penal segunda fase oab22 de abril de 2017

Prévia do material em texto

22 de abril de 2017. Aula 6.2 CERS. Segunda fase OAB XXII exame.
Arguição de Preliminar levando em conta a Prescrição
5 bizus 
O primeiro é: a data do fato até o recebimento da denúncia. Nesse intervalo pode ter ocorrido prescrição. Não nos interessa quando a peça acusatória foi oferecida. O que importa é quando a peça acusatória foi RECEBIDA. E se teve prescrição, nesse intervalo, teve exclusão de punibilidade.
O segundo é: o artigo 111 do CP traz 5 regras específicas de regra de contagem. A primeira é Em crimes consumados, a prescrição começa a correr da data da consumação. Se o crime for tentado, a prescrição conta a partir da ação, do momento que foi praticado. 
Inciso III: crimes prementes, no dia que cessou a permanência; também se aplica aos crimes continuados (entendimento jurisprudencial do STJ e STF). Ex: estelionato previdenciário: cai na OAB: o crime é de natureza permanente, até o dia que o meliante o ÚLTIMO pagamento que lhe foi concedido indevidamente. Outro exemplo: extorsão mediante sequestro, artigo 159 CP. A consumação do crime se estende até a vítima permanecer em cativeiro. Se a vítima permanecer em cativeiro por 5 meses. Se ela for liberada só em setembro, é a partir daí, de setembro, que começará correr o instituto da prescrição. Outro exemplo: estelionato previdenciário. Prescrição começa a correr a partir da data do ÚLTIMO pagamento que lhe foi concedido indevidamente, independente se ele praticou o crime há 15 anos. Pois o crime é de natureza permanente.
Inciso IV: crime de bigamia, a prescrição só começa correr a partir da data do conhecimento. Bem como no crime de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil. O cara praticou bigamia há 20 anos, mas só descobriram hoje. Então começa correr a prescrição hoje. Rsrs. Uma mulher engravida de um pobre, mas transou com um rico, ela sabe disso. Aí ela registra o filho com a pessoa rica. E daqui 10 anos faz DNA e fica provado que ela mentiu. Nesse caso houve falsidade ou alteração de assentamento do registro civil, a prescrição começa fluir a partir do conhecimento.
Inciso V: tem uma pegadinha. Caso de estupro, prescrição começa a fluir quando ela atingir a maioridade 18 anos. Salvo se quando a ação penal for proposta, a denúncia já se iniciou e foi recebido, aí a prescrição começa a ser computada. Só vale para crimes praticados de forma sexual contra criança ou adolescente a partir de 17 de maio de 2012 em diante (lei Joana Maranhão). Se for praticado o crime antes de 17 de maio de 2012, terão a prescrição regulada pelos demais dispositivos do artigo 111-CP. Por exemplo: em 2011, um cara tenha transado com uma moça de 13 anos de idade. Transou porque quis e sabendo que a moça era menor de 14 anos. Portanto, praticou estupro de vulnerável (213-A-CP). Começa a contar a prescrição a partir do dia em que ele transou com a menina. Leis penais mais gravosas não retroagem. E essa leia Joana Maranhão é mais gravosa, portanto não retroage se o fato ocorreu em 2011. Agora, se ocorreu em 2013, vale a Lei nova.
Terceiro: artigo 115 CP: caiu na prova fechada do XXII exame da OAB quem tem 70 anos ou mais, ou menos de 21, à data do fato, a prescrição é contada pela metade. 
Quarto bizú: O advento do Estatuto do Idoso NÃO modificou a idade de 70 anos prevista no artigo 115 do Código Penal Brasileiro. Não considere o 60 anos. O que produz redução do prazo prescricional pela metade é o artigo 115: ou seja, 70 anos ou mais, e menor de 21 anos.	
Quinto bizú: 	pegar pena máxima cominada em lei no delito previsto e joga dentro da tabela do artigo 109 do Código Penal
TERCEIRO PASSO DO CHECK LIST
Nulidades Processuais. Estão listadas, previstas ao teor do artigo 564 do CPP.
Inciso I = por incompetência, suspeição ou suborno do juiz. 
A Resposta à Acusação quando é feita perante ao tribunal do júri é fundamentada no artigo 406 do CPP. Devendo mostrar a incompetência SOMENTE nas preliminares, gerando nulidade processual, conforme artigo 564 do CPP. Tem que fundamentar com base no artigo tal, inciso tal, parágrafo tal. E depois que reconhecer isso, tem que falar que essa incompetência gera nulidade conforme artigo cinco meia quatro.
Crime de latrocínio é contra o patrimônio e não contra a vida. Portanto, não é o tribunal do júri que vai julgar.
A competência para julgar crimes praticados contra o Banco do Brasil é da Justiça Estadual e não da Justiça Federal. Assim sendo, esta incompetência suscita nulidade processual prevista ao teor do artigo 564, I do CPP.
