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Título Introdução ao Estudo do Direito Número de Aulas por Semana Número de Semana de Aula 3 Tema Conceitos Jurídicos Fundamentais Objetivos · Identificar as distinções entre direito natural e direito positivo; · Compreender os conceitos de direito objetivo e direito subjetivo; · Reconhecer e distinguir as diversas teorias relativas à natureza do direito subjetivo; · Reconhecer e distinguir o direito público e o direito privado, situando o processo de transformação que leva à superação desta dicotomia conceitual; · Introduzir o conceito de segurança jurídica. 1. Divisões do Direito 1.1. Direito Natural e Direito Positivo; 1.2. Direito Objetivo e Direito subjetivo; 1.3. Direito Público e Direito Privado; 1.3.1. A superação da dicotomia entre público e privado. 1.4. Diferenças entre o Direito Público Interno e Externo e o Direito Privado Interno e Externo. 2. Segurança Jurídica Terceira Unidade NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito .30. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:Forense,2008. ISBN 9788530926373 Nome do capítulo: Capítulo X A divisão do direito positivo N. de páginas do capítulo: 8 Nome do capítulo: Capítulo XII Segurança jurídica N. de páginas do capítulo: 10 Este conteúdo deverá ser trabalhado ao longo das duas aulas da semana, cabendo ao professor a dosagem do conteúdo, de acordo com as condições objetivas e subjetivas de cada turma. Nesta aula, o docente trabalhará com a concepção de que o Direito possui várias divisões e subdivisões. A primeira grande divisão que pode ser apresentada para o Direito é a que o classifica em Direito Natural e Direito Positivo. Não se deve confundir Direito Positivo com Direito Objetivo. O primeiro é composto do direito objetivo de um lado e do direito subjetivo de outro lado. Diferenças entre Direito Natural e Direito Positivo Diferença de Direito Positivo X Direito Objetivo Direito Objetivo é gênero do qual o direito positivo, vale dizer, as normas jurídicas emanadas do Estado, é espécie. São normas de direito objetivo: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos; entretanto, as cláusulas de um contrato de locação, por exemplo, embora jurídicas, não são normas de direito positivo, pois não emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da vontade dos particulares contratantes. O direito positivo, assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado (do lat., jus positum: imposto, que se impõe), vem a ser também, como oportunamente acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurídico nacional". Enfim, todo direito positivo é direito objetivo, mas nem todo direito objetivo é direito positivo.( TELLES Jr., Goffredo, O Direito Quântico , 6. ed. São Paulo: Max Limonad Ltda., 1980, p. 385) O Direito Público e o Direito Privado. A ordem jurídica é unitária, mas, para estudá-la, foram demarcados ramos. O estudo do Direito está dividido em duas grandes dicotomias: Direito Natural X Direito Positivo Direito Público X Direito Privado A dicotomia entre o Direito Público e o Privado é histórica, servindo a propósitos ideológicos, interessando ao pensamento liberal burguês alargar o campo de atuação do Direito Privado, para que o Estado não interfira nas relações, principalmente aquelas referentes ao contrato de trabalho. O Direito liberal burguês defendia a igualdade entre as partes contratantes. Esta igualdade esconde uma realidade fática: brutal desigualdade econômica, sendo, pois, uma ficção jurídica. A divisão do Direito em Público e Privado é invenção romana, sendo desconhecida na Idade Média, e recuperada pelo Direito liberal burguês. Vale lembrar que esta divisão variava de intensidade conforme o país e o regime; no Direito Socialista, por exemplo, houve a hipertrofia do Direito Público. Os romanos utilizaram o critério da utilidade. Quando o objeto do Direito era voltado para o interesse da coletividade, esse era tido como Público, se o interesse era do particular, esse seria Privado. REPÚBLICA = COISA PÚBLICA Tal divisão sofreu crítica no início do século XX, devido à publicização do Direito, quando o Estado interveio para defender os mais fracos, ocorrendo a ingerência das normas de ordem pública. Dois critérios são utilizados, atualmente, para a divisão destes dois ramos: 1º . Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica (também chamado de Teoria dos Interesses em jogo): Quando prevalece o interesse geral, o direito é público, quando prevalece o particular, o direito é privado. A única diferença desse critério para o dos romanos é que estes não mencionam a expressão interesse prevalecente. 2º . Critério relativo à forma da relação jurídica(ou Teoria da natureza da relação jurídica): Se a relação é de coordenação (partes envolvidas no mesmo patamar), trata -se, em regra, de Direito Privado, se a relação é de subordinação, trata -se, em regra, de Direito Público. Estado é o Subordinante (em regra). Outra parte é o Subordinado. Enquanto o direito privado é informado, entre outros, pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o que não é vedado é permitido, salvo se afrontar os bons costumes e preceitos de ordem pública), o direito público é regido pelos princípios da supremacia do interesse público e da estrita legalidade (o agente público só pode agir se, quando e como a lei prescrever). As cláusulas de um contrato são normas de Direito Privado, sendo normas individuais, pois não derivam diretamente do Estado, mas sim da vontade dos particulares. - Ramos do Direito Público (por estes critérios): Direitos Constitucional, Financeiro, Tributário, Internacional Privado, Administrativo, Processual, Ambiental, Penal... - Ramos do Direito Privado: Direitos Civil, Comercial, Consumidor, Trabalho... Direito Público e Direito Privado e suas Teorias. Teorias Monistas (a existência de somente um direito) Existência exclusiva do Direito Público (Hans Kelsen) " Todo Direito é público porque todas as relações jurídicas se apoiam na vontade do estado, já que este é o responsável direto e imediato pela segurança e harmonia social". Existência exclusiva do Direito Privado (Rosmini e Ravà) - Pois sempre foi o único durante séculos e seu nível de aperfeiçoamento não foi atingido ainda pelo Direito Público. Teorias Dualistas (a existência de dois) Teoria do Interesse em Jogo (ou teoria Clássica ou teoria Romana)- o direito será público ou privado de acordo com a predominância dos interesses. Teoria do Fim - Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito Público, quando for o indivíduo, teremos o Direito Privado. Teoria do Titular da ação - Quando a iniciativa da ação for o estado, teremos o Direito Público, quando for o particular, teremos o Privado. Teoria da Natureza da Relação Jurídica - Quando o Poder Público participa da relação jurídica, investido de seu "imperium", impondo sua vontade, em uma relação de Teorias Trialistas Além do Direito Público e Privado, admitem alguns estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto. A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o problema ideológico continua, pois os liberais continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho é -se que o Direito do Trabalho é Direito Misto. Subdivisões (Ramos) do Direito Público e do Direito Privado. A Unificação do Direito Privado. A unificação do Direito Civil no Brasil partiu da ideia de Teixeira de Freitas, que à época do Império recebeu a incumbência de elaborar um Código Civil. Concluindo seu trabalho em 4.098 artigos, no monumental esboço de Código Civil, declarou haver chegado à conclusão de que as obrigações civis e mercantis deviam ser disciplinadas num só Código. A Questãoda Superação da Dicotomia do Direito Público e do Direito Privado. A clássica bipartição romana do direito em público e privado não corresponde mais à realidade jurídica e não atende mais à complexidade das relações da sociedade superação da dicotomia direito público e privado, vislumbrando -se em alguns ramos da ciência jurídica, pontos comuns de contato com um e outro ramo. No mundo atual, entre esses dois ramos grandes e tradicionais, encontra-se o Direito misto, por tutelar tanto o Direito Público quanto o Privado e possuir normas de ambos. relações cada vez mais complexas. As entidades de Direito Público podem atuar como particulares e como tal devem ser tratadas, ficando sujeitas às leis de direito privado. Isso também ocorre no direito pela vontade das partes, apesar de tratar-se de relações privadas. A publicização deve ser entendida como um processo de intervenção legislativa infraconstitucional, diferente de outro fenômeno conhecido como constitucionalização, que tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionais. Nota-se uma maior publicização do Direito Privado e, cada vez mais, o Estado intervém numa área que antes interessava apenas ao âmbito privado do indivíduo. Com efeito, a tendência agora é o Estado direcionar as condutas dos indivíduos e, assim, a liberdade individual está cada vez menor e até mesmo princípios típicos do Direito Privado, como a autonomia da vontade nos contratos, têm sido enfraquecidos. Como decorrência, tem-se como exemplo o Direito Civil que engloba tanto princípios de direito privado como de direito