alocação de recursos para custear o acesso da população ao 
sistema de saúde além da discussão da possível criação de uma “microjustiça”. E 
finalmente, será exposto sobre a efetividade do ativismo judicial nas causas referentes 
ao direito à saúde. Os principais autores usados para embasar esse capítulo são Ana 
Paula de Barcellos e Luis Roberto Barroso. 
 
3.1.O CUSTEIO DE TRATAMENTOS PELO ESTADO 
 
Inicialmente, cumpre reafirmar que a saúde é direito de todos e um dever do 
Estado. Assim, conforme Silva (2006, p. 402), tal direito tem como base o princípio da 
igualdade e universalidade e deve ser garantido por políticas públicas que tenham 
enfoque na diminuição dos riscos de doenças. Logo, tem o Estado o dever de garantir 
o acesso a saúde por meio do Sistema Único de Saúde (SUS). O entendimento do 
mencionado autor segue o que predispõe na Lei nº 8.080/90 conhecida como Lei 
Orgânica de Saúde, afirmado no caput do artigo 2º e § 1º: 
 
 
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado 
prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. 
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e 
execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos 
de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que 
assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua 
promoção, proteção e recuperação. 
 
 
É sabido que o direito a saúde, ainda que tenha amplo amparo legal, encontra 
dificuldades em sua efetivação. Nesse sentido, na concepção de Sarlet (2014, p. 355), 
a efetividade das normas de direito fundamental não é alcançada somente por estar 
positivada, isto é, verifica-se que não se trata de uma questão atrelada apenas ao 
sistema jurídico, mas relacionada também a problemas no campo político, uma vez 
35 
 
que abrange desde o orçamento para custeio até o mínimo existencial para uma vida 
digna. 
Na acepção de Mendes (2014, p. 628) as normas consoantes entendidas 
como fundamentais são classificadas como de caráter programático, uma vez que 
existe a dependência de alocação de recursos para que os direitos sociais sejam 
efetivados, isto é, dependem da criação de políticas públicas de caráter social e 
econômico para que o direito seja materializado e efetivado através de prestações 
positivas do Estado. 
Nessa toada, importante demonstrar o entendimento do ilustre Ministro Marco 
Aurélio (2016, p. 7) no voto do Recurso Extraordinário nº 566.471 onde afirma que: 
 
 
Não há dúvida de que esses serviços dependem de políticas públicas, nas 
quais devem constar as diretrizes para assegurar o acesso universal a 
medicamentos indispensáveis. Por isso, Ricardo Lobo Torres falou em 
“direitos sociais máximos”, a serem alcançados por meio de escolhas 
políticas e orçamentárias materializadas na formulação e implementação de 
políticas públicas. Problema maior surge quando omissões ou falhas na 
execução do que foi formulado implicam a impossibilidade de obtenção de 
medicamento por paciente que não possui condição financeira de acesso, 
indispensável a tratamento integral de saúde, necessário à própria existência 
digna. 
 
 
Em vista disso, quando surgem omissões na efetivação do direito, este pode 
ser exigível em face do Estado, logicamente respeitando os limites orçamentários e 
se adequando a realidade do dever prestacional. Isso quer dizer que deve haver um 
mecanismo que relativiza os parâmetros fático e jurídico para alcançar efetiva 
prestação a qual refere-se a reserva do possível (SARLET, 2014, p. 357). 
Destarte, interessante destacar o entendimento de Amaral (2010, p. 134), 
onde afirma que a reserva do possível recai principalmente sobre os direitos 
prestacionais de cunho social devido ao alto custo que lhe é exigido para ser efetivado, 
tendo em vista que, o custeio para materialização do direito as prestações devidas 
pelo Estado é alto e reflete uma problemática de efetividade, pois dependem da 
alocação de recursos limitados, ou seja, há necessidades das pessoas são infinitas, 
ao contrário dos recursos disponíveis que são escassos. 
Nesse interim, conclui-se que o direito a saúde enquanto direito do cidadão e 
dever do Estado, deve necessariamente ser custeado por este e materializado 
mediante prestações positivas, no entanto tal custo de manutenção do direito a saúde 
36 
 
deve ser analisado de acordo com a demanda e definido pelas políticas públicas, 
devendo ainda, ser condicionado ao princípio da reserva do possível, uma vez que os 
recursos são finitos. 
 