Crime de moeda falsa, artigo 289 do CP, foi denunciando pelo MP perante à Justiça Estadual. Tá errado. Moeda falsa não é da competência da Justiça estadual. E Sim da Justiça FEDERAL. É crime que ofende interesse da União. Que ofende a fé-pública federal. Artigo 109 da CF de 88 estabelece que os crimes que ofendem a fé pública federal, é da competência da Justiça Federal. inciso IV do artigo 109 da CF.
Bizú: Crime de roubo contra carteiros, CORREIOS, no desempenho da atividade profissional, gera competência à Justiça Federal. Não há nada em letra de lei quanto ao isso, e também não tem súmula. Mas tem um entendimento jurisprudencial, que entende que ofende a serviço da União, por analogia do artigo 109, a competência seria da Justiça Federal.
Artigo 564, II = ilegitimidade da parte.
Inciso III = ver todas as alíneas. 
CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE (antijuridicidade)
Artigo 23 CP.
DEFEITOS NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
Artigo 395 do CPP
Princípio da insignificância gera atipicidade e o juiz não devia ter recebido a denúncia. Ou seja, deveria ter sido rejeitada.
TODA PRELIMINAR QUE VOCÊ CITAR, DEVE SER EXPLICADA NO MÉRITO. Reforçando e explicando com detalhes e fundamentando. 
DO MÉRITO
MOSTRAR argumentos mais fortes e mais relevantes pra conseguir atingir os interessantes da pessoa que você está advogando.	
Tese de mérito. Depende do caso concreto. Pode ser mais de uma tese. 
Exemplo: atipicidade da conduta. Sumula vinculante 24. Não se caracteriza crime material contra a ordem tributária antes do Lançamento definitivo do tributo. É preciso que todo o processo administrativo seja feito. Caso contrário, não há crime (atipicidade da conduta) porque a súmula vinculante 24 não foi respeitada. 
3. DO MÉRITO. Já coloca no primeiro parágrafo a tese principal de mérito, para o corretor saber que você sabe a tese principal. Tem que explicar, discorrer, fundamentar, explicar muito. 
Artigo 122, induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio. Tem que consumar, tem que morrer ou sofrer lesão corporal de natureza grave. Se não consumar, não houve crime. Competência do tribunal do júri. Unissubsistente não admite modalidade tentada, tem que consumir. “O fato narrado na peça acusatória não se constitui crime. Dos fatos, excelência, não há possibilidade de caracterização de crime. Como se percebe não houve o resultado morte ou lesão corporal de natureza grave. A vítima não obteve êxito. Pela natureza da conduta ao teor do artigo 122, CP. Assim sendo, Excelência, do mérito se impõe o reconhecimento de Atipicidade material da conduta e a imputação dos fatos narrados pela respeitável denúncia apresentada pelo digníssimo representante do parquet não constitui crime tipificado na lei penal brasileira.
TESE DE MÉRITO DO CASO GABRIELA. XII EXAME DE ORDEM
Furto famélico. Necessidade de satisfazer a necessidade humana básica, sua ou de outrem. Não é só de alimento, mas caracteriza-se em todas as situações da necessidade de satisfazer necessidade humana básica. Por exemplo, furto de remédio que ela muito precisa. O Furto famélico deve ser reconhecido à luz do Princípio da Insignificância, como Atipicidade material da conduta: mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, inexpressividade da lesão jurídica produzida. Se assim não for reconhecida, use o Estado de Necessidade, como exclusão de ilicitude. 
SEGUNDO CASO, TAMBÉM GABRIELA, BRIGA COM CATARINA NUMA FESTA. CANIVETE. HOSPITAL. 
Falarque Gabriela usou de legítima defesa. Artigo 25 do CP. Assim, pede a exclusão de ilicitude. Era pra cessar a agressão que Catarina iniciou. Excluindo a ilicitude, exclui o crime.
DOS PEDIDOS
EM sede de resposta acusação, aqui é pra pedir a absolvição sumária (esse será o pedido principal – matar o processo logo no seu início) do réu. Com fundamento no artigo 397 do CPP. Aqui, primeiramente, a análise será particular, não se tratando, ainda, do rito do tribunal do júri, agora. Primeiro, vamos trabalhar com o trivial. Pra saber qual inciso do 397 usar, é preciso estar obrigatoriamente correlato com a tese principal de mérito.
Artigo 397, I = estado de necessidade, legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular do direito, consentimento do ofendido.
II = exclui a culpabilidade, tudo que tiver escrito “é isento de pena” no dispositivo penal. Exemplos: embriaguez completa (não é somente bebida alcoólica, para fins de direito penal, pode ser substância de efeitos análogos) e proveniente de caso fortuito ou força maior. Artigo 28, parágrafo 1º. Outro exemplo, artigo 22 do CP. Outro exemplo, agente menor de 18 anos à época do fato (artigo 27 CP). Aqui é a regra. Agora tem a exceção (salvo a inimputabilidade): caput do artigo 26 do CP (não terá pena e sim medida de segurança) e artigo 45 (dependente químico precisa ser internado, não cabendo, em tese absolvição sumária, mas se a única coisa for pra alegar, peça a absolvição) da Lei 11.343-2006. NÃO PODE PEDIR ABOSOLVIÇÃO SUMÁRIA NESSA EXCEÇÃO.