público. Em que pesem encontrarem -se no direito às quais as partes se prendem se não desejarem dispor diferentemente. Segurança Jurídica institutos que lhe comportam e dão efetividade. A segurança jurídica existe para que a justiça, finalidade maior do Direito, se concretize. consequências dos atos praticados. Mas a segurança jurídica não poderá se resumir na simples ideia de certeza pela existência de um conjunto de leis que dispõem sobre o que é permitido ou proibido. O indivíduo deverá se sentir seguro, também, por verificar no corpo dos textos jurídicos, a inclusão de princípios fundamentais, fruto das conquistas sociais dos homens. A segurança jurídica depende da aplicação, ou melhor, da obrigatoriedade do Direito. Miguel Reale, discorrendo acerca da obrigatoriedade ou a vigência do Direito, afirma que a ideia de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem. No próprio conceito de justiça, é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético. Com efeito, vislumbramos que a obrigatoriedade do direito compõe a segurança jurídica, estando a mesma vinculada ao valor de justiça de cada sociedade. Como sabido, todo poder emana do povo, que age através de seus representantes eleitos para atingir o fim maior do Estado Democrático de Direito, qual seja, o bem comum. Além disso, é certo que a atividade legiferante cabe somente àqueles que estão investidos legitimamente em cargos eletivos, possuindo, portanto, o múnus legislativo, como bem observa Maria Helena Diniz quando afirma que é certo que, tanto na França como no Brasil, o juiz não tem o poder de legislar, ora, o costume é oriundo do povo, e este, salvo exceção, como nos casos de plebiscito, não possui também o múnus legislativo. Tal afirmativa comprova que o legislador deverá procurar atender aos anseios sociais no momento da elaboração das leis, pois estas, entendidas aqui como conjunto de normas, englobam o princípio da segurança jurídica tendo em vista que elas compõem e guiam o ordenamento jurídico. contradições internas do elemento político sobre que se apoia (as massas) e à hipótese de um desvirtuamento do poder, por parte dos governantes, pelo fato de possuírem estes o controle da função social e ficarem sujeitos à tentação, daí decorrente, de o utilizarem em favor próprio (caminho da corrupção e da plutocracia) ou no interesse do avassalamento do indivíduo (estrada do totalitarismo). Com esse entendimento, o ilustre doutrinador Carlos Aurélio de Souza afirma que o legislador, quando legisla, está mais vinculado ao Estado, em cuja direção costuma se orientar através de vínculos partidários e de poder. De fato, nas democracias contemporâneas, o Legislativo está fortemente ligado (senão subordinado) ao Executivo. Dessa forma é que a lei deverá representar a vontade da sociedade, devendo seu aplicador, através do processo hermenêutico, tentar melhor subsumir a norma ao fato concreto na busca da justiça social. Assim nos ensina Lenio Luiz Streck ao afirmar que a nova maneira de compreender o Direito corresponde a uma ferramenta metateórica e transmetodológica a ser aplicada no processo de desconstrução do universo conceitual e procedimental do edifício jurídico, nascido no paradigma metafísico, que o impediu de submetê-lo às mudanças que há muito tempo novas posições teóricas ? não mais metafísicas ? nos põem à disposição. Aplicação Prática Teórica CASO CONCRETO 1 O MUNICÍPIO do Rio de Janeiro locou um imóvel no bairro de Campo Grande para instalar um órgão administrativo do Governo. No entanto, não vem pagando os alugueres em dia. O dono do imóvel procura seu advogado porque pretende ajuizar ação de despejo por falta de pagamento em face do MUNICÍPIO do RJ. O MUNICÍPIO além de não apagar o aluguel, pretende continuar no imóvel sob o fundamento do interesse público de que ali está instalada “uma farmácia popular ” que vende remédios a um real. Como o aluguel é de R$12.000,00, o dono do imóvel teme que jamais venha a receber seu dinheiro, a depender da arrecadação da futura farmácia popular. a) O MUNICÍPIO do Rio de Janeiro, nesta relação locatícia, está atuando na qualidade de Estado (quando seus poderes são utilizados tendo em vista o interesse público) ou na qualidade de um particular? Por quê? b) Esta relação jurídica está no campo do direito público ou privado? Por quê? c) Qual a finalidade das regras de direito público? E as de direito privado? QUESTÃO OBJETIVA Júlio foi atropelado quando seguia de bicicleta em pista própria, por um ônibus que invadiu a ciclovia para fazer uma ultrapassagem. Requer na Justiça uma indenização em face da Empresa de ônibus Estrela do Sul. Fundamenta seu pedido com base na regra do art. 43 do Código Civil que assim dispõe: Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. O pedido formulado por Júlio está fundamentado com apoio no: a) direito positivo; b) direito natural; c) direito processual; d) direito autoral; d) costume. Plano de Aula: Introdução ao Estudo do Direito INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Direito Positivo Direito Natural Temporal Existe em determinada época Atemporal Vigência Observância pela sociedade e aplicação pelo Estado Independe de vigência Formal Informal Depende de formalidades para sua existência Hierárquico Não hierárquico Ordem de importância estabelecida entre as regras Dimensão espacial Independe de local Vigência em local definido Criado pelo homem Emerge espontaneamente da sociedade Fruto da vontade do homem Escrito Não escrito Códigos, leis, jurisprudência Mutável mediante a vontade humana Direito Constitucional - -se à organização fundamental do estado e regem a estruturação e o funcionamento dos Direito Administrativo Regula não só a organização como também o funcionamento da administração pública. As suas normas referem-se às relações dos órgãos do estado entre si ou com os particulares. Esse direito estabelece as bases para a realização do serviço público, isto é, da atividade estatal dirigida à satisfação das necessidades coletivas consideradas de fundamental importância. Direito Penal Tipifica, define e comina sanções aos atos considerados ilícitos penais. As suas normas regulam a atuação do estado no combate ao crime, sob as formas de prevenção e repressão. Direito Processual (Direito Judiciário) Regula o exercício do direito de ação, assim como a organização e funcionamento dos órgãos judiciais. As suas normas disciplinam todos os atos judiciais, tendo em vista a aplicação do Direito ao caso concreto. É o ramo que se dedica à organização e que regula a atividade jurisdicional do Estado para a aplicação das leis a cada caso. Direito Financeiro O direito financeiro é uma disciplina que tem por objeto toda a atividade financeira do Estado concernente à realização da receita e despesa necessárias à execução do interesse da coletividade. Direito Tributário O dire i to t r ibutár io d isc ip l ina as re lações entre o F isco e os contribuintes, tendo como objeto primordial o campo das receitas de caráter compulsório, isto é, as relativas à imposição, fiscalização e -se, de maneira complementar, os poderes do Estado e a situação subjetiva dos contribuintes, como complexo de direitos e deveres. Direito Canônico O que regula as relações da Igreja. Consiste em um conjunto de normas disciplinares que regulam a vida de uma comunidade religiosa Direito Internacional Regula as relações dos Estados soberanos entre si. As normas tutelam as relações dos titulares de direitos subjetivos no plano Internacional e estabelecem o regime jurídico da convivência dos Estados soberanos, e de deveres, estabelecidos por acordo, ou por costume. Direito do Menor Regula todos os aspectos e medidas destinadas à assistência, proteção um anos de idade nos casos expressos em lei. Direito de Minas industrialização e produção, assim como a distribuição, o comércio e o consumo de produtos minerais. Direito Eleitoral destinam-se a assegurar a organização e o exercício do direito de votar a ser votado. Direito Político Regula os direitos e os deveres do estado no âmbito interno, abrangendo a denominada Teoria Geral do Estado e a História das Ideias Políticas. Direito Civil relações dos indivíduos com as próprias pessoas, com os seus bens, com suas obrigações e ainda no que diz respeito às sucessões. Direito Empresarial Regula as relações jurídicas inerentes ao comércio e às atividades empresariais. Normas que disciplinam sob os mais variados aspectos a atividade mercantil. Direito Industrial Regula a propriedade industrial, envolvendo principalmente os aspectos relacionados à concessão de privilégios e de registro, assim procedência e a concorrência desleal. Direito Internacional Privado Dedica-se à solução dos conflitos de leis no espaço. DIREITO SOCIAL Direito do Trabalho Regula as relações trabalhistas. Suas normas referem -s e à variados aspectos, inclusive acerca dos direitos e interesses legítimos dos trabalhadores. Direito da Previdência e Assistência Social Disciplina precipuamente a garantia dos meios indispensáveis à manutenção, por idade avançada, incapacidade, tempo de serviço, encargos fami l iares, pr isão ou morte, dos trabalhadores, à manutenção dos seus beneficiários, assim como a organização dos serviços destinados à proteção da saúde e bem-estar deles. Estácio de Sá Página 1 / 4 Título Introdução ao Estudo do Direito Número de Aulas por Semana Número de Semana de Aula 3 Tema Conceitos Jurídicos Fundamentais Objetivos · Identificar as distinções entre direito natural e direito positivo; · Compreender os conceitos de direito objetivo e direito subjetivo; · Reconhecer e distinguir as diversas teorias relativas à natureza do direito subjetivo; · Reconhecer e distinguir o direito público e o direito privado, situando o processo de transformação que leva à superação desta dicotomia conceitual; · Introduzir o conceito de segurança jurídica. 