3.2.A PROBLEMÁTICA DO ORÇAMENTO 
 
Referente a problemática do orçamento, cumpre introduzir que as prestações 
materiais supracitadas são vinculadas a reserva do possível, pois, de um lado há um 
direito subjetivo indispensável para uma vida digna, qual seja, a saúde, em 
contrapartida, há um problema de escassez de recursos, dificultando a promoção dos 
direitos prestacionais garantidos pela Constituição. Em virtude da reserva do possível, 
o mínimo existenciale a universalidade do direito à saúde, Sarlet (2014, p. 328) 
questiona: 
 
 
Ademais, será o Estado obrigado a prestar saúde de acordo com padrões 
mínimos, suficientes, em qualquer caso, para assegurar a eficácia das 
prestações, ou terão os particulares direito a serviços gratuitos de melhor 
qualidade (equipamentos de última geração quarto privativo em hospitais, 
etc.)? 
 
 
Conforme a concepção de Mânica (2008, p. 100) a aplicabilidade da reserva 
do possível se finda a partir da análise do que é possível prover ao cidadão conforme 
o orçamento do Estado. Assim, há uma verificação da pretensão do cidadão ser 
razoavelmente exigível e o custo de promoção do direito, pois, deve-se atentar a 
escassez dos recursos que são destinadas a satisfação das necessidades infinitas da 
população. 
Interessante transcrever a afirmação de Torres (2001, p. 287), que entende 
que as pretensões devidas de forma igualitária permeiam um campo fora da realidade 
atual: 
 
 
Com efeito, o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, 
assegurado no art. 196 da Constituição transformado em gratuito pela 
legislação infraconstitucional, é utópico e gera expectativas inalcançáveis 
para os cidadãos decisórias. 
 
 
37 
 
Desta forma, se entende que o direito a saúde tem encontrado dificuldades 
para ser efetivado, pois, conforme entende Barroso (2001, p. 85) a efetivação do 
direito as prestações vão de encontro a problemas econômicos já conhecidos no país 
em virtude da escassez dos recursos, o que resulta na necessidade de “escolhas 
trágicas”. 
Em decorrência disso, a necessidade de “escolhas trágicas” citada pelo autor 
não figura apenas no polo do problema orçamentário. De acordo com Barcellos (2002, 
p. 258) é necessário que seja feita a alocação correta dos recursos, os 
disponibilizando nas áreas mais essenciais que abrangem o princípio da dignidade da 
pessoa humana, assim os Poderes Públicos devem priorizar os direitos do campo 
social, pois muitas vezes as decisões políticas alocam recursos em áreas que não são 
essenciais. Desta forma, a abrangência do princípio da dignidade e o mínimo 
existencial para uma vida digna instituem direito subjetivo, isto é, se torna possível 
exigir a prestação no Judiciário. 
Em contrarrazão, há divergências quanto a aplicação da reserva do possível. 
No entender de Canotilho (2004, p. 481), é inviável a aplicação do referido princípio 
pois leva a entender que a reserva do possível prevê que os direitos sociais só existem 
e são válidos durante o tempo em que houver dinheiro público, isto é, se não houver 
dinheiro em caixa, não haverá direito. Partindo desse entendimento, Amaral (2010, p. 
213) leciona que nem sempre deverá ser seguido o princípio do mínimo existencial: 
 
 
 
As prestações positivas são exigíveis pelo cidadão, havendo dever do Estado 
ou de entregar a prestação, através de um dar ou fazer, ou de justificar porque 
não o faz. Essa justificativa será apenas a existência de circunstâncias 
concretas que impedem o atendimento de todos que demandam prestações 
essenciais e, assim, tornar inexoráveis escolhas trágicas, conscientes ou não. 
Estando presentes circunstâncias desse tipo, haverá o espaço de escolha, 
no qual o Estado estabelecerá critérios de alocação dos recursos e, 
consequentemente, de atendimento às demandas, o que tornará legítima a 
não entrega da prestação demandada para aqueles que não estão 
enquadrados nos critérios. 
 