III = exemplo: o indivíduo que induz, instiga ou auxilia outrem ao suicídio. Se a pessoa (vítima) não morreu ou não foi gravemente lesada, não houve crime, logo há atipicidade da conduta. Outro exemplo: o indivíduo estava respondendo procedimento adm. fiscal de cobrança perante a RFB, e antes do procedimento for concluído, ele foi denunciado por crime material contra a ordem tributária, isso é um ofensa à Sumula Vinculante 24, porque só caracteriza crime após o exaurimento do procedimento adm. fiscal de cobrança e lançamento definitivo do crédito tributário. Não há crime. Outro exemplo: tese de insignificância ou bagatela, não há crime, a consequência =consequência jurídica é suscitar a atipicidade material da conduta. Logo seu pedido será fundado nesse inciso.
IV = extinta a punibilidade do agente. São hipóteses de preliminares, mas pode ser que tenha uma de mérito, vamos supor que uma preliminar sua é que o crime tá prescrito, em que pese seja uma preliminar, pode acontecer também de ser uma tese de mérito. Exemplo: o cara tá sendo acusado de estelionato, cheque sem fundo, antes do recebimento da peça acusatória, ele pagou o valor do cheque, e se ele pagou, tá extinta a punibilidade. Súmula 554. 
Pedidos subsidiários, além da absolvição sumária. São pontuados na prova da OAB. Precisa amarrar bem à peça. Então fique atento à isso.
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.
É o pedido de anulação do recebimento da peça acusatória. Fundamentar em todas as preliminares por ventura elencadas. Se não tiver preliminar, não terá esse pedido (anulação do recebimento da peça acusatória).
Ver se cabe hipótese de suspensão condicional do processo. Lei 9.099 de 1995, crimes cuja pena mínima igual ou inferior a 1 ano; artigo 89 da lei 9.099. 
Arroladas e intimadas as testemunhas abaixo indicadas. Normalmente, a resposta à acusação tem testemunhas.
Antes do rol de testemunhas, tem que fazer o fechamento da resposta à acusação
Nestes termos, pede deferimento
Comarca, data,
Advogado
OAB.
Dê um jeito de seu rol de testemunhas ficar na mesma página da datação da peça.
ROL DE TESTEMUNHAS
1...
2...
3...
Resumo da ópera:
Endereço: juiz que recebeu a denúncia. Letras maiúsculas e sem abreviar. Processo número...
Apresentação da peça. 
15ª linha, centralizado, o nome da peça.	
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos: 
DOS FATOS	
DAS PRELIMINARES	
Check list (5). Causas extintivas de punibilidade (genéricas 107 CP, específicas aquelas espalhadas); prescrição da pretensão punitiva; nulidades processuais (artigo 564 CPP); exclusão de ilicitude; todos os demais defeitos, equívocos, situações que deveriam ter motivado o juiz a rejeição liminar da peça acusatória (artigo 395 CPP).	
DO MÉRITO	
Tese principal de mérito, explicar todas as preliminares por ventura indicadas. 
DOS PEDIDOS	
PRINCIPAL: absolvição sumária, com fundamento no artigo 397, e seu inciso (tese principal de mérito);	
Pedidos subsidiários: anulação da peça acusatória, fundamentando todas as preliminares. Se for 3 preliminares, serão três pedidos.	
Se for o caso, anulação do processo
Arroladas testemunhas abaixo indicadas
Termos em que, pede deferimento.
Comarca, data	
Advogado, OAB.
ROL DE TESTEMUNHAS (na mesma folha que está finalizando a peça)
Resposta à acusação no rito do Tribunal do JÚRI
Muda o fundamento: artigo 406 do CPP.
1º fase do júri: artigos 411 e 412, ambos do CPP.	
Pronúncia: 413 do CPP
Impronúncia: 414 do CPP
Absolvição sumária: 415 do CPP. Ele (o acusado) tem que, em tese, passar por toda essa fase de instrução 
Endereçar para a Vara do Tribunal do Júri da Comarca de ...	
Processo número...	
Os pedidos mudam
A Absolvição Sumária pode ter, mas o fundamento é no artigo 415 do CPP. Não tem a mesma finalidade do artigo 397 do CPP, não tem o mesmo momento, não tem a mesma razão de ser. A do 396 permite que o juiz acabe com o processo no seu início. Já a fundamentação do 415 do CPP é quando o juiz já FINALIZOU a primeira fase do Tribunal do Júri, NO FINAL DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, aí sim pode o juiz decretar a absolvição sumária. Fique atento a isso. 	
O professor Geovane Moraes sugere que seja feito o pedido de absolvição sumária, no Tribunal do Júri do, resposta à acusação, com o artigo 397 do CPP. Deixa o 415 para a peça MEMORIAIS.	