1. Divisões do Direito 1.1. Direito Natural e Direito Positivo; 1.2. Direito Objetivo e Direito subjetivo; 1.3. Direito Público e Direito Privado; 1.3.1. A superação da dicotomia entre público e privado. 1.4. Diferenças entre o Direito Público Interno e Externo e o Direito Privado Interno e Externo. 2. Segurança Jurídica Terceira Unidade NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito .30. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:Forense,2008. ISBN 9788530926373 Nome do capítulo: Capítulo X A divisão do direito positivo N. de páginas do capítulo: 8 Nome do capítulo: Capítulo XII Segurança jurídica N. de páginas do capítulo: 10 Este conteúdo deverá ser trabalhado ao longo das duas aulas da semana, cabendo ao professor a dosagem do conteúdo, de acordo com as condições objetivas e subjetivas de cada turma. Nesta aula, o docente trabalhará com a concepção de que o Direito possui várias divisões e subdivisões. A primeira grande divisão que pode ser apresentada para o Direito é a que o classifica em Direito Natural e Direito Positivo. Não se deve confundir Direito Positivo com Direito Objetivo. O primeiro é composto do direito objetivo de um lado e do direito subjetivo de outro lado. Diferenças entre Direito Natural e Direito Positivo Diferença de Direito Positivo X Direito Objetivo Direito Objetivo é gênero do qual o direito positivo, vale dizer, as normas jurídicas emanadas do Estado, é espécie. São normas de direito objetivo: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos; entretanto, as cláusulas de um contrato de locação, por exemplo, embora jurídicas, não são normas de direito positivo, pois não emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da vontade dos particulares contratantes. O direito positivo, assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado (do lat., jus positum: imposto, que se impõe), vem a ser também, como oportunamente acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurídico nacional". Enfim, todo direito positivo é direito objetivo, mas nem todo direito objetivo é direito positivo.( TELLES Jr., Goffredo, O Direito Quântico , 6. ed. São Paulo: Max Limonad Ltda., 1980, p. 385) O Direito Público e o Direito Privado. A ordem jurídica é unitária, mas, para estudá-la, foram demarcados ramos. O estudo do Direito está dividido em duas grandes dicotomias: Direito Natural X Direito Positivo Direito Público X Direito Privado A dicotomia entre o Direito Público e o Privado é histórica, servindo a propósitos ideológicos, interessando ao pensamento liberal burguês alargar o campo de atuação do Direito Privado, para que o Estado não interfira nas relações, principalmente aquelas referentes ao contrato de trabalho. O Direito liberal burguês defendia a igualdade entre as partes contratantes. Esta igualdade esconde uma realidade fática: brutal desigualdade econômica, sendo, pois, uma ficção jurídica. A divisão do Direito em Público e Privado é invenção romana, sendo desconhecida na Idade Média, e recuperada pelo Direito liberal burguês. Vale lembrar que esta divisão variava de intensidade conforme o país e o regime; no Direito Socialista, por exemplo, houve a hipertrofia do Direito Público. Os romanos utilizaram o critério da utilidade. Quando o objeto do Direito era voltado para o interesse da coletividade, esse era tido como Público, se o interesse era do particular, esse seria Privado. REPÚBLICA = COISA PÚBLICA Tal divisão sofreucrítica no início do século XX, devido à publicização do Direito, quando o Estado interveio para defender os mais fracos, ocorrendo a ingerência das normas de ordem pública. Dois critérios são utilizados, atualmente, para a divisão destes dois ramos: 1º . Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica (também chamado de Teoria dos Interesses em jogo): Quando prevalece o interesse geral, o direito é público, quando prevalece o particular, o direito é privado. A única diferença desse critério para o dos romanos é que estes não mencionam a expressão interesse prevalecente. 2º . Critério relativo à forma da relação jurídica(ou Teoria da natureza da relação jurídica): Se a relação é de coordenação (partes envolvidas no mesmo patamar), trata -se, em regra, de Direito Privado, se a relação é de subordinação, trata -se, em regra, de Direito Público. Estado é o Subordinante (em regra). Outra parte é o Subordinado. Enquanto o direito privado é informado, entre outros, pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o que não é vedado é permitido, salvo se afrontar os bons costumes e preceitos de ordem pública), o direito público é regido pelos princípios da supremacia do interesse público e da estrita legalidade (o agente público só pode agir se, quando e como a lei prescrever). As cláusulas de um contrato são normas de Direito Privado, sendo normas individuais, pois não derivam diretamente do Estado, mas sim da vontade dos particulares. - Ramos do Direito Público (por estes critérios): Direitos Constitucional, Financeiro, Tributário, Internacional Privado, Administrativo, Processual, Ambiental, Penal... - Ramos do Direito Privado: Direitos Civil, Comercial, Consumidor, Trabalho... Direito Público e Direito Privado e suas Teorias. Teorias Monistas (a existência de somente um direito) Existência exclusiva do Direito Público (Hans Kelsen) " Todo Direito é público porque todas as relações jurídicas se apoiam na vontade do estado, já que este é o responsável direto e imediato pela segurança e harmonia social". Existência exclusiva do Direito Privado (Rosmini e Ravà) - Pois sempre foi o único durante séculos e seu nível de aperfeiçoamento não foi atingido ainda pelo Direito Público. Teorias Dualistas (a existência de dois) Teoria do Interesse em Jogo (ou teoria Clássica ou teoria Romana)- o direito será público ou privado de acordo com a predominância dos interesses. Teoria do Fim - Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito Público, quando for o indivíduo, teremos o Direito Privado. Teoria do Titular da ação - Quando a iniciativa da ação for o estado, teremos o Direito Público, quando for o particular, teremos o Privado. Teoria da Natureza da Relação Jurídica - Quando o Poder Público participa da relação jurídica, investido de seu "imperium", impondo sua vontade, em uma relação de Teorias Trialistas Além do Direito Público e Privado, admitem alguns estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto. A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o problema ideológico continua, pois os liberais continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho é -se que o Direito do Trabalho é Direito Misto. Subdivisões (Ramos) do Direito Público e do Direito Privado. A Unificação do Direito Privado. A unificação do Direito Civil no Brasil partiu da ideia de Teixeira de Freitas, que à época do Império recebeu a incumbência de elaborar um Código Civil. Concluindo seu trabalho em 4.098 artigos, no monumental esboço de Código Civil, declarou haver chegado à conclusão de que as obrigações civis e mercantis deviam ser disciplinadas num só Código. A Questão da Superação da Dicotomia do Direito Público e do Direito Privado. A clássica bipartição romana do direito em público e privado não corresponde mais à realidade jurídica e não atende mais à complexidade das relações da sociedade superação da dicotomia direito público e privado, vislumbrando -se em alguns ramos da ciência jurídica, pontos comuns de contato com um e outro ramo. No mundo atual, entre esses dois ramos grandes e tradicionais, encontra-se o Direito misto, por tutelar tanto o Direito Público quanto o Privado e possuir normas de ambos. relações cada vez mais complexas. As entidades de Direito Público podem atuar como particulares e como tal devem ser tratadas, ficando sujeitas às leis de direito privado. Isso também ocorre no direito pela vontade das partes, apesar de tratar-se de relações privadas. A publicização deve ser entendida como um processo de intervenção legislativa infraconstitucional, diferente de outro fenômeno conhecido como constitucionalização, que tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionais. Nota-se uma maior publicização do Direito Privado e, cada vez mais, o Estado intervém numa área que antes interessava apenas ao âmbito privado do indivíduo. Com efeito, a tendência agora é o Estado direcionar as condutas dos indivíduos e, assim, a liberdade individual está cada vez menor e até mesmo princípios típicos do Direito Privado, como a autonomia da vontade nos contratos, têm sido enfraquecidos. Como decorrência, tem-se como exemplo o Direito Civil que engloba tanto princípios de direito privado como de direito público. Em que pesem