 
Nessa senda, se reconhece a dificuldade de atravessar a problemática do 
orçamento para custeio do direito. Conforme esclarece Cury (2005, p. 147), existe 
uma má administração e deficiência no sistema arrecadatório, falha na distribuição 
dos recursos, sonegação de imposto, desvio de verba pública por práticas corruptas, 
ou seja, é uma teia de falhas entre os órgãos de todos os Poderes. 
Em virtude disso, segundo Galdino (2005, p. 235), a problemática no 
orçamento é o que, de fato, diversas vezes impede a efetivação do direito reconhecido 
38 
 
na Constituição como norma fundamental, mas esse empecilho não ocorre somente 
pela escassez de recursos orçamentários, mas também por decisões políticas de 
alocação dos recursos ou mesmo por não optar por utilizar dinheiro público para 
efetivação de determinado direito. 
Mediante o exposto, conforme as garantias previstas no Texto Maior, o direito 
a saúde deve ser atendido de forma que respeite os princípios da universalidade e 
igualdade, obedecendo o mínimo existencial para uma vida digna, contudo, devendo-
se observar a possibilidade de aplicação através da reserva do possível, o que 
consequentemente gera divergências sobre a aplicação de recursos para que se 
efetive as prestações devidas pelo Poder público. Assim, diante da não observância 
no cumprimento das prestações materiais a saúde, resta ao Poder judiciário garantir 
a aplicação da norma quando não se priorizar o direito social a saúde. 
 
3.3.A POSSÍVEL CRIAÇÃO DE UMA “MICROJUSTIÇA” 
 
A criação de uma “microjustiça” está relacionada com a prerrogativa de 
resolver as demandas sociais de maneira individual. A efetivação dos direitos sociais 
é função dos Poderes Legislativo e Executivo que promovem as políticas públicas que 
garantem o acesso do cidadão à saúde, por exemplo. Logo, se verifica uma 
problemática de efetivação dessas políticas públicas e na consequente efetivação dos 
direitos sociais. Em decorrência dessa falha na efetivação, o Poder Judiciário muitas 
vezes é acionado e suas decisões acabam criando uma “microjustiça”, em razão da 
falha ou da inexistência de políticas públicas para efetivação dos direitos sociais, ou 
seja, o judiciário aplica a legislação ao caso concreto, mas sem verificar os custos 
reais e as consequências de sua decisão, isto é, se concede o direito ao cidadão sem 
promover uma análise sobre risco de déficit no desenvolvimento econômico do país. 
(JORGE NETO, 2008, p. 144) 
Ademais, a partir do momento que o poder público deixa de efetivar os direitos 
sociais, os cidadãos, individualmente, começam a acionar o judiciário solicitando sua 
real aplicabilidade. Sobre as consequências das demandas individuais no campo 
social, Barcellos (2006, p. 22) afirma: 
 
 
[...] o fato é que nem o jurista, e muito menos o juiz, dispõem de elementos 
ou condições de avaliar, sobretudo em demandas individuais, a realidade da 
39 
 
ação estatal como um todo. Preocupado com a solução dos casos concretos 
– o que se poderia denominar de micro-justiça –, o juiz fatalmente ignora 
outras necessidades relevantes e a imposição inexorável de gerenciar 
recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro-
justiça. Ou seja: ainda que fosse legítimo o controle jurisdicional das políticas 
públicas, o jurista não disporia do instrumental técnico ou de informação para 
leva-lo a cabo sem desencadear amplas distorções no sistema de políticas 
públicas globalmente considerado. 
 
 
Pode-se observar através dessas afirmações é que, em se tratando de uma 
perspectiva onde os recursos são finitos, segundo Amaral (2010, p. 97) resta ao Poder 
Público realizar a alocação de recursos em áreas essenciais, dado que será 
necessário fazer “escolhas trágicas”, devido a existir demandas infinitas. Assim, nem 
sempre o atendimento alcançará a todos, consequentemente, resultando em conflitos 
de interesses que deverão ser sanados pelo Poder Público. Em vista disso, importante 
que o Estado como responsável por cumprir as prestações sociais devidas, escolha 
qual direito deve ser preservado, alocando os recursos para que o referido direito seja 
resguardado em detrimento de outro, para isso, imprescindível se faz empregar o 
critério da “macrojustiça”, posto que este abrange toda a coletividade. Em razão disso, 
resta claro a incapacidade do Poder Judiciário para julgar determinadas demandas, 
visto que a decisão para a alocação dos recursos não pode ser realizada por um poder