5a aula A A��O TRABALHISTA - completar

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CURSO DE DIREITO
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
Prof. Marcílio Florêncio Mota
profmarciliomota@hotmail.com
Tema da aula: A AÇÃO TRABALHISTA 
1. DEFINIÇÃO DE AÇÃO
	A ação pode ser conceituada como o direito de invocar a tutela jurisdicional. Autores ressaltam, no entanto, que a ação seria mais que a própria provocação da atividade jurisdicional e corresponderia ao direito de obter do Estado uma manifestação de conteúdo meritório sobre uma pretensão deduzida.
	Interpretamos que a ação é o direito de invocar a tutela jurisdicional, independentemente do resultado que se obtenha a partir dessa provocação ou, mais precisamente, que ela venha a corresponder a um julgamento de conteúdo meritório. Nesse passo convém ressaltar que a ação é exercida quando se provoca o Estado-juiz, qualquer que venha ser o resultado obtido tendo em vista a provocação.
	Em outras palavras, teremos o exercício da ação no reconhecimento da falta das condições da ação, no processo cautelar, quando não há manifestação de conteúdo meritório, conforme amplamente reconhecido na doutrina, e na execução, quando se busca a concretização ou efetivação de um direito reconhecido num título executivo.
	O que denominamos de “condições da ação” equivale aos requisitos para que da provocação do Estado-juiz decorra uma atividade que conclua pela procedência ou não do pedido (cognição ou cautelar) ou de concretização do direito afirmado no título executivo (execução). O estabelecimento de condições à ação tem em vista a necessidade de exercício regular e racional do direito, inclusive por razões de economia processual, como ressaltam Cintra, Dinamarco e Grinover (2009, p.).
	Após discorrerem sobre a necessidade de a pessoa buscar a reparação de direitos junto ao Poder Judiciário pela vedação da autotutela, Cinta, Grinover e Dinamarco (2009, p. 267), nos oferecem a seguinte definição para a ação:
Ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo.
Podemos concluir, então que ação é a provocação da prestação jurisdicional do Estado em vista de uma ameaça, violação de direito ou simplesmente para a obtenção de uma declaração que interesse à pessoa. Tem fundamento político-jurídico na CF, inciso XXXIV e XXXV do art. 5º. 
2. NATUREZA DO DIREITO DE AÇÃO
	O direito de ação tem sede na Constituição, posto que a todas as pessoas se assegure a petição aos poderes públicos e a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário a ameaça ou lesão a direito, incisos XXIV e XXXV do art. 5º da Constituição, sendo certo, ademais, que o Estado retira das pessoas o fazer justiça com as próprias mãos.
	No que respeita à natureza da ação, dizemos que ação é um direito público, subjetivo, abstrato, autônomo e genérico, sendo que Cintra, Dinamarco e Grinover substituem a natureza genérica do direito de ação por seu caráter instrumental (2009)
3. ELEMENTOS DA AÇÃO
	Os elementos da ação são as partes, a causa de pedir e o pedido. Esses elementos identificam a ação e permitem a solução de inúmeros problemas processuais como os relativos à conexão de ações, a litispendência e a coisa julgada.
As partes são os sujeitos interessados no bem devida ou utilidade perseguida através do processo, são o autor e o réu ou, como chamamos no Processo do Trabalho, o reclamante e o reclamado.
	A causa de pedir, por sua vez, é tratada pela doutrina sob a perspectiva de causa de pedir próxima e causa de pedir remota. A causa de pedir remota corresponde aos “fatos” a que alude o inciso III do art. 282 do CPC e consiste na causa geradora do direito, ou seja, na relação jurídica ou fática que é fundamento do direito que teria sido violado (SANTOS, 2009). 