encontrarem -se no direito às quais as partes se prendem se não desejarem dispor diferentemente. Segurança Jurídica institutos que lhe comportam e dão efetividade. A segurança jurídica existe para que a justiça, finalidade maior do Direito, se concretize. consequências dos atos praticados. Mas a segurança jurídica não poderá se resumir na simples ideia de certeza pela existência de um conjunto de leis que dispõem sobre o que é permitido ou proibido. O indivíduo deverá se sentir seguro, também, por verificar no corpo dos textos jurídicos, a inclusão de princípios fundamentais, fruto das conquistas sociais dos homens. A segurança jurídica depende da aplicação, ou melhor, da obrigatoriedade do Direito. Miguel Reale, discorrendo acerca da obrigatoriedade ou a vigência do Direito, afirma que a ideia de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem. No próprio conceito de justiça, é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético. Com efeito, vislumbramos que a obrigatoriedade do direito compõe a segurança jurídica, estando a mesma vinculada ao valor de justiça de cada sociedade. Como sabido, todo poder emana do povo, que age através de seus representantes eleitos para atingir o fim maior do Estado Democrático de Direito, qual seja, o bem comum. Além disso, é certo que a atividade legiferante cabe somente àqueles que estão investidos legitimamente em cargos eletivos, possuindo, portanto, o múnus legislativo, como bem observa Maria Helena Diniz quando afirma que é certo que, tanto na França como no Brasil, o juiz não tem o poder de legislar, ora, o costume é oriundo do povo, e este, salvo exceção, como nos casos de plebiscito, não possui também o múnus legislativo. Tal afirmativa comprova que o legislador deverá procurar atender aos anseios sociais no momento da elaboração das leis, pois estas, entendidas aqui como conjunto de normas, englobam o princípio da segurança jurídica tendo em vista que elas compõem e guiam o ordenamento jurídico. contradições internas do elemento político sobre que se apoia (as massas) e à hipótese de um desvirtuamento do poder, por parte dos governantes, pelo fato de possuírem estes o controle da função social e ficarem sujeitos à tentação, daí decorrente, de o utilizarem em favor próprio (caminho da corrupção e da plutocracia) ou no interesse do avassalamento do indivíduo (estrada do totalitarismo).Com esse entendimento, o ilustre doutrinador Carlos Aurélio de Souza afirma que o legislador, quando legisla, está mais vinculado ao Estado, em cuja direção costuma se orientar através de vínculos partidários e de poder. De fato, nas democracias contemporâneas, o Legislativo está fortemente ligado (senão subordinado) ao Executivo. Dessa forma é que a lei deverá representar a vontade da sociedade, devendo seu aplicador, através do processo hermenêutico, tentar melhor subsumir a norma ao fato concreto na busca da justiça social. Assim nos ensina Lenio Luiz Streck ao afirmar que a nova maneira de compreender o Direito corresponde a uma ferramenta metateórica e transmetodológica a ser aplicada no processo de desconstrução do universo conceitual e procedimental do edifício jurídico, nascido no paradigma metafísico, que o impediu de submetê-lo às mudanças que há muito tempo novas posições teóricas ? não mais metafísicas ? nos põem à disposição. Aplicação Prática Teórica CASO CONCRETO 1 O MUNICÍPIO do Rio de Janeiro locou um imóvel no bairro de Campo Grande para instalar um órgão administrativo do Governo. No entanto, não vem pagando os alugueres em dia. O dono do imóvel procura seu advogado porque pretende ajuizar ação de despejo por falta de pagamento em face do MUNICÍPIO do RJ. O MUNICÍPIO além de não apagar o aluguel, pretende continuar no imóvel sob o fundamento do interesse público de que ali está instalada “uma farmácia popular ” que vende remédios a um real. Como o aluguel é de R$12.000,00, o dono do imóvel teme que jamais venha a receber seu dinheiro, a depender da arrecadação da futura farmácia popular. a) O MUNICÍPIO do Rio de Janeiro, nesta relação locatícia, está atuando na qualidade de Estado (quando seus poderes são utilizados tendo em vista o interesse público) ou na qualidade de um particular? Por quê? b) Esta relação jurídica está no campo do direito público ou privado? Por quê? c) Qual a finalidade das regras de direito público? E as de direito privado? QUESTÃO OBJETIVA Júlio foi atropelado quando seguia de bicicleta em pista própria, por um ônibus que invadiu a ciclovia para fazer uma ultrapassagem. Requer na Justiça uma indenização em face da Empresa de ônibus Estrela do Sul. Fundamenta seu pedido com base na regra do art. 43 do Código Civil que assim dispõe: Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. O pedido formulado por Júlio está fundamentado com apoio no: a) direito positivo; b) direito natural; c) direito processual; d) direito autoral; d) costume. Plano de Aula: Introdução ao Estudo do Direito INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Direito Positivo Direito Natural Temporal Existe em determinada época Atemporal Vigência Observância pela sociedade e aplicação pelo Estado Independe de vigência Formal Informal Depende de formalidades para sua existência Hierárquico Não hierárquico Ordem de importância estabelecida entre as regras Dimensão espacial Independe de local Vigência em local definido Criado pelo homem Emerge espontaneamente da sociedade Fruto da vontade do homem Escrito Não escrito Códigos, leis, jurisprudência Mutável mediante a vontade humana Direito Constitucional - -se à organização fundamental do estado e regem a estruturação e o funcionamento dos Direito Administrativo Regula não só a organização como também o funcionamento da administração pública. As suas normas referem -se às relações dos órgãos do estado entre si ou com os particulares. Esse direito estabelece as bases para a realização do serviço público, isto é, da atividade estatal dirigida à satisfação das necessidades coletivas consideradas de fundamental importância. Direito Penal Tipifica, define e comina sanções aos atos considerados ilícitos penais. As suas normas regulam a atuação do estado no combate ao crime, sob as formas de prevenção e repressão. Direito Processual (Direito Judiciário) Regula o exercício do direito de ação, assim como a organização e funcionamento dos órgãos judiciais. As suas normas disciplinam todos os atos judiciais, tendo em vista a aplicação do Direito ao caso concreto. É o ramo que se dedica à organização e que regula a atividade jurisdicional do Estado para a aplicação das leis a cada caso. Direito Financeiro O direito financeiro é uma disciplina que tem por objeto toda a atividade financeira do Estado concernente à realização da receita e despesa necessárias à execução do interesse da coletividade. Direito Tributário O dire i to t r ibutár io d isc ip l ina as re lações entre o F isco e os contribuintes, tendo como objeto primordial o campo das receitas de caráter compulsório, isto é, as relativas à imposição, fiscalização e -se, de maneira complementar, os poderes do Estado e a situação subjetiva dos contribuintes, como complexo de direitos e deveres. Direito Canônico O que regula as relações da Igreja. Consiste em um conjunto de normas disciplinares que regulam a vida de uma comunidade religiosa Direito Internacional Regula as relações dos Estados soberanos entre si. As normas tutelam as relações dos titulares de direitos subjetivos no plano Internacional e estabelecem o regime jurídico da convivência dos Estados soberanos, e de deveres, estabelecidos por acordo, ou por costume. Direito do Menor Regula todos os aspectos e medidas destinadas à assistência, proteção um anos de idade nos casos expressos em lei. Direito de Minas industrialização e produção, assim como a distribuição, o comércio e o consumo de produtos minerais. Direito Eleitoral destinam-se a assegurar a organização e o exercício do direito de votar a ser votado. Direito Político Regula os direitos e os deveres do estado no âmbito interno, abrangendo a denominada Teoria Geral do Estado e a História das Ideias Políticas. Direito Civil relações dos indivíduos com as próprias pessoas, com os seus bens, com suas obrigações e ainda no que diz respeito às sucessões. Direito Empresarial Regula as relações jurídicas inerentes ao comércio e às atividades empresariais. Normas que disciplinam sob os mais variados aspectos a atividade mercantil. Direito Industrial Regula a propriedade industrial, envolvendo principalmente os aspectos relacionados à concessão de privilégios e de registro, assim procedência e a concorrência desleal. Direito Internacional Privado Dedica-se à solução dos conflitos de leis no espaço. DIREITO SOCIAL Direito do Trabalho Regula as relações trabalhistas. Suas normas referem -s e à variados aspectos, inclusive acerca dos direitos e interesses legítimos dos trabalhadores. Direito da Previdência e Assistência Social Disciplina precipuamente a garantia dos meios indispensáveis à manutenção, por idade avançada, incapacidade, tempo de serviço, encargos fami l iares, pr isão ou morte, dos trabalhadores, à manutenção dos seus beneficiários, assim como a organização dos serviços destinados à proteção da saúde e bem-estar deles. Estácio de Sá Página 2 / 4 Título Introdução ao Estudo do Direito Número de Aulas por Semana Número de Semana de Aula 3 Tema Conceitos Jurídicos Fundamentais Objetivos · Identificar as distinções entre direito natural e direito positivo; · Compreender os conceitos de direito objetivo e direito subjetivo; · Reconhecer e distinguir as diversas teorias relativas à natureza do direitosubjetivo; · Reconhecer e distinguir o direito público e o direito privado, situando o processo de transformação que leva à superação desta dicotomia conceitual; · Introduzir o conceito de segurança jurídica. 