MEMORIAIS
MEMORIAIS – ALEGAÇÕES FINAIS POR ESCRITO
Artigo 403 do CPP. Parágrafo 3º: tanto para rito ordinário, sumário, sumaríssimo e Tribunal do Júri.	
Exceção à regra: 8.666-93. Crime de licitações. Aqui, nesse caso, a fundamentação dos Memorias é o artigo 105.	
Outra exceção à regra. Crime Eleitoral: artigo 360 do Código Eleitoral. Sempre prazo de 5 dias (sucessivos)	
Prazo sucessivo (primeiro acusação, depois defesa) de 5 dias. Daqui vamos extrair 3 informações importantíssimas:	
Só pode ter razões finais por escrito se o JUIZ entender ser complexo o caso, como número de acusados. Então, só terá memoriais, se o juiz pedir que assim seja. Haja vista que a regra é alegações finais orais, e não materiais. Materiais aqui é exceção.	
Se uma parte está fazendo memoriais, a outra parte também tem que fazer. Memoriais devem ser instituídos para ambas partes. Se o juiz determinar que será Memoriais, será tanto para Defesa, quanto para Acusação.	
O prazo para alegações finais é um prazo sucesso de 5 dias. Significa que o prazo da defesa só é iniciado depois de a acusação apresentar os seus Memoriais. Ou seja, os memoriais NÃO são apresentados juntos. Primeiro são apresentados da Acusação. Depois da Defesa. A inversão dessa ordem, gera nulidade do processo, gerando prejuízo à defesa. A defesa só pode se defender depois de acusada. Sob pena de nulidade do artigo 564 do CPP, inciso IV: por omissão de formalidade (nesse caso inversão da ordem de apresentação dos memoriais entre acusação e defesa).
BIZÚ: como faço pra saber que, ao bater o olho, sei que é memoriais.
Primeiro, o processo (instrução probatória) tem que estar acabando, chegando ao final, tudo que era pra acontecer na fase instrutória, já aconteceu. Observa, então, o momento processual. Só faltando os memoriais para que o juiz prolate a sentença (condenando ou absolvendo o réu).
Frases de ouro dos memoriais: “finda a instrução probatória, o juiz determina que as partes se manifestem por escrito. Na qualidade de advogado, elabore a peça processual pertinente ao caso”. 
“O magistrado abriu prazo sucessivo para que as partes peticionassem suas alegações finais.REDIGINDO OS MEMORIAIS
Estrutura
Endereçamento – juiz que mandou que os memoriais fosse feitos.
Processo número...	
Apresentação da peça
Nome, já qualificado nos autos do processo às folhas ( ), por seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve, conforme procuração anexo, vem, muito respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal ou artigo 105 da Lei nº 8.666 /93 (Lei de Licitações) ou artigo 360 do Código Eleitoral, apresentar os seus
MEMORIAIS
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I DOS FATOS
Conta a mesma história que aprova lhe contou de forma minutada, resumida, com a técnica do uso da metade das linhas.
II DAS PRELIMINARES
Exatamente igual a peça de Resposta à Acusação. Usar o mesmo check list. 
III DO MÉRITO
Já começa destacando a tese que lhe solta os olhos. Destacando a tese principal, do mesmo jeito que fizemos na Resposta à Acusação.
HIPÓTESE
Keron, ao terminar a prova, resolve viajar 15 dias pra descansar nos EUA. Quando for perto do dia dela voltar, faz umas compras básicas na loja da Apple e traz 2 notebooks, 3 Iphones, 6 bolsas da MK pra revender aqui, 6 ou 7 sandálias iguais pra revender aqui e mais 2 Playstation, bota tudo na mala, vem embora e desembarga no Aeroporto dos Guararapes, Recife. Aqui, na fila da alfandega, tem duas listas (nada a declarar, e declarar). 9 malas. O fiscal percebe que ela não consegue carregar aquele tanto de mala, e ao passar no raio x, o fiscal descobre os produtos para revenda. Keron é enquadrada por crime de descaminho (334, CP). Sem pagar o tributo aduaneiro. Isso não é problema, desde de que pague imposto de exportação e importação. Mas Keron falou que não tinha nada a declarar. Pelas contas, o valor do tributo seria de R$ 9.300,00. Keron iria entrar no país sem pagar aquele imposto. Fez auto de autuação, deixou a mercadoria lá e não tem dinheiro pra pagar imposto e o fato foi informado ao MP que ofereceu denúncia pelo crime 334 do CP. Foi feita Resposta à Acusação, o juiz não se convenceu, instaurou ação penal e chegou à fase de Memoriais. Foi feita fase probatória e o juiz entendeu que deveria ser feita alegações finais escritas. Aqui, qual será a tese de mérito nesse caso concentro pra livrar Keron? CUIDADO. Descaminho não é crime material contra a ordem tributária, E SIM DE PARTICULAR contra a administração pública, crime formal, no momento em que o agente ilude já ocorre o fato criminoso. Então aqui não cabe falar a Súmula Vinculante 24 (que diz que só pode reconhecer crime material da ordem tributária somente depois de exaurido procedimento administrativo e lançamento definitivo do tributo. Julgado do STF explica que RO em HC 119960-SP, Luiz Fux. “Descaminho não estão a depender...”. 
