Apostila 2. CRIMES ORGANIZADOS

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Direito Penal 
Prof. Danilo Pereira 
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Associação Criminosa. Organização Criminosa. Constituição de Milícia Privada. 
 
Reforma legislativa 
A Lei 12.850, de 2.08.2013 (prazo de vacatio legis de 45 dias) dispõe sobre investigação criminal e 
procedimento criminal, obtenção de provas e definindo infrações cometidas na colheita de provas 
referente às organizações criminosas. Além disso, acabou por fazer severa alteração no artigo 288 CP, que 
sob o nomem juris Quadrilha ou Bando mantinha a seguinte redação: “Associarem-se mais de três pessoas, em 
quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena 
aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.” Hoje, essa é a redação – “Associação Criminosa: Art. 
288 – Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - 
reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a 
associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.” 
 
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA 
O tema é relevante dada a diversa legislação sobre o assunto. Segundo o Código Penal associação 
criminosa exige três ou mais pessoas com o fim de cometer crimes, com pena de reclusão de 1 a 3 
anos. A Lei de Crimes Hediondos (L. 8.072/90), em seu art. 8º prevê que para o caso de associação 
para prática destes crimes hediondos e assemelhados a pena passará a ser de reclusão de 3 a 6 anos. A 
Lei de Drogas (L. 11.343/06), em seu art. 35 1define o crime de associação criminosa como aquele em 
que associam-se duas ou mais pessoas para ao fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos 
crimes previstos nos artigos 33 caput e § 1º, e 34 da Lei 11.343/06, que basicamente são os crimes de 
tráfico e maquinário ao tráfico (crimes assemelhados aos hediondos), ensejando a pena de reclusão de 3 
a 10 anos, e 700 a 1200 dias multa. Quer dizer, se a associação for para o tráfico de drogas, exige-se 
apenas duas pessoas (uma associação de dois componentes) para o fim de praticar reiteradamente ou não, 
ou seja, uma associação que não tem caráter de estabilidade, pois pode ou não haver reiteração para sua 
configuração?2 A Lei 2.889/56, que trata do crime de genocídio também trouxe em seu bojo a punição 
da associação para fins de prática de genocídio: “Art. 2º “Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para a 
prática dos crimes mencionados no artigo anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.” 
O art. 1º da Lei 2.889/56 define genocídio3. 
 
 
 
1 Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: 
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. 
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. 
2 Por regra sim, porém, há precedentes exigindo prova da estabilidade e permanência mesmo na associação ao tráfico: “(...) 2. Para a caracterização do crime de 
associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume 
ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes.(...)” (STJ – HC 183441/RJ - 5ª Turma – Jorge Mussi – J. 23.8.2011” 
3 Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão 
grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física 
total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; 
Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso 
da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e;” 
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ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA 
 
1. Aspectos introdutórios – definição. 
Sempre houve controvérsia no ordenamento jurídico brasileiro sobre o termo organizações criminosas, 
porque não existia conceito legal na legislação pátria. Nem mesmo a Lei 9.034/95, a qual salientava acerca 
da utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações 
criminosas, logrou êxito na tentativa de definir o que é organização criminosa. Diante desta inércia do 
legislador brasileiro, era aplicável o conceito de organização criminosa dado pela Convenção das Nações 
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida como Convenção de Palermo, que foi 
ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 5.015, de 12.03.20044. Porém, à evidência que Tratado 
Internacional definindo conceito de crime é uma evidente afronta ao Princípio da Legalidade, que dispõe 
de que somente a Lei pode criar crimes e impor penas, conforme está codificado artigo 5º, XXXIX da 
CF/88. Diante este quadro, o legislador brasileiro se viu na obrigação de legislar sobre o assunto. Assim, 
foi publicada a Lei 12.694, de 24.07.2012 que trata processo e o julgamento colegiado em primeiro grau 
de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. De fato, essa lei foi a primeira a definir 
fenômeno conhecido como “organização criminosa”. O seu artigo 1º criou a possibilidade de julgamento 
colegiado em primeiro grau, nos crimes praticados por organizações criminosas. Enquanto que, em seu 
artigo 2º foi contemplada a definição de organização criminosa: “para os efeitos desta Lei, considera-se organização 
criminosa a associação de 3(três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda 
que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de 
crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4(quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”. Porém, além de 
manter expressões vagas e imprecisas, não cominou nenhum tipo de sanção penal, logo, não criou o crime 
organizado. Ou seja, definiu o conceito de organização criminosa para fins processuais, mas não criou o 
crime respectivo. Essa lei teve vida curta, pouco tempo depois a Lei 12.850, de 02.08.2013, a qual definiu 
organização criminosa, dispõe sobre investigação criminal, os meios de obtenção de prova, infrações 
penais correlatas e o procedimento criminal. Além disso, trouxe em seu bojo um novo conceito de 
organização criminosa, que está estabelecida no artigo 1º, §1º: “Considera-se organização criminosa a associação 
de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, 
com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujaspenas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.” 
 