1. Divisões do Direito 1.1. Direito Natural e Direito Positivo; 1.2. Direito Objetivo e Direito subjetivo; 1.3. Direito Público e Direito Privado; 1.3.1. A superação da dicotomia entre público e privado. 1.4. Diferenças entre o Direito Público Interno e Externo e o Direito Privado Interno e Externo. 2. Segurança Jurídica Terceira Unidade NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito .30. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:Forense,2008. ISBN 9788530926373 Nome do capítulo: Capítulo X A divisão do direito positivo N. de páginas do capítulo: 8 Nome do capítulo: Capítulo XII Segurança jurídica N. de páginas do capítulo: 10 Este conteúdo deverá ser trabalhado ao longo das duas aulas da semana, cabendo ao professor a dosagem do conteúdo, de acordo com as condições objetivas e subjetivas de cada turma. Nesta aula, o docente trabalhará com a concepção de que o Direito possui várias divisões e subdivisões. A primeira grande divisão que pode ser apresentada para o Direito é a que o classifica em Direito Natural e Direito Positivo. Não se deve confundir Direito Positivo com Direito Objetivo. O primeiro é composto do direito objetivo de um lado e do direito subjetivo de outro lado. Diferenças entre Direito Natural e Direito Positivo Diferença de Direito Positivo X Direito Objetivo Direito Objetivo é gênero do qual o direito positivo, vale dizer, as normas jurídicas emanadas do Estado, é espécie. São normas de direito objetivo: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos; entretanto, as cláusulas de um contrato de locação, por exemplo, embora jurídicas, não são normas de direito positivo, pois não emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da vontade dos particulares contratantes. O direito positivo, assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado (do lat., jus positum: imposto, que se impõe), vem a ser também, como oportunamente acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurídico nacional". Enfim, todo direito positivo é direito objetivo, mas nem todo direito objetivo é direito positivo.( TELLES Jr., Goffredo, O Direito Quântico , 6. ed. São Paulo: Max Limonad Ltda., 1980, p. 385) O Direito Público e o Direito Privado. A ordem jurídica é unitária, mas, para estudá-la, foram demarcados ramos. O estudo do Direito está dividido em duas grandes dicotomias: Direito Natural X Direito Positivo Direito Público X Direito Privado A dicotomia entre o Direito Público e o Privado é histórica, servindo a propósitos ideológicos, interessando ao pensamento liberal burguês alargar o campo de atuação do Direito Privado, para que o Estado não interfira nas relações, principalmente aquelas referentes ao contrato de trabalho. O Direito liberal burguês defendia a igualdade entre as partes contratantes. Esta igualdade esconde uma realidade fática: brutal desigualdade econômica, sendo, pois, uma ficção jurídica. A divisão do Direito em Público e Privado é invenção romana, sendo desconhecida na Idade Média, e recuperada pelo Direito liberal burguês. Vale lembrar que esta divisão variava de intensidade conforme o país e o regime; no Direito Socialista, por exemplo, houve a hipertrofia do Direito Público. Os romanos utilizaram o critério da utilidade. Quando o objeto do Direito era voltado para o interesse da coletividade, esse era tido como Público, se o interesse era do particular, esse seria Privado. REPÚBLICA = COISA PÚBLICA Tal divisão sofreu crítica no início do século XX, devido à publicização do Direito, quando o Estado interveio para defender os mais fracos, ocorrendo a ingerência das normas de ordem pública. Dois critérios são utilizados, atualmente, para a divisão destes dois ramos: 1º . Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica (também chamado de Teoria dos Interesses em jogo): Quando prevalece o interesse geral, o direito é público, quando prevalece o particular, o direito é privado. A única diferença desse critério para o dos romanos é que estes não mencionam a expressão interesse prevalecente. 2º . Critério relativo à forma da relação jurídica(ou Teoria da natureza da relação jurídica): Se a relação é de coordenação (partes envolvidas no mesmo patamar), trata -se, em regra, de Direito Privado, se a relação é de subordinação, trata -se, em regra, de Direito Público. Estado é o Subordinante (em regra). Outra parte é o Subordinado. Enquanto o direito privado é informado, entre outros, pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o que não é vedado é permitido, salvo se afrontar os bons costumes e preceitos de ordem pública), o direito público é regido pelos princípios da supremacia do interesse público e da estrita legalidade (o agente público só pode agir se, quando e como a lei prescrever). As cláusulas de um contrato são normas de Direito Privado, sendo normas individuais, pois não derivam diretamente do Estado, mas sim da vontade dos particulares. - Ramos do Direito Público (por estes critérios): Direitos Constitucional, Financeiro, Tributário, Internacional Privado, Administrativo, Processual, Ambiental, Penal... - Ramos do Direito Privado: Direitos Civil, Comercial, Consumidor, Trabalho... Direito Público e Direito Privado e suas Teorias. Teorias Monistas (a existência de somente um direito) Existência exclusiva do Direito Público (Hans Kelsen) " Todo Direito é público porque todas as relações jurídicas se apoiam na vontade do estado, já que este é o responsável direto e imediato pela segurança e harmonia social". Existência exclusiva do Direito Privado (Rosmini e Ravà) - Pois sempre foi o único durante séculos e seu nível de aperfeiçoamento não foi atingido ainda pelo Direito Público. Teorias Dualistas (a existência de dois) Teoria do Interesse em Jogo (ou teoria Clássica ou teoria Romana)- o direito será público ou privado de acordo com a predominância dos interesses. Teoria do Fim - Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito Público, quando for o indivíduo, teremos o Direito Privado. Teoria do Titular da ação - Quando a iniciativa da ação for o estado, teremos o Direito Público, quando for o particular, teremos o Privado. Teoria da Natureza da Relação Jurídica - Quando o Poder Público participa da relação jurídica, investido de seu "imperium", impondo sua vontade, em uma relação de Teorias Trialistas Além do Direito Público e Privado, admitem alguns estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto. A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o problema ideológico continua, pois os liberais continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho é -se que o Direito do Trabalho é Direito Misto. Subdivisões (Ramos) do Direito Público e do Direito Privado. A Unificação do Direito Privado. A unificação do Direito Civil no Brasil partiu da ideia de Teixeira de Freitas, que à época do Império recebeu a incumbência de elaborar um Código Civil. Concluindo seu trabalho em 4.098 artigos, no monumental esboço de Código Civil, declarou haver chegado à conclusão de que as obrigações civis e mercantis deviam ser disciplinadas num só Código. A Questão da Superação da Dicotomia do Direito Público e do Direito Privado. A clássica bipartição romana do direito em público e privado não corresponde mais à realidade jurídica e não atende mais à complexidade das relações da sociedade superação da dicotomia direito público e privado, vislumbrando -se em alguns ramos da ciência jurídica, pontos comuns de contato com um e outro ramo. No mundo atual,entre esses dois ramos grandes e tradicionais, encontra-se o Direito misto, por tutelar tanto o Direito Público quanto o Privado e possuir normas de ambos. relações cada vez mais complexas. As entidades de Direito Público podem atuar como particulares e como tal devem ser tratadas, ficando sujeitas às leis de direito privado. Isso também ocorre no direito pela vontade das partes, apesar de tratar-se de relações privadas. A publicização deve ser entendida como um processo de intervenção legislativa infraconstitucional, diferente de outro fenômeno conhecido como constitucionalização, que tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionais. Nota-se uma maior publicização do Direito Privado e, cada vez mais, o Estado intervém numa área que antes interessava apenas ao âmbito privado do indivíduo. Com efeito, a tendência agora é o Estado direcionar as condutas dos indivíduos e, assim, a liberdade individual está cada vez menor e até mesmo princípios típicos do Direito Privado, como a autonomia da vontade nos contratos, têm sido enfraquecidos. Como decorrência, tem-se como exemplo o Direito Civil que engloba tanto princípios de direito privado como de direito público. Em que pesem encontrarem -se no direito às