Portanto, a tese de mérito aqui, seria a aplicação do Princípio da Insignificância ou bagatela. Pode ser aplicada no crime de DESCAMINHO tal princípio. Entende-se que o valor máximo ao tributo iludido, sonegado seria de R$ 10.000,00 (isso para o STJ). Já o STF entende que o valor máximo do tributo sonegado no DESCAMINHO vai até R$ 20.000,00. Aqui, vc deve usar o do STF, porque é mais benéfico ao réu.
Tornando desnecessária a persecução criminal no caso concreto. Há de se impor, por consequência, a absolvição do reú.
Exemplo 2:
A diretora Rafa resolveu viajar para Aracajú, praia. Umas amigas chegam pra Rafa e diz que ficou sabendo que ela viajar e que tem um irmão que mora lá e pede pra levar remédios porque o irmão dele tá precisando e o SUS não tá cobrindo. Rafa pega o pacote, lacrado e põe na mala. Quando passa pelo Raio X, chega a PF e “arrasta” Rafa porque o que tinha dentro do pacote eram 100 comprimidos de Ecstasy, Heroína e 10 papelotes de cocaína. Rafa vai ser enquadrada por Tráfico de Drogas.
Nesse caso, é Erro de Tipo. Caput do artigo 20 do CP. Basicamente esse erro se manifesta quando o agente pratica uma conduta sem perceber que o que ele tá fazendo se encaixa numa definição normativa de crime. Rafa não sabia que estava transportando drogas. Exclui o dolo, desde que a lei prevê. Tráfico de drogas só pode ser praticado dolosamente, não existe tráfico de drogas culposo. Assim o dolo estará excluindo, o que exclui por consequência o crime de tráfico de drogas. 	
Já começaria a tese de mérito assim. “Do mérito, Excelência, cumpre destacar a manifestação inequívoca do instituto de Erro de Tipo, nos termos do caput do artigo 20 do CPB. Leciona a melhor doutrina, que incorrerá em Erro de Tipo o indivíduo que não consegue perceber, em relação a sua conduta, elementares constitutivos de um tipo penal. O erro de tipo deriva de uma falha de interpretação da realidade, que leva o indivíduo a não perceber que tais ações ou omissões configuram crime. A ora acusada, acreditada inequivocamente, acreditava estar transportando medicamentos para uma pessoa convalescente. A sua percepção não era prática delituosa. Pelo contrário, seria para ajudar um semelhantes com um medicamento, o que demonstra uma vocação de ajudar o próximo. É obvio, Excelência, que se ela tivesse conhecimento de que seria droga ilícita, de pronto teria rejeitado o favor, por reconhecer que isso seria caracterizado crime. Todavia, sua atitude foi de ajudar. Nos cumpre, nobre Juiz, frisar que sendo manifestado esse erro de tipo, o dolo, elemento ao reconhecimento da figura típica, estará automaticamente excluído por consequência elencado no caput do artigo 20 do CPB. Assim, o crime imputado à vítima, tráfico de drogas, só pode ser praticado quando caracterizado o elemento de dolo, em conformidade ao teor do artigo 33 da lei 11.343-2006. Se Vossa Excelência entende que exclui o dolo, por consequência há de se excluir o crime em sua essência. Não sendo possível caracterizar o fato típico, sendo o crime descaracterizado, em razão do Erro de Tipo que imputa a apreciação do bom direito, a necessidade da absolvição da ora acusada.
Todas as preliminares que indiciou em sede memoriais, você irá explicar na parte DO MÉRITO. Se abriu prescrição, explica porquê. Se abriu nulidade, no mérito explica. Se abriu preliminar que a peça deveria ter sido rejeitada (artigo 395 CPP), vc explica.
ATENÇÃO!!! O mérito, nos Memoriais, será um pouquinho diferente da Resposta à Acusação. 
Quando estamos fazendo Memoriais, o que eu quero é a ABSOLVIÇÃO DO RÉU. Na regra geral é isso. No rito do Júri tem uma particularidade......traremos depois.
Daqui pra frente, agora, pedidos possíveis e tese de mérito (aqui não entra no JÚRI).
Artigo 386 do CPP
Fundamentação do pedido de absolvição do réu em memoriais.
Inciso I = pede quando ficar claro no processo que tá provado que o fato narrado na peça acusatória não aconteceu. Exemplo: patroa decide demitir empregada doméstica sem pagar, arcar com os encargas de demissão. Assim, a patroa inventa uma história, dizendo que a empregada furtou dela um colar valioso. Assim o MP denuncia a empregada pelo crime de furto e, no curso do processo, fica provado que não houve esse furto, isto é, nunca aconteceu. Era mentira da patroa.
