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UNIVERSIDADE DA AMAZÔNIA – UNAMA INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - ICJ INTRODUÇÃO AO DIREITO I PROFESSOR: Antônio EMÍLIO de Carvalho NOBRE Unidade III - O Direito e os Demais Instrumentos de Controle Social 3.1. O Direito como instrumento de controle social Diversamente dos outros instrumentos de controle social, o Direito não apenas aconselha, mas tem efetividade (na coação) para fazer valer suas regras. Valores de existência – são considerados como os valores que existem dentro da sociedade apenas em decorrência dos mandamentos jurídicos. Para Paulo Nader, se a socialização ocorresse apenas pela vontade das normas jurídicas, a convivência não existiria como um valor em si mesma, pois estaria restringida a simples meio. Limites do legislador: não extrapolar os limites para se manter sempre dentro da estrita necessidade de realizar os fins que estão reservados ao Direito: segurança através dos princípios de justiça. Instrumento de absoluto domínio versus instrumento de libertação Considerações: - o Direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida social; - a Moral, Religião e Regras de Trato Social são outros processos normativos que condicionam a vivência do homem na sociedade; - o Direito é o que possui maior pretensão de efetividade, pois não se limita a descrever os modelos de conduta social; - o Direito tem a força = coação; - o mundo primitivo não distinguiu as diversas espécies de ordenamento sociais; - o Direito absolvia questões própria da Moral e da Religião; - somente a partir da Antigüidade Clássica, segundo José Mendes (em Ensaios de Filosofia do Direito – 1903) começa-se a cogitar das diferenciações; - o jurista e o legislador do Sec. XXI não podem confundir as diversas esferas normativas; - toda norma jurídica é uma limitação à liberdade individual; por isso, o legislador deve regulamentar o agir humano dentro da estrita necessidade de realizar os fins que estão reservados ao Direito: segurança através dos princípios de Justiça. CRÍTICAS: - é indispensável que se demarque o território do “Jus”; do contrário, o Direito seria um instrumento de absoluto domínio em vez de meio de libertação; - se não houvesse um raio de ação como limite do Direito, além do qual é ilegítimo dispor; - Se todo e qualquer comportamento ou atitude tivesse que seguir os parâmetros da Lei, o homem seria um Robot. 3.2 - Normas Éticas e Normas Técnicas Ética: (Aurélio): estudo dos juízos de apreciação referentes à conduta humana suscetível de qualificação do ponto de vista do bem e do mal, seja relativamente a determinada sociedade, seja de modo absoluto. Ética: é a ciência ou teoria geral dos comportamentos, não só valiosos, mas obrigatórios. A noção de bem e mal, de certo e errado estão sempre presentes nas normas éticas. As normas éticas são um fim em si mesmo e determinam o agir social. As chamadas normas técnicas se referem ao fazer como de cada ciência. Existem sempre determinados procedimentos a serem seguidos para se alcançar o resultado pretendido. Nas ciências exatas a experimentação e as fórmulas que existem para resolver problemas e equacioná-los são exemplos de como fazer. Na Ciência Jurídica existem, por exemplo, certos caminhos para serem trilhados a fim de que a Lei seja elaborada de forma correta, para que obtenha vigência e validade. Assim, dentro do processo de elaboração legislativa, deve haver sempre determinadas fases que fazem parte intrínseca desse processo e sem as quais não se alcançará o objetivo final. Já as normas técnicas apenas indicam fórmulas do fazer e são apenas meios que irão capacitar o homem a atingir resultados. Essas são neutras em relação a valores, pois tanto podem ser empregadas para o bem como para o mal. 3.2.1 – Normas éticas: - são aquelas ditadas pelo Direito, Moral, Religião e Regras de Trato Social; - determinam o agir social; - sua vivência já constitui um fim; 3.2.2 – Normas Técnicas: - indicam formulas do fazer; - são meios que irão capacitar o homem a atingir resultados; - não constituem deveres; - porém, possuem caráter de imposição àqueles que desejarem obter determinados fins; - são neutras em relação a valores; - podem ser empregadas para o bem ou para o mal. Acerca das Normas Técnicas: Santo Tomás de Aquino: “certa ordenação da razão acerca de como, por quais meios, os atos humanos chegam a seu fim devido” 3.3 DIREITO E RELIGIÃO: 3.3.1 – Aspecto