A causa de pedir próxima, por sua vez, corresponde ao “fundamento jurídico do pedido” também referido na regra do inciso III do art. 282 do CPC. Nesse passo é de se destacar que o fundamento jurídico do pedido não é o seu fundamento legal ou a regra legal que serve de base ao pedido. O autor não tem a necessidade de indicar a regra sobre a qual se assenta a sua pretensão, mesmo porque ao juiz é dado aplicar o direito sobre os fatos trazidos a ele pelas partes. O fundamento jurídico é a causa violadora do direito (SANTOS, 2009).
	No caso do Processo do Trabalho o mais comum será que o “fato” ou causa remota seja um contrato de trabalho, um contrato de prestação de serviços, um contrato de representação comercial, etc.
	Por fim, quanto ao pedido, o legislador diz no CPC que cumpre ao demandante indicar na petição “o pedido com as suas especificações” – inciso IV do art. 282 do CPC. No que respeita ao pedido, a doutrina descreve a existência de um pedido imediato e um pedido mediato.
	O pedido imediato é o da composição do conflito pela atuação do órgão jurisdicional. Corresponde, no plano prático, ao tipo de providência que se reclama do órgão jurisdicional, o que equivale, no processo de cognição, a uma declaração, a uma constituição, a uma condenação, etc.
	O pedido mediato, por sua vez, é o bem de vida que a parte persegue a partir da invocação da tutela jurisdicional, ou seja, a utilidade material ou moral que poderá se incorporará ao seu patrimônio a partir da atividade jurisdicional do Estado. 
4. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO TRABALHISTA
4.1. Enquadramento jurídico
As condições da ação são exigências que o legislador estabelece para o regular exercício da ação. O direito de ação é direito de provocar a tutela jurisdicional ou de obter uma manifestação do Poder Judiciário. Esse direito, contudo, precisa ser disciplinado quanto ao seu uso para que não ocorram desvirtuamentos e prejuízos à própria atividade jurisdicional do Estado. Então, o estabelecimento de condições não é forma de cerceamento do acesso à Justiça, mas mecanismo para a utilização razoável da Justiça como instrumento de pacificação dos conflitos.
Na seara trabalhista as condições da ação são as mesmas previstas para as ações do processo comum, quais sejam: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.
4.2. As condições em espécie
4.2.1. A legitimidade 
É a coincidência entre a titularidade em tese do direito material invocado (pólo ativo) e a titularidade do dever de reparação ou de suportar as conseqüências jurídicas da sentença favorável ao autor (pólo passivo). A legitimidade aqui retratada é a denominada ordinária que difere da legitimidade extraordinária ou anômala que é encontrada no instituto da substituição processual e de que trataremos na seqüência. 
	Assim, ordinariamente legitimados para o processo trabalhista são os que figuram na relação material da qual decorre o conflito submetido à jurisdição trabalhista e os que sucedem os originariamente legitimados e por isso detêm legitimidade própria para a ação.
	A exigência da legitimidade para a ação (legitimatio ad causam) está prevista no art. 3º do CPC e tem aplicação subsidiária no processo do trabalho. A legitimação é ativa, para o pólo ativo, e a passiva, para responder o pedido quanto ao seu aspecto meritório. O que é indevidamente acionado tem legitimidade para contestar a alegação.
	Destacamos, outrossim, que a legitimação pode ser superveniente, em decorrência do falecimento do legitimado (empregado) ou da transferência do empreendimento (empregador) e pode acontecer na tramitação do processo ou após a sua instauração. A legitimidade do espólio ou do dependente do trabalhador é prevista na Lei n. 6.858/1980. 
4.2.2. O interesse de agir 
O interesse decorre da impossibilidade da obtenção da composição do conflito senão mediante a atuação do Poder Judiciário. O interesse é coincidente com a violação do direito, a princípio. Na ação declaratória o interesse na declaração não está vinculado a uma violação de direito. Assim, tem interesse de agir, a princípio, quem teve um direito violado. 
O interesse de agir,ademais, é considerado no contexto do binômio: necessidade da tutela jurisdicional e adequação do meio escolhido para a obtenção da tutela. 