 
Inciso II = não se confunde com o inciso I (prova que o fato não aconteceu). Aqui, no inciso II, o acusador não consegue provar que o fato efetivamente aconteceu ou não. Por exemplo: suponha que eu e Keron numa sala, só nós dois, ela me acusa que pratiquei injúria contra ela. Não tem gravação, microfone, câmera, etc. ela move ação penal. Eu, quando for fazer memoriais, vou fundamentar que não consigo provar e nem ela consegue provar que houve a injúria. Eu não consigo e ela também não consegue provar a existência do fato. Aí usa esse fundamento. O ônus probatório é de quem acusa. Outro exemplo é o seguinte: questão afetiva. Minha mulher chega em mim e diz “bonito né? Você está saindo com uma piriguete. Prove que vc não estava lá. Aí vc tem que falar: não, prove vc que eu estava. Uai, você que está acusando. Veja, eu não posso provar que eu não estava, mas você pode provar que eu estava?
Inciso III = não constituiro fato infração penal. Usa essa tese quando no curso do mérito, você reconhecer que houve o fato, o fato efetivamente aconteceu, mas alega que o fato não constitui crime. Existiu o fato, mas não é crime tipificado no ordenamento jurídico penal brasileiro. Exemplo: Keron está grávida e diz que eu serei o padrinho. Keron, por imprudência, acaba fazendo atividade física mais pesada e por causa disso tem um aborto. Perde o bebê por conduta imprudente e ela é acusada de auto aborto. Mas esse crime não vai caracterizar crime, porque aborto presume elemento subjetivo do dolo. Não existe aborto culposo. Assim, o fato narrado não constitui crime. Houve aborto, mas não provocado por dolo de Keron. Assim, o pedido será absolvição conforme o teor do artigo 386, III, CPP. Do mesmo modo ocorre com o crime de Dano, só ocorre o crime no artigo 163 se houver dolo.
Inciso IV = estar provado que o réu não concorreu para a infração penal. Houve o fato criminosa, mas ficar provado que o acusado não tem nada a ver com ele. Exemplo: negativa de autoria. De fato, ocorreu um roubo num posto de gasolina. O indivíduo chegou numa moto, ele com capacete, sacou arma, apontou arma para o frentista e roubou. Tudo isso foi registrado pelas câmeras de segurança do posto. Pegaram placa da moto e descobriram que essa moto pertence a João da Silva. Foram atrás de João da Silva, e denunciaram. A moto de João da Silva é preta, e a moto que foi assaltar o posto é vermelha, ficando claro que sua placa foi clonada e João consegue provar que, na hora do roubo, João estava na faculdade assistindo aula e o professor testemunho u isso e as câmeras da faculdade registraram João na sala de aula, bem como o registro de entrada e saída.
Inciso V = diferença para o inciso IV, no sentido de que lá, estar provado que o réu não cometeu crime. Aqui, no inciso V, não existe prova de ter o réu cometido crime. Aqui, a defesa não consegue provar, bem como a acusação. A acusação não consegue demonstrar que o acusado praticou o fato. Uma palavra contra a outra.
Inciso VI = rol exemplificativo de situações que isentam o réu de pena ou excluam o crime. Não é rol taxativo, e sim exemplificativo. Exemplo: o acusado é dependente químico, uma pessoa viciada em cocaína, crack e entorpecente ilícito, não tem noção de certo ou errado, de justo ou injusto. Só praticou o fato porque estava noiado. Mas isso tá previsto no artigo 45 da lei 11.343-2006, nestas condições, o dependente químico será isento de pena qualquer que seja o delito por ele praticado. Pode usar esse artigo porque o rol do inciso VI do artigo 386 CPP é exemplificativo e não taxativo. Certo? 
Outro exemplo é peculato culposo. Antes da sentença, ele pagou o valor do prejuízo, está excluído o crime. Essa situação está no parágrafo 3º do artigo 312, CP, que pode ser fundamentada aqui no inciso VI do 386 CP.
Inciso VII = não existir prova suficiente para a condenação. Aqui, é de natureza residual, algumas vezes não consegue aquedar a tese de mérito em nenhum dos incisos antecedentes, assim usa-se o inciso VII, do artigo 386 do CPP. Aqui, pede por consequência, é absolvição do réu, depois disso pede (1º pedido subsidiário da anulação da instrução probatória, com base em todas as preliminares indicadas – servindo de fundamentação o pedido de anulação da instrução). 