Histórico: - desde as épocas mais remotas, a religião exerceu um domínio absoluto sobre as coisas humanas; - a fé supria a falta do conhecimento científico; - as tragédias representam os castigos de Deus; - a fartura, o prêmio divino; - o Direito era considerado como expressão da vontade divina; - os sacerdotes recebiam de Deus as leis e os códigos; - Moisés, pela versão bíblica, recebeu das mãos de Deus no Monte Sinai, o famoso Decálogo; - o Código de Hamurabi (2000 a.C.), esculpido em pedra, mostra o Deus Schamasch entregando-o ao Imperador Mesopotâmico; - Idade Média: Deus interfere na Justiça; As decisões ficaram condicionadas a um jogo de sorte e azar; - Sec. XVII, através de Hugo Grócio; - ocorre a laicização do Direito; - é a ideia de desvincular o Direito Natural de Deus; P/ Grócio: “O Direito Natural existiria, mesmo que Deus não existisse ou, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos”. - Sec. XVIII - França: - cresce o movimento de separação entre o Direito e a Religião, nos anos que antecederam a Revolução Francesa; - vários institutos jurídicos se desvincularam da Religião, tais quais: a assistência pública, o ensino; o estado civil, etc; - hoje, os povos adiantados separam o Estado da Igreja, ficando cada qual com o seu ordenamento próprio; - alguns sistemas jurídicos, entretanto, continuam a ser regidos por livros religiosos; Ex. os muçulmanos; - em 1979, o Irã restabelece o Alcorão – livro da seita Islâmica, para disciplinar o povo; 3.3.2 – Convergência e Peculiaridades: - um sistema religioso define o caminho a ser percorrido pelos homens; - estabelece uma escala de valores a serem cultivados e, em razão deles, dispõe sobre a conduta humana; - busca o bem; - assim, a Religião é “um dos mais poderosos meios de controle social de que dispõe a sociedade; - o maior ponto de convergência entre o Direito e a Religião diz respeito à vivência do bem; - o valor Justiça = Ordenamento Jurídico mais Religião - Diferenças estruturais entre o Direito e a Religião, na concepção de Legaz Y Lacanbra ( Filosofia del Derecho, Barcelona – 1961) 1ª A alteridade – essencial ao Direito, mas não necessária à Religião - ex. Robinson Crusoé – homo-religiosus. Esse personagem se achava fora do império das leis, mas estaria subordinado às normas de sua religião. 2ª A meta – para o Direito, a segurança; enquanto para religião esta é inatingível, uma vez que ao descrever o mistério da vida e da eternidade, a religião revela a fraqueza e a insegurança humana. Crítica : - a segurança procurada pelo Direito nada tem a ver com a segurança questionada pela Religião; - a segurança jurídica se alcança a partir da certeza ordenadora, enquanto que a religiosa se refere às questões transcendentais. 3.4- Direito e Moral: 3.4.1- Generalidades: - são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam; - não obstante cada qual tenha seu objetivo próprio, é indispensável que a análise cuidadosa do assunto mostre a ação conjunta desses processos, evitando-se colocar um abismo entre ambos; - o Direito é fortemente influenciado pela Moral; p/del Vecchio: “Direito e Moral são conceitos que se distinguem, mas que não se separam”. 3.4.2 – A Noção da Moral: - identifica-se com a noção de BEM, que constituio seu valor; - as teorias e discussões filosóficas que se desenvolvem em seu âmbito giram em torno do conceito de BEM; - existem duas correntes na antiga Grécia que definiam o BEM: o estoicismo: p/ quem o BEM consistia no desprendimento, na resignação, em saber suportar serenamente o sofrimento, pois a virtude se revela como a única fonte da felicidade; “ZENÃO DE CÍTIO” o epicurismo: p/quem o BEM tinha a ideia de prazer, não um prazer desordenado, mas concebido dentro de uma escala de importância. “EPÍCURO” hoje, o BEM é tudo aquilo que promove o homem de uma forma integral (significa a plena realização do homem) e integrada (o condicionamento a idêntico interesse do próximo); dentro dessa concepção tanto a resignação quanto o prazer podem constituir-se em um BEM, desde que não comprometam o desenvolvimento integral do homem e nem afetem igual interesse dos membros da sociedade; assim, é através da ideia matriz de bem, que organizam-se os sistemas éticos, deduzem-se princípios e chegam-se às normas morais, que vão orientar as consciências humanas em suas atitudes. 