Haverá necessidade da tutela jurisdicional quando a parte não puder obter a satisfação do direito por outro meio que não a partir da provocação do estado-juiz. Veja-se, por exemplo, que se o empregador tem o 5º dia útil do mês seguinte como tempo limite para o pagamento do salário do mês anterior - § 1º do art. 459 da CLT -, o trabalhador que pedir o pagamento do salário no processo do trabalho, antes de vencido o prazo, não terá interesse, porque não houve a violação do direito, segundo a tese veiculada. Ele poderá obter o pagamento do salário pela atuação espontânea do empregador. Ele não necessita ir ao judiciário para esse fim até que haja a ultrapassagem do tempo sem o pagamento espontâneo por parte do empregador.
Para a obtenção da tutela desejada, ademais, é necessário que o meio escolhido pelo autor seja idôneo. Se o meio escolhido não for idôneo, faltará ao autor interesse para agir. Pensemos, por exemplo, no caso da pessoa que não detenha um título executivo extrajudicial e que provoque a tutela executiva civil ou trabalhista. A inexistência do título implica na falta de interesse de agir por inidoneidade do meio utilizado. 
No caso dos conflitos entre empregados e empregadores, a lei prevê a possibilidade de que os sindicatos dos trabalhadores e dos empregadores criem uma Comissão de Conciliação Prévia – CCP – a que devam submeter o conflito antes de apresentá-lo ao Poder Judiciário – art. 625-D da CLT. Interpretamos que essa exigência equivale a impor condição de ação. Qualquer das partes só poderá dizer do surgimento do conflito depois da tentativa de solução por meio da CCP. Sem essa submissão a parte não tem interesse porque poderia ter obtido a satisfação do direito fora do Judiciário. O STF decidiu recentemente, contudo, que a exigência legal não pode impedir o acesso dos trabalhadores à Justiça do Trabalho.
		4.2.3. A possibilidade jurídica do pedido
Essa é mais uma condição da ação, vez que sem ela o autor é carente de ação e o processo será extinto sem resolução de mérito – Parágrafo único do art. 295 c/c o art. 267, VI do CPC. A impossibilidade jurídica do pedido pode ser decorrência de sua inexequibilidade material ou porque o ordenamento jurídico não o contempla como possível, em especial por decorrer de causa não reconhecida no sistema jurídico como capaz de gerar direitos e obrigações reconhecidos pelo Estado. Exemplos desse último caso são os pretensos direitos surgidos em decorrência do trabalho no tráfico, na prostituição ou nos jogos de azar. Os pedidos são impossíveis em razão da origem ilegal. No caso do jogo do bicho nós temos a OJ 199 da SBDI-I do c. TST dizendo da impossibilidade do pedido e a Súmula 12 do e. 6º TRT, dizendo, diversamente, da possibilidade do Judiciário apreciar as reclamações e deferir direitos. Vejamos os teores das jurisprudências:
OJ 199. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. ARTS. 82 E 145 DO CÓDIGO CIVIL. Inserida em 08.11.00
SÚMULA Nº 12. CONTRATO DE EMPREGO. ILICITUDE DO OBJETO. TRABALHO VINCULADO AO JOGO DO BICHO. CONTRAVENÇÃO PENAL. NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS RETROATIVOS. Configurados os requisitos do contrato de emprego, hão de ser assegurados ao trabalhador os direitos constitucionais por força dos princípios da dignidade humana, da irretroatividade da declaração das nulidades no âmbito do Direito do Trabalho e da primazia da realidade por tratar-se, o jogo do bicho, de atividade socialmente arraigada e tolerada pelo Poder Público.
4.3. A análise das condições da ação – caráter abstrato
Na falta de uma condição da ação se diz que a parte é carecedora do direito de ação e o processo é extinto sem solução de mérito. No processo do trabalho, reconhecida no início da tramitação do processo, o que é mais difícil, ou no final do procedimento, a decisão tem sido com a extinção do processo sem solução de mérito.