Lá na Resposta à Acusação, usamos as preliminares para anulação do recebimento da peça acusatória. Agora, em Memoriais, nós usamos as preliminares para pedir a anulação da instrução (haja vista que aqui, estamos na final da fase instrutória). Aqui está a particularidade, eu posso pedir algo a mais para beneficiar o réu. Além da tese principal e da explicação das preliminares, por ventura indicias, eu também terei que elaborar as teses subsidiárias ou secundárias de mérito. O que posso pedir caso o juiz NÃO entenda pela absolvição do réu ou anulação da instrução. Algo que de alguma forma, beneficie o réu. Caso que ele seja punido, que seja mais abrandado, mais leve. Vamos imaginar o que réu se lasque, que o juiz entenda que ele deve ser condenado. Essas teses subsidiárias dependerão do caso concreto. ROL EXEMPLIFICATIVO de certas teses subsidiárias: desclassificação do crime – acusado de um crime mais grave quando na verdade cometeu um crime menos grave. Exemplo: o indivíduo é acusado de contrabando (artigo 334-A do CP) essa pena é de 2 a 5 anos, já descaminho é de 1 a 4 anos. Ele estava transportando computadores, aqui dá pra argumentar desclassificação do delito de contrabando para descaminho; afastamento de qualificadora e também de causa de aumento de pena – o emprego de chave falsa (arame retorcido) no crime de furto. MP denunciou réu por furto qualificado por emprego de chave falsa. Quando na verdade ele foi ao chaveiro e tirou cópia da chave. O emprego de cópia de chave, não configura a chave falsa. Também pode pedir o afastamento de circunstância de causa de aumento de pena. Exemplo parágrafo 2º do artigo 157, CP. Exemplo, roubo praticado com emprego de arma. Aqui, não é roubo qualificado, e sim caso de aumento de pena. Qualificação, em roubo, é no parágrafo 3º: se da violência resulta lesão corporal grave; ou a vítima morrer (latrocínio).
Crime qualificado: a pena prevista na lei vem expressa em anos.
Causas de aumento de pena: a pena prevista na lei vem expressa em frações. 
Arma de brinquedo (simulacro de arma verdade). O roubo praticado com simulacro não é circunstanciado, quem diz isso é O STJ. Quando praticado roubo com emprego de simulacro de arma, a tipificação deverá ser feito a título de roubo simples. A título do caput doa artigo 157, CP. Não sendo possível o caso de aumento de pena.
Reconhecimento de atenuante de pena – artigo 65 do CP: menoridade de 21 anos. Porque quem tem menos de 18 anos não comete crime, e sim infração penal.
Reconhecimento de causas específicas de redução de pena – exemplo: tráfico de drogas, parágrafo 4º do artigo 33 da lei 11.343-2006, tráfico privilegiado. Não existe mais a vedação a conversão em penas restritivas de direito
Arrependimento posterior – teor do artigo 16, CP. Sem emprego de violência ou grave ameaça à pessoa. Exemplo, o réu tá sendo acusado de crime de furto de um celular numa loja. Dois dias depois da prática do furto, o agente volta à loja e paga o valor do bem (teve dor de consciência). E tem que ser até o recebimento da denúncia. Sua pena será reduzida de 1 a 2 terços.
Se o juiz entender pela condenação que seja aplicada a pena mínima ou que seja aplicada a pena restritiva de direitos. Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos – primeiramente pede a pena mínima, artigo 44, CP. Se o crime for doloso, mas sem emprego de violência ou grave ameaça e pena que o juiz imputou for igual ou inferior a 4 anos, aqui eu posso pedir a substituição da PPL pela PRD, ao teor do inciso I do artigo 44, CP. Esse artigo tem uma falha em sua redação, observe o inciso II do 44 CP deixa claro que não seria possível a substituição (PPL por PRD) se o condenado for reincidente em crime doloso, observe o parágrafo 3º desse artigo. Ou seja, num mesmo artigo tenho duas regras, uma que pode, outra que não pode substituir. Estou diante do instituto do dúbio (dúvida). Pra solucionar essas dúvidas, vc segue a premissa máximo do indubio pro réu. Mais favorável ao agente delituoso. Então pode ser reincidente, mas não pode ser reincidência no mesmo crime. Exemplo: suponha que o indivíduo tá sendo acusado de furto qualificado porque o objeto furtado são 10 galinhas de uma granja. Conforme artigo 155, parágrafo 6º. Esse indivíduo é reincidente no crime de estelionato (171, CP). Aqui seria possível a suspensão condicional do processo, conforme artigo 89 da lei 9.099? Não, porque suspensão condicional do processo é aplicado cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano. Se fosse furto simples, seria possível sim. Aqui, no mérito, vou argumentar subsidiariamente, que o se o juiz entender pena condenação no crime de furto, que seja aplicada a pena mínima prevista, queé de 2 anos, e em estabelecer essa pena mínima, proceda a substituição da PPL pela PRD, conforme artigo 44 do CP.
Para crimes culposos, é possível pedir a substituição da PPL pela PRD em quaisquer situações. Se tiver sido condenado por crime culposo, não interessa se ele é reincidente ou não, e não interessa o tempo da pena. Exemplo, o indivíduo cometeu estelionato, 171, caput, cp. Pena de 1 a 5 anos e multa. Coloca no mérito, “apenas para argumentar excelência, não entendendo vossa excelência pela tese principal, que seja observado por vossa excelência ao menos, a possibilidade de suspender condicionalmente o processo, conforme artigo 89 da lei 9.099-95. Visto que os requisitos normativos a essa suspensão fazem presente em caso concreto, devendo, portanto, vossa excelência enviar comunicação ao digníssimo representante do Ministério Público. Ainda em sede argumentativa, Excelência, por garantia da plena defesa do nosso constituinte, caso Vossa Excelência não entenda pela possibilidade da suspensão condicional do processo, e insista na necessidade de condenação do réu, o que roga a defesa, espera-se que não aconteça. Que ao menos, Vossa Excelência impute pena mínima cominada em lei ao delito, a saber: um ano. 