3.4.3- Setores da Moral: 3.4.3.1- Moral natural: - não resulta de uma convenção humana; - consiste na ideia de BEM captada diretamente na fonte natureza, isto é, na ordem que envolve, a um só tempo, a vida humana e os objetos naturais; - toma por base não o que há de peculiar a um povo, mas o que há de permanente no gênero humano; - corresponde a ideia de BEM que não varia no tempo e no espaço e que deve servir de critério à Moral positiva. 3.4.3.2- Moral positiva: se revela dentro de uma dimensão histórica, como a interpretação que o homem, de um determinado lugar e época, faz em relação ao BEM; possui três esferas distintas: a) Moral autônoma; b) Ética superior dos sistemas religiosos; c) Moral social. Qualquer referência sobre a Moral deve, forçosamente, particularizar a esfera correspondente, pois a não diferenciação pode conduzir a qualificações falsas. Moral autônoma: corresponde à noção de bem particular a cada consciência; o homem atua como legislador à sua própria conduta; a consciência individual é o centro da Moral autônoma, com base na experiência pessoal, elege o dever-ser a que se obriga; exige vontade livre, isenta de qualquer condicionamento. Ética superior dos sistemas religiosos: consiste nas noções fundamentais sobre o BEM, que as seitas religiosas consagram e transmitem a seus seguidores; ao aderir ou confirmar a fé por determinada Religião, a consciência age em estado de liberdade, com autonomia da vontade; é heterônoma, isto é, os preceitos conflitantes serão acatados não com vontade própria, mas em obediência à crença em uma força superior. A Moral social: constitui um conjunto predominante de princípios e de critérios que, em cada sociedade e em cada época, orienta a conduta do indivíduo; cada pessoa procura agir em conformidade com as exigências da Moral social, na certeza que seus atos serão julgados à luz desses princípios; os critérios éticos não nascem, pois, de uma determinada consciência individual; na medida que a Moral autônoma não coincide com a Moral social, esta assume um caráter heterônomo e impõe aos indivíduos uma norma de agir não elaborada por sua própria consciência. 3.4.4- O Paralelo entre a Moral e o Direito: 3.4.4.1. Grécia e Roma: - a Filosofia do Direito surgiu na Grécia antiga; - apesar disso, é opinião corrente entre os expositores da matéria, que os gregos não chegaram a distinguir, na teoria e na prática, as duas ordens normativas; - o Estado grego não se limitava a dispor a respeito dos problemas sociais; - preocupava-se em desenvolver uma função educativa, interferindo nos assuntos particulares das pessoas; - Não havia nascido ainda, a noção acerca dos direitos humanos fundamentais; - os gregos distinguiram a Ordem Religiosa da Ordem Moral; - ao espírito especulativo e teórico dos gregos correspondeu a índole pragmática dos romanos; - Roma foi a origem da Ciência do Direito; - foi onde se formou o primeiro grande sistema jurídico, representado pelo CORPUS JURIS CIVILIS – ano 533 d.C.; - essa primeira codificação do Direito, foi o primeiro passo para situar os fenômenos jurídicos distintamente do plano Moral; - Celso: “direito é a arte do bom e do justo” – bom = Moral; - Institutas de Justiniano: “viver honestamente (possui caráter puramente moral), não lesar a outrem, dar a cada um o que é seu”, são consideradas como a definição romana de Direito?; - p/Paulo: “nem tudo que é lícito é honesto”, aqui, apesar de não expressar qualquer critério diferenciador, é inegável que o autor fez uma referência às esferas do Direito e da Moral. 3.4.4.2- Critérios diferenciadores entre Direito e Moral formulados por Tomásio, Kant e Fichte: - o Império Romano desaparece; - a Europa entra em fase de declínio cultural; - durante um longo período da Idade Média, o Direito não se destinguiu da Moral e da Religião; 1º Critério: - 1.705 - Cristiano Tomásio (jurista e filósofo alemão) - Fundamenta Juris Naturae et Gentium: pretendeu limitar a área do Direito ao foro externo das pessoas; o foro interno, ficaria reservado à Moral (consciência); Crítica: se em linhas gerais os dois processos normativos assim se caracterizam, em muitas situações vemos o Direito interessar-se pelo animus da ação, pelo elemento vontade, como no Dir. Penal, onde a intenção do agente é de suma relevância à configuração do delito; a Moral, por outro lado, não se satisfaz apenas com a boa intenção, pois exige a prática do bem, 2º Critério: - Emmanuel Kant: p/ o filósofo de Koenigsberg, uma conduta se põe de acordo com a Moral, quando tem por motivação, unicamente, o respeito ao dever, o amor ao bem; quanto ao Direito, este não tem de se preocupar com os motivos que determinam a conduta, senão com os seus aspectos exteriores. máximas de Kant: em relação à Moral: “aja de tal maneira que a máxima de teus atos possa valer como princípio de legislação universal”; em relação ao Direito: “procede exteriormente de tal modo que o livre uso de teu arbítrio possa coexistir com o arbítrio dos demais, segundo uma lei universal de liberdade” (fundamento do Direito). 