É de se destacar, porém, que a análise das condições da ação se dá em caráter abstrato, ou seja, pela prevalência dos fatos como anunciados na petição inicial. As alegações do réu que negam, modificam, impedem ou extinguem os pretensos direitos reclamados se enquadram em defesa de conteúdo de mérito. O juiz vai dizer, então, das condições da ação a partir do que for dito pelo autor, pela prevalência dos fatos como alegados pelo autor. 
É relativamente comum o réu suscitar carência de ação “porque os direitos do trabalhador foram satisfeitos na contratação”. Há um erro na defesa. Vejamos a jurisprudência sobre a questão:
RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA. CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA. A verificação das condições da ação, em especial, da legitimidade das partes, dá-se diante do pedido formulado pela autora. No caso, o pedido é de reconhecimento da existência de relação jurídica de emprego com as demandadas ou com a primeira ré e a condenação solidária ou subsidiária da segunda. Sendo a recorrente apontada como parte na relação jurídica material, na condição de tomadora dos serviços, é parte legítima para figurar no pólo passivo da relação processual. Mantida a sentença. Omissis... Apelo não-provido. (TRT 04ª R.; RO 00261-2007-383-04-00-4; Sexta Turma; Relª Desª Rosane Serafini Casa Nova; Julg. 26/11/2008; DOERS 05/12/2008).
RECURSO ORDINÁRIO. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Tendo o próprio reclamante se convencido de que ajuizara ação contra quem não era seu empregador, e vindo ele, após a não-homologação do pedido de desistência da ação, a ajuizar nova demanda, em relação aos mesmos fatos e ao mesmo período, contra quem entendia serem sujeitos da relação de emprego, impõe-se pronunciar a carência de ação, por ilegitimidade passiva do reclamado. (TRT 04ª R.; RO 00262-2006-332-04-00-5; Quarta Turma; Rel. Des. Fabiano de Castilhos Bertoluci; Julg. 18/12/2008; DOERS 14/01/2009).
RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS. MATÉRIA COMUM. INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. Omissis... Ilegitimidade de parte. Carência de ação. Existindo correlação entre o direito perseguido e identidade do réu com a tese deduzida em juízo, a recorrente é parte legítima para figurar no pólo passivo da relação processual, que compreende questão de fundo relativa à sua responsabilidade solidária como integrante do grupo econômico (ultrapassando o exame das condições da ação de que trata o art. 267, VI, do CPC). Eventual inexistência de relação obrigacional terá por efeito o julgamento de improcedência, com resolução do mérito, e não de extinção do feito sem resolução do mérito. Recurso não-provido. Omissis...(TRT 04ª R.; RO 01615-2007-201-04-00-9; Primeira Turma; Relª Desª Carmen Izabel Centena Gonzalez; Julg. 04/12/2008; DOERS 16/12/2008).
5. A CONEXÃO, A CONTINÊNCIA E A PREVENÇÃO
	A conexão nós encontramos no CPC no art. 103 como sendo o fenômeno pelo qual duas ações possuem a mesma causa de pedir ou pedido. O CPC sugere na redação atual que as ações conexas podem ser reunidas, mas na redação que está no Substitutivo do CPC, que tramita na Câmara Federal, o legislador estabelece a obrigatoriedade da reunião das ações conexas. 
	As ações conexas ou continentes devem ser reunidas perante o juízo prevento. No processo do trabalho a prevenção é determinada pela distribuição. Assim, aquele juízo para o qual foi distribuída em primeiro lugar a RT será o juízo prevento para as ações conexas ou continentes.
6. A CUMULAÇÃO DE AÇÕES
A cumulação de ações é a reunião de pedidos num único processo. A cumulação de ações é prevista no CPC no art. 292 e também é denominada de cumulação objetiva ou de pedidos. O instituto é inspirado no princípio da economia processual.