Partido da premissa, ainda por mero gosto ao debate, que Vossa Excelência, iria imputar pena mínima, que seja reconhecida e decretada a substituição da Pena Privativa de Liberdade por Pena Restritiva da Direitos, visto que estamos diante de um agente primário, e que incorreu em tese em um evento delito praticado sem violência ou grave ameaça satisfazendo os requisitos da substituição, constante ao teor do caput do artigo 44 do CP.
Pode ser que não seja possível pedir a substituição. Em que caso? Basta que o crime tenha sido praticado com violência ou grave ameaça. Exemplo no crime de roubo. Artigo 157, CP, pena de reclusão de 4 a 10 anos e multa. O roubo foi praticado com violência. Seria possível nesse caso a substituição? Não, não seria possível. Veja se é possível a suspensão condicional da PENA. Presume que o réu foi condenado, mas estamos diante de situação, listadas no artigo 77 do CP. Quando não for possível a substituição da PPL por PRD. Somente não quando for possível. 
Artigo 77, CP, só pode olhar esse artigo se não for possível aplicação do 44, CP. Não dando certo a substituição de PPL pela PRD, e bem a suspensão condicional da PENA, você pode pedir para que o regime inicial de cumprimento seja o regime ABERTO, ao teor do artigo 33, parágrafo 2º, “c”, CP.
Particularidades quanto ao TRIBUNAL DO JÚRI – PEDIDOS DO MEMORIAL diferentes, consequentemente a criação do MÉRITO também é diferente. Por que? 
4 sentenças possíveis do magistrado ao término da 1ª fase do Júri. Após o termino da primeira fase, o juiz tem dez dias para tomar sua decisão (parágrafo 9º do artigo 411 do CPP).
1 = pronúncia, artigo 413 do CPP, o juiz, quando fizer tudo, ouvir testemunha, perícia, alegações finais das partes, se convencer da justa causa (matisa), pega a bronca e manda ser julgado pelo Conselho de Sentença.
2 = impronúncia, artigo 414, CPP, aqui, o juiz, não tem certeza da autoria, mas tbm não tem certeza da inocência. 
3 = absolvição sumária, 415, CPP. É aqui que vc pede, se o memoriais for no rito do tribunal do júri. 
4 = desclassificar o crime, artigo 419, CPP. Desclassificação própria = perfeita, o juiz entende que o crime efetivamente praticado é diferente do que foi narrado na peça acusatória e além disso, foge da alçada do tribunal do júri. Exemplo: imaginemos que um cara foi acusado de praticar homicídio, a peça acusatória foi recebida no júri, e ao final de toda primeira fase do júri, o magistrado entendeu que o que houve foi uma lesão corporal com resultado morte. O MP disse que o agente estava agindo com animus necandi, e o juiz se convenceu que nunca houve por parte do acusado a intenção de matar, querendo simplesmente lecionar, mas acabou por circunstância não desejada, a morte da vida. Lesão corporal com resultado morte não é de competência do tribunal o Júri. Exemplo: latrocínio, que é crime contra patrimônio e não contra a vida.
Desclassificação imprópria = imperfeita. Não tem previsão no rito do tribunal do júri. O que acontece aqui é o seguinte: o juiz reconhece que o crime narrado na exordial é diferente daquilo que efetivamente aconteceu, MAS, ao desclassificar, o novo delito reconhecido continua perante à alçada do Tribunal do Júri.
BIZU. Quando tiver fazendo mérito dos memoriais no rito do Tribunal do Júri, olha a tese principal e trabalha com ela. Depois vai explicar as preliminares por ventura presentes no caso concreto. Aqui, não se fala em pena mínima, reconhecimento de atenuante, substituição de PPL em PRD, suspensão condicional da pena. Por que eu não falo isso? Porque o juiz não pode no final da primeira fase do Júri, condenar o réu. Ele pode inocentar, mas não pode condenar. Quem condena é o Conselho de Sentença. Mas além da tese principal, que vai levar o pedido principal e explicação das preliminares, em tese de mérito eu posso pedir em alguns casos, a suspensão condicional do processo, exemplo 122, CP, porque a pena mínima é igual ou inferior a 1 ano. Pode também pedir afastamento de qualificadora e caso de aumento de pena.
PEDIDOS NOS MEMORIAIS no rito do TRIBUNAL DO JÚRI = PEDIDO PRINCIPAL absolvição sumária, artigo 415, CPP inciso dependendo da tese principal de mérito. Pedir anulação da instrução probatória e depois pedir IMPRONÚNCIA, conforme artigo 414, CPP, ainda que não tenha falado no mérito. Depois, se possível, peça a desclassificação do crime (se for interessante ao réu - crime mais grave pra menos grave). Tem que indicar o crime. Desclassificação do crime x, para o crime y.
NÃO TEM ROL DE TESTEMUNHAS.