3º Critério: - Fichte: exagerou a distinção kantiana, colocando distâncias que se afiguram como verdadeiro abismo entre o Direito e a Moral; o Direito permite situações que a Moral não concorda; Ex.: um credor pode levar o seu devedor ao estado de pobreza e miséria. 3.4.4.3- Modernos Critérios de Distinção: 1º Critério: Distinções de Ordem Formal: a- A Determinação do Direito e a Forma não Concreta da Moral: enquanto o Direito se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a dimensão da conduta exigida, que especificam a fórmula do agir, a Moral, em suas três esferas (Moral positiva: 1º- Moral autônoma; 2º- Ética superior dos sistemas religiosos; 3º- Moral social), estabelece uma diretiva mais geral, sem particularizações. b- A Bilateralidade do Direito e a Unilateralidade da Moral: as normas jurídicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva, isto é, ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém, atribuem um poder ou direito subjetivo de outrem; assim, a cada direito corresponde um dever; é bilateral; a Moral possui uma estrutura mais simples, pois impõe deveres apenas; é unilateral. pela Moral, ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem. OBS: na característica apontada do Direito, Miguel Reale prefere denominar bilateralidade atributiva, pois assinala a bilateralidade como característica da Moral. c- Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral: isso significa dizer modernamente, seguindo o raciocínio dos três critérios anteriores, que: 1º- o Direito se caracteriza pela exterioridade, isto é, cuida das ações humanas em primeiroplano e, em função destas, quando necessário, investiga o animus do agente; 2º- a Moral se caracteriza pela interioridade, isto é, se preocupa pela vida interior das pessoas, como a consciência, julgando os atos apenas como meio de aferir a intencionalidade. d- Autonomia e Heteronomia: autonomia, querer espontâneo, um dos caracteres da Moral; porém, somente à Moral autônoma e à Ética superior, porque no que tange a Moral social, diante do conjunto de exigências morais que a sociedade formula a seus membros, o agente se sente compelido a seguir os mandamentos, não havendo espontaneidade, assim, a Moral social, portanto, não é autônoma. o Direito possui heteronomia, que quer dizer sujeição ao querer alheio; as regras jurídicas são impostas independentemente da vontade de seus destinatários; a regra jurídica não nasce na consciência individual, mas no seio da sociedade. e- Coercibilidade do Direito e Incoercibilidade da Moral: apenas o Direito é coercível, ou seja capaz de adicionar a força organizada do Estado, para garantir o respeito aos seus preceitos; a Moral, por seu lado é incoercível, mas intimidativa. 2º Critério: Distinções Quanto ao Conteúdo: O Significado de Ordem do Direito e o Sentido de Aperfeiçoamento da Moral: limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de ordem, a partir do qual possam atuar as forças sociais; a Moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano; estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo, a si mesmo e, segundo a Ética superior, para com Deus; o BEM deve ser vivido em todas as direções. Teorias dos Círculos e o “Mínimo Ético”: b.1- A teoria dos círculos concêntricos: 1748-1832 - Jeremy Bentham (jurisconsulto e filósofo inglês), concebeu a relação entre o Direito e a Moral, recorrendo à figura geométrica dos círculos; a ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da Moral, assim , o campo da Moral é mais amplo da que o do Direito; e o Direito se subordina à Moral. desenhar os círculos = b.2- A teoria dos círculos secantes: p/ Du Pasquier, a representação geométrica da relação entre os dois sistemas não seria a dos círculos concêntricos, mas as dos círculos secantes; assim, Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e, ao mesmo tempo, uma área particular independente; Ex. de uma faixa comum de competência: a assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulada pelo