O processo do trabalho conhece a cumulação de ações, aplicando a regra do art. 292 do CPC. Aliás, a prática comum no processo do trabalho é de que o autor sempre apresente mais de um pedido contra o réu. Assim, o trabalhador não pede apenas horas extras,mas a esse pedido junta outros, como o de verbas rescisórias etc.
Para que tenhamos a cumulação de pedidos no processo do trabalho basta que tenhamos a compatibilidade entre os pedidos e a competência do juiz do trabalho para os pedidos cumulados – art. 292 do CPC. 
A compatibilidade entre os pedidos decorre da não exclusão de pedido por pedido. O autor-trabalhador não pode pedir, por exemplo, o reconhecimento da despedida indireta (art. 483 da CLT) e a reintegração no emprego. Os pedidos são incompatíveis. Diante de pedidos incompatíveis, o juiz deve intimar o autor para que emende a petição inicial explicitando qual dos pedidos deseja ver processado. A súmula 263 é de ser aplicada com critério, nesse ponto. O importante será a manutenção do processo.
	A competência é a medida de jurisdição. Como sabemos, o juiz do trabalho tem competência para todos os pedidos decorrentes da relação de trabalho. Na hipótese de o pedido ter nascimento em sede de outra relação jurídica, o juiz do trabalho não tem competência para ele. 
Na hipótese de o juiz do trabalho enfrentar um processo com pedidos cumulados e faltar-lhe competência para algum deles, deverá conhecer o pedido para o qual tem competência e não adentrar no mérito do pedido para o qual não tem competência.
	A adequação procedimental não é exigida como requisito da cumulação de pedidos no processo do trabalho, como regra, porque o rito procedimental trabalhista não é definido pela natureza da causa ou do pedido. A única exceção é o caso de pedido de reconhecimento de falta grave de empregado estável, quando o rito a ser assumido é o do Inquérito Judicial. Nesses casos, em havendo cumulação de pedido, o rito a ser seguido terá de ser o do Inquérito Judicial. Seria o caso, por exemplo, de o autor, empregador, pedir o reconhecimento da justa causa e cumular esse pedido com indenização por dano moral.
7. A PRESCRIÇÃO:
A prescrição é a perda da pretensão pela apresentação judicial dela após o prazo previsto na legislação. No Direito do Trabalho, os créditos trabalhistas precisam ser reclamados no prazo de dois anos da extinção do contrato. É a chamada prescrição bienal ou total. É possível reclamar no curso da contratação e, nesse caso, incide a prescrição qüinqüenal, ou seja, no curso do contrato de trabalho prescrevem os créditos após cinco anos da data da exigibilidade do direito. Quando a RT é apresentada no biênio da propositura da extinção do contrato, os créditos exigíveis são os dos últimos cinco anos, contados da data da propositura da ação, conforme o item I da Súmula 308 do TST. Por outro lado, conforme a Súmula 268 do c. TST, a RT, ainda que arquivada, interrompe a prescrição.
Relativamente à prescrição, temos, ainda, duas questões importantes. A primeira delas diz respeito à possibilidade dela ser pronunciada de ofício. A doutrina majoritária defende que não é possível o juiz pronunciar a prescrição de ofício, o que, então, não permitiria a aplicação da regra do art. 219, § 5º do CPC no processo do trabalho. A segunda, diz respeito à prescrição intercorrente, ou seja, a prescrição que pode acontecer depois do ajuizamento da ação e que teria lugar quando houvesse a paralisação do processo por desídia do autor ou por falta de bens a executar. Quanto a este aspecto, a jurisprudência sumulada do TST diz não ser aplicável ao processo do trabalho a prescrição intercorrente – Súmula 114. Observamos, entretanto, movimento jurisprudencial recente admitindo a prescrição intercorrente.
8. REFERÊNCIAS
Cintra, Antonio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Malheiros, 2009.
Santos, Moacyr Amaral (por Maria Beatriz Amaral Santos Köhnen). Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2009.
Prof. Marcílio Florêncio Mota