2. Lei aplicável 
Uma vez que o legislador optou na nova definição legal de organização criminosa, inclusive optando pelo 
número mínimo de quatro pessoas, enquanto a lei anterior exigia apenas três, é preciso respeitar essa 
 
4 Este Decreto Promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Esta é a redação do seu art. 2º: Para efeitos da presente 
Convenção, entende-se por: a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com 
o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico 
ou outro benefício material; 
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definição, que inclusive integra o conceito de crime organizado, tratando-se de crime plurissubjetivo 
(concurso necessário). Conclui-se que dada a incompatibilidade da existência de ambas as definições, 
sendo necessário dar compatibilidade ao ordenamento jurídico, deve prevalecer a nova lei lex posterior 
derogat priori (lei posterior revoga a anterior). 
 
3. Princípio da Irretroatividade da Lei Penal 
A Lei 12.850/13 trata de uma novatio legis incriminadora, sendo que sua aplicação está restrita aos crimes 
praticados a partir da entrada em vigor, que se deu em 19 de setembro de 2013, sob pena de ser violado o 
princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, conforme insculpido no artigo 5º, XL da 
Constituição Federal. Como se trata de um crime permanente, na qual a consumação se prolonga no 
tempo, sendo que o agente pode cessar a prática delituosa a qualquer instante, na hipótese de um delito 
ter sido iniciado antes do dia 19 de setembro de 2013, e tenha se prolongado até a entrada em vigor da Lei 
12.850/13, é perfeitamente possível a responsabilidade penal pelo novo tipo penal. Aliás, o assunto é 
sumulado - Súmula 711 do STF5. 
 
3. Conduta criminosa 
O crime referente a organização criminosa vem definido no artigo 2º da Lei 12.850/136. Possui quatro 
condutas tipificadas em seu núcleo: “promover, constituir, financiar ou integrar”. Trata-se de um tipo 
penal misto alternativo, ou seja, ainda que o agente delituoso pratique mais de uma ação típica, dentro de 
um contexto fático, será responsabilizado por um único crime de organização criminosa, tendo incidência 
o princípio da alternatividade. Ademais, tratando-se de um crime contra paz pública, configurada está sua 
consumação, independentemente dos crimes ao qual almejava a organização criminosa praticar. Na 
hipótese da realização da prática criminosa dos delitos para os quais se uniram, deverão responder pelo 
crime previsto no artigo 2º, caput, da L. 12.850/13, em concurso material de crimes (art. 69 CP) com os 
demais ilícitos consumados por eles. 
 
4. Afastamento cautelar do cargo 
Havendo indícios suficientes de que um servidor público integre uma organização criminosa, o juiz poderá 
determinar o seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo de sua remuneração, 
conforme está tipificado no artigo 2º, §5º da L. 12.850/13. Esta medida em tela poderá ser decretada pelo 
juiz em qualquer fase da persecução penal, sendo que somente pode recair sobre o agente que tiver 
 
5 A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. 
6 “Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas 
correspondentes às demais infrações penais praticadas. § 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização 
criminosa. § 2o As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo. § 3o A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou 
coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução. § 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços): I - se há participação de criança ou 
adolescente; II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal; III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-
se, no todo ou em parte, ao exterior; IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes; V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a 
transnacionalidade da organização. § 5o Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, 
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual. § 6o A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário 
público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena. § 7o Se 
houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para 
acompanhar o feito até a sua conclusão.” 
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aproveitado de suas funções públicas para auxiliar as atividades ilícitas executadas pela organização 
criminosa. Claro, diante de um poder geral de cautela por parte do Estado, esse afastamento necessita de 
elementos mínimos do crime e da participação do funcionário público, não podendo ser decretada de 
maneira automática na fase policial ou na fase acusatória. No tocante à remuneração, em homenagem ao 
Princípio da Presunção de Inocência, esse afastamento coativo do servidor público de suas funções não 
poderá implicar em desconto ou suspensão do subsídio. O afastamento do funcionário não é voluntário, 
mas sim resultado de uma aplicação de medida cautelar. Como efeito de uma condenação, poderá haver a 
perda do cargo, função, emprego ou mandato e a interdição para o exercício de função ou cargo público 
pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena, conforme está estabelecido no artigo 
2º, § 6º da Lei 12.850/13. 
 