Direito e com assento na Moral. Desenhar os círculos = b.3- A visão kelseniana: ao desvincular o Direito da Moral, Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes; para o famoso cientista do Direito, a norma é o único elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais. Desenhar os círculos = b.4- A teoria do “mínimo ético”: desenvolvida por Jellinek (alemão), consiste que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade; estaria o Direito implantado, por inteiro, nos domínios da Moral = círculos concêntricos; ressalte-se que o Direito não tem por finalidade o aperfeiçoamento do homem, mas a segurança social, assim não deve ser uma cópia do amplo campo da Moral. 3.5 – O Direito e as Regras de Trato Social: 3.5.1- Conceito das Regras de Trato Social: desempenham a função de amortecedores do convívio social, as RTS são também chamadas: Convencionalismo Social e Uso Sociais, CONCEITO: As Regras de Trato Social são padrões de conduta social, elaboradas pela sociedade e que, não resguardando os interesses de segurança do homem, visam a tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade, Exs.: regras de cortesia, etiqueta, protocolo, cerimonial, moda, linguagem, educação, decoro, companheirismo, amizade, etc. Faixa de atuação das Regras: incide nas maneiras do homem se apresentar perante o seu semelhante, Valor das Regras: consiste no aprimoramento do nível das relações sociais, Papel das RTS: é o de propiciar um ambiente de efetivo bem-estar aos membros da coletividade, favorecendo os processos de interação social, tornando agradável a convivência, mais amenas as disputas, possível o diálogo. CONCLUSÃO: as RTS, cultivam um valor próprio, que é o de aprimorar o nível das relações sociais, dando-lhes o polimento necessário à compreensão. 3.5.2- Alguns Aspectos Históricos: na antigüidade era comum, tendo em vista que os instrumentos de controle social ainda se mantinham indiferenciados, o legislador disciplinar os mais simples fatos do trato social - exs.: em ESPARTA, o penteado feminino era previsto em lei - em ATENAS, as mulheres não podiam levar consigo mais de três vestidos em viagens, etc., a Lei das Doze Tábuas, conforme Cícero, prova a intromissão do legislador em assuntos reservados, hoje, ao exclusivo campo das RTS: “que as mulheres não pintem as sobrancelhas nem façam queixume lúgubre (lamentações fúnebres) nos funerais”. 3.5.3 – Caracteres das RTS: aspecto social; exterioridade; unilateralidade; heteronomia; incoercibilidade; sanção difusa; isonomia por classes e níveis de cultura. Aspecto social: maneira de se apresentar perante o outro. O indivíduo isolado não se subordina a esses preceitos, posto que ninguém é cortês consigo próprio, Exterioridade: visam apenas à superficialidade, às aparências, ao exterior. O querer do indivíduo não é necessário, Unilateralidade: a cada regra corresponde deveres e nenhuma exigibilidade, Heteronomia: decorre do fato de que obrigam os indivíduos independentemente de suas vontades, Incoercibilidade: o mecanismo de constrangimento não é dotado do elemento força para induzir à obediência, Sanção difusa: consiste na reprovação, na censura, crítica, rompimento das relações sociais e até a expulsão do grupo, Isonomia por classe e níveis de cultura: o caráter impositivo das RTS varia em função da classe social e do nível de cultura dos membros da sociedade. Exs: as vestes de um trabalhador comum, tendem a ser diferentes das de um Juiz. 3.5.4 – Natureza das Regras de Trato Social: 3.5.4.1- Corrente negativista: autores: Del Vecchio e Gustav Radbruch, contestam a especificidade das RTS, alegam que as normas de conduta social ou pertencem ao campo do Direito ou ao setor da Moral e as vezes até mesmo da Religião. 3.5.4.2 – Corrente positiva: autores; Rudolf Stammler e Felix Somló, p/ Rudolf Stammler: a distinção entre os dois processos culturais, Direito e RTS, baseiam-se em diversos graus de pretensão de validez. 1º - O Direito: é imposto coercitivamente, 2º - As RTS: são apenas orientações para o comportamento social, que se acompanham apenas de uma pressão psicológica, sem contar com o elemento força. - p/Felix Somló: 1º- AS norma jurídicas seriam criações Estatais, 2º- Os Convencionalismos Sociais emanariam da própria sociedade. CRÍTICA: este critério é falho, de vez que o Direito costumeiro não é uma criação estatal, e sim social. Referências; NADER; MONTORO REALE
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