quais as partes se prendem se não desejarem dispor diferentemente. Segurança Jurídica institutos que lhe comportam e dão efetividade. A segurança jurídica existe para que a justiça, finalidade maior do Direito, se concretize. consequências dos atos praticados. Mas a segurança jurídica não poderá se resumir na simples ideia de certeza pela existência de um conjunto de leis que dispõem sobre o que é permitido ou proibido. O indivíduo deverá se sentir seguro, também, por verificar no corpo dos textos jurídicos, a inclusão de princípios fundamentais, fruto das conquistas sociais dos homens. A segurança jurídica depende da aplicação, ou melhor, da obrigatoriedade do Direito. Miguel Reale, discorrendo acerca da obrigatoriedade ou a vigência do Direito, afirma que a ideia de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem. No próprio conceito de justiça, é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético. Com efeito, vislumbramos que a obrigatoriedade do direito compõe a segurança jurídica, estando a mesma vinculada ao valor de justiça de cada sociedade. Como sabido, todo poder emana do povo, que age através de seus representantes eleitos para atingir o fim maior do Estado Democrático de Direito, qual seja, o bem comum. Além disso, é certo que a atividade legiferante cabe somente àqueles que estão investidos legitimamente em cargos eletivos, possuindo, portanto, o múnus legislativo, como bem observa Maria Helena Diniz quando afirma que é certo que, tanto na França como no Brasil, o juiz não tem o poder de legislar, ora, o costume é oriundo do povo, e este, salvo exceção, como nos casos de plebiscito, não possui também o múnus legislativo. Tal afirmativa comprova que o legislador deverá procurar atender aos anseios sociais no momento da elaboração das leis, pois estas, entendidas aqui como conjunto de normas, englobam o princípio da segurança jurídica tendo em vista que elas compõem e guiam o ordenamento jurídico. contradições internas do elemento político sobre que se apoia (as massas) e à hipótese de um desvirtuamento do poder, por parte dos governantes, pelo fato de possuírem estes o controle da função social e ficarem sujeitos à tentação, daí decorrente, de o utilizarem em favor próprio (caminho da corrupção e da plutocracia) ou no interesse do avassalamento do indivíduo (estrada do totalitarismo). Com esse entendimento, o ilustre doutrinador Carlos Aurélio de Souza afirma que o legislador, quando legisla, está mais vinculado ao Estado, em cuja direção costuma se orientar através de vínculos partidários e de poder. De fato, nas democracias contemporâneas, o Legislativo está fortemente ligado (senão subordinado) ao Executivo. Dessa forma é que a lei deverá representar a vontade da sociedade, devendo seu aplicador, através do processo hermenêutico, tentar melhor subsumir a norma ao fato concreto na busca da justiça social. Assim nos ensina Lenio Luiz Streck ao afirmar que a nova maneira de compreender o Direito corresponde a uma ferramenta metateórica e transmetodológica a ser aplicada no processo de desconstrução do universo conceitual e procedimental do edifício jurídico, nascido no paradigma metafísico, que o impediu de submetê-lo às mudanças que há muito tempo novas posições teóricas ? não mais metafísicas ? nos põem à disposição. Aplicação Prática Teórica CASO CONCRETO 1 O MUNICÍPIO do Rio de Janeiro locou um imóvel no bairro de Campo Grande para instalar um órgão administrativo do Governo. No entanto, não vem pagando os alugueres em dia. O dono do imóvel procura seu advogado porque pretende ajuizar ação de despejo por falta de pagamento em face do MUNICÍPIO do RJ. O MUNICÍPIO além de não apagar o aluguel, pretende continuar no imóvel sob o fundamento do interesse público de que ali está instalada “uma farmácia popular ” que vende remédios a um real. Como o aluguel é de R$12.000,00, o dono do imóvel teme que jamais venha a receber seu dinheiro, a depender da arrecadação da futura farmácia popular. a) O MUNICÍPIO do Rio de Janeiro, nesta relação locatícia, está atuando na qualidade de Estado (quando seus poderes são utilizados tendo em vista o interesse público) ou na qualidade de um particular? Por quê? b) Esta relação jurídica está no campo do direito público ou privado? Por quê? c) Qual a finalidade das regras de direito público? E as de direito privado? QUESTÃO OBJETIVA Júlio foi atropelado quando seguia de bicicleta em pista própria, por um ônibus que invadiu a ciclovia para fazer uma ultrapassagem. Requer na Justiça uma indenização em face da Empresa de ônibus Estrela do Sul. Fundamenta seu pedido com base na regra do art. 43 do Código Civil que assim dispõe: Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. O pedido formulado por Júlio está fundamentado com apoio no: a) direito positivo; b) direito natural; c) direito processual; d) direito autoral; d) costume. Plano de Aula: Introdução ao Estudo do Direito INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Direito Positivo Direito Natural Temporal Existe em determinada época Atemporal Vigência Observância pela sociedade e aplicação pelo Estado Independe de vigência Formal Informal Depende de formalidades para sua existência Hierárquico Não hierárquico Ordem de importância estabelecida entre as regras Dimensão espacial Independe de local Vigência em local definido Criado pelo homem Emerge espontaneamente da sociedade Fruto da vontade do homem Escrito Não escrito Códigos, leis, jurisprudência Mutável mediante a vontade humana Direito Constitucional - -se à organização fundamental do estado e regem a estruturação e o funcionamento dos Direito Administrativo Regula não só a organização como também o funcionamento da administração pública. As suas normas referem -se às relações dos órgãos do estado entre si ou com os particulares. Esse direito estabelece as bases para a realização do serviço público, isto é, da atividade estatal dirigida à satisfação das necessidades coletivas consideradas de fundamental importância. Direito Penal Tipifica, define e comina sanções aos atos considerados ilícitos penais. As suas normas regulam a atuação do estado no combateao crime, sob as formas de prevenção e repressão. Direito Processual (Direito Judiciário) Regula o exercício do direito de ação, assim como a organização e funcionamento dos órgãos judiciais. As suas normas disciplinam todos os atos judiciais, tendo em vista a aplicação do Direito ao caso concreto. É o ramo que se dedica à organização e que regula a atividade jurisdicional do Estado para a aplicação das leis a cada caso. Direito Financeiro O direito financeiro é uma disciplina que tem por objeto toda a atividade financeira do Estado concernente à realização da receita e despesa necessárias à execução do interesse da coletividade. Direito Tributário O dire i to t r ibutár io d isc ip l ina as re lações entre o F isco e os contribuintes, tendo como objeto primordial o campo das receitas de caráter compulsório, isto é, as relativas à imposição, fiscalização e -se, de maneira complementar, os poderes do Estado e a situação subjetiva dos contribuintes, como complexo de direitos e deveres. Direito Canônico O que regula as relações da Igreja. Consiste em um conjunto de normas disciplinares que regulam a vida de uma comunidade religiosa Direito Internacional Regula as relações dos Estados soberanos entre si. As normas tutelam as relações dos titulares de direitos subjetivos no plano Internacional e estabelecem o regime jurídico da convivência dos Estados soberanos, e de deveres, estabelecidos por acordo, ou por costume. Direito do Menor Regula todos os aspectos e medidas destinadas à assistência, proteção um anos de idade nos casos expressos em lei. Direito de Minas industrialização e produção, assim como a distribuição, o comércio e o consumo de produtos minerais. Direito Eleitoral destinam-se a assegurar a organização e o exercício do direito de votar a ser votado. Direito Político Regula os direitos e os deveres do estado no âmbito interno, abrangendo a denominada Teoria Geral do Estado e a História das Ideias Políticas. Direito Civil relações dos indivíduos com as próprias pessoas, com os seus bens, com suas obrigações e ainda no que diz respeito às sucessões. Direito Empresarial Regula as relações jurídicas inerentes ao comércio e às atividades empresariais. Normas que disciplinam sob os mais variados aspectos a atividade mercantil. Direito Industrial Regula a propriedade industrial, envolvendo principalmente os aspectos relacionados à concessão de privilégios e de registro, assim procedência e a concorrência desleal. Direito Internacional Privado Dedica-se à solução dos conflitos de leis no espaço. DIREITO SOCIAL Direito do Trabalho Regula as relações trabalhistas. Suas normas referem -s e à variados aspectos, inclusive acerca dos direitos e interesses legítimos dos trabalhadores. Direito da Previdência e Assistência Social Disciplina precipuamente a garantia dos meios indispensáveis à manutenção, por idade avançada, incapacidade, tempo de serviço, encargos fami l iares, pr isão ou morte, dos trabalhadores, à manutenção dos seus beneficiários, assim como a organização dos serviços destinados à proteção da saúde e bem-estar deles. Estácio de Sá Página 3 / 4 Título Introdução ao Estudo do Direito Número de Aulas por Semana Número de Semana de Aula 3 Tema Conceitos Jurídicos Fundamentais Objetivos · Identificar as distinções entre direito natural e direito positivo; · Compreender os conceitos de direito objetivo e direito subjetivo; · Reconhecer e distinguir as diversas teorias relativas à natureza do direito subjetivo; · Reconhecer e distinguir o direito público e o direito privado, situando o processo de transformação que leva à superação desta dicotomia conceitual; · Introduzir o conceito de segurança jurídica. 1. Divisões do Direito 1.1. Direito Natural e Direito Positivo; 1.2. Direito Objetivo e Direito subjetivo; 1.3. Direito Público e Direito Privado; 1.3.1. A superação da dicotomia entre público e privado. 1.4. Diferenças entre o Direito Público Interno e Externo e o Direito Privado Interno e Externo. 2. Segurança Jurídica Terceira Unidade NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito .30. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:Forense,2008. ISBN 9788530926373 Nome do capítulo: Capítulo X A divisão do direito positivo N. de páginas do capítulo: 8 Nome do capítulo: Capítulo XII Segurança jurídica N. de páginas do capítulo: 10 Este conteúdo deverá ser trabalhado ao longo das duas aulas da semana, cabendo ao professor a dosagem do conteúdo, de acordo com as condições objetivas e subjetivas de cada turma. Nesta aula, o docente trabalhará com a concepção de que o Direito possui várias divisões e subdivisões. A primeira grande divisão que pode ser apresentada para o Direito é a que o classifica em Direito Natural e Direito Positivo. Não se deve confundir Direito Positivo com Direito Objetivo. O primeiro é composto do direito objetivo de um lado e do direito subjetivo de outro lado. Diferenças entre Direito Natural e Direito Positivo Diferença de Direito Positivo X Direito Objetivo Direito Objetivo é gênero do qual o direito positivo, vale dizer, as normas jurídicas emanadas do Estado, é espécie. São normas de direito objetivo: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos; entretanto, as cláusulas de um contrato de locação, por exemplo, embora jurídicas, não são normas de direito positivo, pois não emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da vontade dos particulares contratantes. O direito positivo, assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado (do lat., jus positum: imposto, que se impõe), vem a ser também, como oportunamente acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurídico nacional". Enfim, todo direito positivo é direito objetivo, mas nem todo direito objetivo é direito positivo.( TELLES Jr., Goffredo, O Direito Quântico , 6. ed. São Paulo: Max Limonad Ltda., 1980, p. 385) O Direito Público e o Direito Privado. A ordem jurídica é unitária, mas, para estudá-la, foram demarcados ramos. O estudo do Direito está dividido em duas grandes dicotomias: Direito Natural X Direito Positivo Direito Público X Direito Privado A dicotomia entre o Direito Público e o Privado é histórica, servindo a propósitos ideológicos, interessando ao pensamento liberal burguês alargar o campo de atuação do Direito Privado, para que o Estado não interfira nas relações, principalmente aquelas referentes ao contrato de trabalho. O Direito liberal burguês defendia a igualdade entre as partes contratantes. Esta igualdade esconde uma realidade fática: brutal desigualdade econômica, sendo, pois, uma ficção jurídica. A divisão do Direito em Público e Privado é invenção romana, sendo desconhecida na Idade Média, e recuperada pelo Direito liberal burguês. Vale lembrar que esta divisão variava de intensidade conforme o país e o regime; no Direito Socialista, por exemplo, houve a hipertrofia do Direito Público. Os romanos utilizaram o critério da utilidade. Quando o objeto do Direito era voltado para o interesse da coletividade, esse era tido como Público, se o interesse era do particular, esse seria Privado. REPÚBLICA = COISA PÚBLICA Tal divisão sofreu crítica no início do século XX, devido à publicização do Direito, quando o Estado interveio para defender os mais fracos, ocorrendo a ingerência das normas de ordem pública. Dois critérios são utilizados, atualmente, para a divisão destes dois ramos: 1º . Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica (também chamado de Teoria dos Interesses em jogo): Quando prevalece o interesse geral, o direitoé público, quando prevalece o particular, o direito é privado. A única diferença desse critério para o dos romanos é que estes não mencionam a expressão interesse prevalecente. 2º . Critério relativo à forma da relação jurídica(ou Teoria da natureza da relação jurídica): Se a relação é de coordenação (partes envolvidas no mesmo patamar), trata -se, em regra, de Direito Privado, se a relação é de subordinação, trata -se, em regra, de Direito Público. Estado é o Subordinante (em regra). Outra parte é o Subordinado. Enquanto o direito privado é informado, entre outros, pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o que não é vedado é permitido, salvo se afrontar os bons costumes e preceitos de ordem pública), o direito público é regido pelos princípios da supremacia do interesse público e da estrita legalidade (o agente público só pode agir se, quando e como a lei prescrever). As cláusulas de um contrato são normas de Direito Privado, sendo normas individuais, pois não derivam diretamente do Estado, mas sim da vontade dos particulares. - Ramos do Direito Público (por estes critérios): Direitos Constitucional, Financeiro, Tributário, Internacional Privado, Administrativo, Processual, Ambiental, Penal... - Ramos do Direito Privado: Direitos Civil, Comercial, Consumidor, Trabalho... Direito Público e Direito Privado e suas Teorias. Teorias Monistas (a existência de somente um direito) Existência exclusiva do Direito Público (Hans Kelsen) " Todo Direito é público porque todas as relações jurídicas se apoiam na vontade do estado, já que este é o responsável direto e imediato pela segurança e harmonia social". Existência exclusiva do Direito Privado (Rosmini e Ravà) - Pois sempre foi o único durante séculos e seu nível de aperfeiçoamento não foi atingido ainda pelo Direito Público. Teorias Dualistas (a existência de dois) Teoria do Interesse em Jogo (ou teoria Clássica ou teoria Romana)- o direito será público ou privado de acordo com a predominância dos interesses. Teoria do Fim - Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito Público, quando for o indivíduo, teremos o Direito Privado. Teoria do Titular da ação - Quando a iniciativa da ação for o estado, teremos o Direito Público, quando for o particular, teremos o Privado. Teoria da Natureza da Relação Jurídica - Quando o Poder Público participa da relação jurídica, investido de seu "imperium", impondo sua vontade, em uma relação de Teorias Trialistas Além do Direito Público e Privado, admitem alguns estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto. A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o problema ideológico continua, pois os liberais continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho é -se que o Direito do Trabalho é Direito Misto. Subdivisões (Ramos) do Direito Público e do Direito Privado. A Unificação do Direito Privado. A unificação do Direito Civil no Brasil partiu da ideia de Teixeira de Freitas, que à época do Império recebeu a incumbência de elaborar um Código Civil. Concluindo seu trabalho em 4.098 artigos, no monumental esboço de Código Civil, declarou haver chegado à conclusão de que as obrigações civis e mercantis deviam ser disciplinadas num só Código. A Questão da Superação da Dicotomia do Direito Público e do Direito Privado. A clássica bipartição romana do direito em público e privado não corresponde mais à realidade jurídica e não atende mais à complexidade das relações da sociedade superação da dicotomia direito público e privado, vislumbrando -se em alguns ramos da ciência jurídica, pontos comuns de contato com um e outro ramo. No mundo atual, entre esses dois ramos grandes e tradicionais, encontra-se o Direito misto, por tutelar tanto o Direito Público quanto o Privado e possuir normas de ambos. relações cada vez mais complexas. As entidades de Direito Público podem atuar como particulares e como tal devem ser tratadas, ficando sujeitas às leis de direito privado. Isso também ocorre no direito pela vontade das partes, apesar de tratar-se de relações privadas. A publicização deve ser entendida como um processo de intervenção legislativa infraconstitucional, diferente de outro fenômeno conhecido como constitucionalização, que tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionais. Nota-se uma maior publicização do Direito Privado e, cada vez mais, o Estado intervém numa área que antes interessava apenas ao âmbito privado do indivíduo. Com efeito, a tendência agora é o Estado direcionar as condutas dos indivíduos e, assim, a liberdade individual está cada vez menor e até mesmo princípios típicos do Direito Privado, como a autonomia da vontade nos contratos, têm sido enfraquecidos. Como decorrência, tem-se como exemplo o Direito Civil que engloba tanto princípios de direito privado como de direito público. Em que pesem encontrarem -se no direito às quais as partes se prendem se não desejarem dispor diferentemente. Segurança Jurídica institutos que lhe comportam e dão efetividade. A segurança jurídica existe para que a justiça, finalidade maior do Direito, se concretize. consequências dos atos praticados. Mas a segurança jurídica não poderá se resumir na simples ideia de certeza pela existência de um conjunto de leis que dispõem sobre o que é permitido ou proibido. O indivíduo deverá se sentir seguro, também, por verificar no corpo dos textos jurídicos, a inclusão de princípios fundamentais, fruto das conquistas sociais dos homens. A segurança jurídica depende da aplicação, ou melhor, da obrigatoriedade do Direito. Miguel Reale, discorrendo acerca da obrigatoriedade ou a vigência do Direito, afirma que a ideia de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem. No próprio conceito de justiça, é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético. Com efeito, vislumbramos que a obrigatoriedade do direito compõe a segurança jurídica, estando a mesma vinculada ao valor de justiça de cada sociedade. Como sabido, todo poder emana do povo, que age através de seus representantes eleitos para atingir o fim maior do Estado Democrático de Direito, qual seja, o bem comum. Além disso, é certo que a atividade legiferante cabe somente àqueles que estão investidos legitimamente em cargos eletivos, possuindo, portanto, o múnus legislativo, como bem observa Maria Helena Diniz quando afirma que é certo que, tanto na França como no Brasil, o juiz não tem o poder de legislar, ora, o costume é oriundo do povo, e este, salvo exceção, como nos casos de plebiscito, não possui também o múnus legislativo. Tal afirmativa comprova que o legislador deverá procurar atender aos anseios sociais no momento da elaboração das leis, pois estas, entendidas aqui como conjunto de normas, englobam o princípio da segurança jurídica tendo em vista que elas compõem e guiam o ordenamento jurídico. contradições internas do elemento político sobre que se apoia (as massas) e à hipótese de um desvirtuamento do poder, por parte dos governantes, pelo fato de possuírem estes o controle da função social e ficarem sujeitos à tentação, daí decorrente, de o utilizarem em favor próprio (caminho da corrupção e da plutocracia) ou no interesse do avassalamento do indivíduo (estrada do totalitarismo). Com esse entendimento, o ilustre doutrinador Carlos Aurélio de Souza afirma que o legislador, quando legisla, está mais vinculado ao Estado, em cuja direção costuma se orientar através de vínculos partidários e de poder. De fato, nas democracias contemporâneas, o Legislativo está fortemente ligado (senão subordinado) ao Executivo. Dessa forma é que a lei deverá representar a vontade da sociedade, devendoseu aplicador, através do processo hermenêutico, tentar melhor subsumir a norma ao fato concreto na busca da justiça social. Assim nos ensina Lenio Luiz Streck ao afirmar que a nova maneira de compreender o Direito corresponde a uma ferramenta metateórica e transmetodológica a ser aplicada no processo de desconstrução do universo conceitual e procedimental do edifício jurídico, nascido no paradigma metafísico, que o impediu de submetê-lo às mudanças que há muito tempo novas posições teóricas ? não mais metafísicas ? nos põem à disposição. Aplicação Prática Teórica CASO CONCRETO 1 O MUNICÍPIO do Rio de Janeiro locou um imóvel no bairro de Campo Grande para instalar um órgão administrativo do Governo. No entanto, não vem pagando os alugueres em dia. O dono do imóvel procura seu advogado porque pretende ajuizar ação de despejo por falta de pagamento em face do MUNICÍPIO do RJ. O MUNICÍPIO além de não apagar o aluguel, pretende continuar no imóvel sob o fundamento do interesse público de que ali está instalada “uma farmácia popular ” que vende remédios a um real. Como o aluguel é de R$12.000,00, o dono do imóvel teme que jamais venha a receber seu dinheiro, a depender da arrecadação da futura farmácia popular. a) O MUNICÍPIO do Rio de Janeiro, nesta relação locatícia, está atuando na qualidade de Estado (quando seus poderes são utilizados tendo em vista o interesse público) ou na qualidade de um particular? Por quê? b) Esta relação jurídica está no campo do direito público ou privado? Por quê? c) Qual a finalidade das regras de direito público? E as de direito privado? QUESTÃO OBJETIVA Júlio foi atropelado quando seguia de bicicleta em pista própria, por um ônibus que invadiu a ciclovia para fazer uma ultrapassagem. Requer na Justiça uma indenização em face da Empresa de ônibus Estrela do Sul. Fundamenta seu pedido com base na regra do art. 43 do Código Civil que assim dispõe: Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. O pedido formulado por Júlio está fundamentado com apoio no: a) direito positivo; b) direito natural; c) direito processual; d) direito autoral; d) costume. Plano de Aula: Introdução ao Estudo do Direito INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Direito Positivo Direito Natural Temporal Existe em determinada época Atemporal Vigência Observância pela sociedade e aplicação pelo Estado Independe de vigência Formal Informal Depende de formalidades para sua existência Hierárquico Não hierárquico Ordem de importância estabelecida entre as regras Dimensão espacial Independe de local Vigência em local definido Criado pelo homem Emerge espontaneamente da sociedade Fruto da vontade do homem Escrito Não escrito Códigos, leis, jurisprudência Mutável mediante a vontade humana Direito Constitucional - -se à organização fundamental do estado e regem a estruturação e o funcionamento dos Direito Administrativo Regula não só a organização como também o funcionamento da administração pública. As suas normas referem -se às relações dos órgãos do estado entre si ou com os particulares. Esse direito estabelece as bases para a realização do serviço público, isto é, da atividade estatal dirigida à satisfação das necessidades coletivas consideradas de fundamental importância. Direito Penal Tipifica, define e comina sanções aos atos considerados ilícitos penais. As suas normas regulam a atuação do estado no combate ao crime, sob as formas de prevenção e repressão. Direito Processual (Direito Judiciário) Regula o exercício do direito de ação, assim como a organização e funcionamento dos órgãos judiciais. As suas normas disciplinam todos os atos judiciais, tendo em vista a aplicação do Direito ao caso concreto. É o ramo que se dedica à organização e que regula a atividade jurisdicional do Estado para a aplicação das leis a cada caso. Direito Financeiro O direito financeiro é uma disciplina que tem por objeto toda a atividade financeira do Estado concernente à realização da receita e despesa necessárias à execução do interesse da coletividade. Direito Tributário O dire i to t r ibutár io d isc ip l ina as re lações entre o F isco e os contribuintes, tendo como objeto primordial o campo das receitas de caráter compulsório, isto é, as relativas à imposição, fiscalização e -se, de maneira complementar, os poderes do Estado e a situação subjetiva dos contribuintes, como complexo de direitos e deveres. Direito Canônico O que regula as relações da Igreja. Consiste em um conjunto de normas disciplinares que regulam a vida de uma comunidade religiosa Direito Internacional Regula as relações dos Estados soberanos entre si. As normas tutelam as relações dos titulares de direitos subjetivos no plano Internacional e estabelecem o regime jurídico da convivência dos Estados soberanos, e de deveres, estabelecidos por acordo, ou por costume. Direito do Menor Regula todos os aspectos e medidas destinadas à assistência, proteção um anos de idade nos casos expressos em lei. Direito de Minas industrialização e produção, assim como a distribuição, o comércio e o consumo de produtos minerais. Direito Eleitoral destinam-se a assegurar a organização e o exercício do direito de votar a ser votado. Direito Político Regula os direitos e os deveres do estado no âmbito interno, abrangendo a denominada Teoria Geral do Estado e a História das Ideias Políticas. Direito Civil relações dos indivíduos com as próprias pessoas, com os seus bens, com suas obrigações e ainda no que diz respeito às sucessões. Direito Empresarial Regula as relações jurídicas inerentes ao comércio e às atividades empresariais. Normas que disciplinam sob os mais variados aspectos a atividade mercantil. Direito Industrial Regula a propriedade industrial, envolvendo principalmente os aspectos relacionados à concessão de privilégios e de registro, assim procedência e a concorrência desleal. Direito Internacional Privado Dedica-se à solução dos conflitos de leis no espaço. DIREITO SOCIAL Direito do Trabalho Regula as relações trabalhistas. Suas normas referem -s e à variados aspectos, inclusive acerca dos direitos e interesses legítimos dos trabalhadores. Direito da Previdência e Assistência Social Disciplina precipuamente a garantia dos meios indispensáveis à manutenção, por idade avançada, incapacidade, tempo de serviço, encargos fami l iares, pr isão ou morte, dos trabalhadores, à manutenção dos seus beneficiários, assim como a organização dos serviços destinados à proteção da saúde e bem-estar deles. Estácio de Sá Página 4 / 4
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