5. Crimes passíveis de prática por associação ou organização criminosa 
Não há possibilidade de configuração da organização criminosa para todo e qualquer crime. A Lei 
12.850/13, definindo organização criminosa assim tem redigido em seu art. 1º, § 1º: “Considera-se organização 
criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda 
que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática 
de infrações penais cujas penas máximas sejam superioresa 4 (quatro) anos, ou que sejam de 
caráter transnacional.” 
 
6. Diferença entre Organização Criminosa e associação criminosa 
Além das diferenças técnicas referentes a quantidade de agentes e demais detalhes inerentes aos tipos 
penais previstos na L. 12.850/13 em comparação às diversas associações criminosas previstas no Código 
Penal (art. 288 CP) ou legislação extravagante (at. 35, L. 11.343/06, art. 8º, L. 8.072/90c e art. 2º, L. 
2.889/56), prevalece que há uma maior estrutura e organização nas organizações criminosas, havendo a 
viabilidade de identificação de hierarquia e divisão de tarefas neste crime, enquanto que isso inexiste nas 
associações criminosas. 
 
7. Meios de obtenção de prova da L. 12.850/13 
O Capítulo II da L. 12.850/13 trata especificamente do assunto, que nada mais é do que instituir algumas 
técnicas de investigação7. As mais relevantes e que demandam controvérsia se referem aos incisos I, II, III 
e VII. 
 
 
 
7 Art. 3º. Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I - colaboração 
premiada; II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III - ação controlada; IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a 
dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; V - interceptação de comunicações telefônicas e 
telemáticas, nos termos da legislação específica; VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; VII - infiltração, por 
policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas 
e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal 
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7.1. Colaboração premiada (art. 4º a 7º, L. 12.850/13) 
O instituto nada mais é que uma técnica de investigação por meio do qual o coautor e partícipe do delito, 
além de confessar a prática delituosa, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal, elementos 
eficazes para concretizar um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida um prêmio legal. 
O réu ou investigado confessa a prática de determinado crime, renunciando ao seu direito constitucional 
de permanecer em silêncio, assume o compromisso de ser uma fonte de prova para a acusação de fatos 
ou corréus. Estes são os requisitos: 1. voluntariedade, significa agir livre de qualquer coação física ou 
moral; 2. efetividade, significa algum resultado prático positivo, ao qual não teria sido concretizado se 
não fosse as declarações do colaborador. Esta efetividade foi inserida no artigo 4º8. Como estímulo para 
que o acusado colabore dando informações aos responsáveis pela persecução penal, a Lei prevê alguns 
prêmios. Dentre os prêmios, está o perdão judicial, e consequentemente a extinção da punibilidade, a 
redução de 2/3 da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, 
para hipótese de homologação do acordo pelo Juízo antes da sentença. Há ainda a viabilidade de aplicação 
da colaboração premiada após a sentença. Porém, o prêmio será restrito à redução de até metade da 
pena ou admissão da progressão de regime mesmo sem o cumprimento do requisito objetivo (art. 
4º, § 5º). Não cabe ao juiz conceder o prêmio ex officio. Verifica-se que o pedido pode ser feito por qualquer 
das partes (art. 4º, caput), inclusive na fase inquisitorial pelo delegado de polícia que preside as investigações 
policiais (art. 4º, § 2º). O Ministério Público a qualquer tempo, pode requerer ao juiz a concessão do perdão 
judicial. Caso o juiz negue o pedido, cabe aplicação do artigo 28 do Código de Processo Penal. Fato 
relevante é que um dos benefícios previstos pela Lei é que o Ministério Público poderá deixar de oferecer 
a denúncia, desde que o delator não seja o líder da organização criminosa e se for o primeiro a prestar 
real colaboração (art. 4º, §4º). Isso implica numa clara mitigação do princípio da obrigatoriedade, um 
dos princípios da ação penal pública. Por outro lado, deixar de oferecer a denúncia e arquivar o inquérito 
policial, pode deixar o delator em completa desproteção haja vista que o Ministério Público pode requerer 
o desarquivamento, caso surjam novas provas (art. 18 CPP). À evidência que o colaborador é o “traidor” 
da organização criminosa, razão esta que lhe assiste diversos direitos9. Não existe momento para ser 
celebrado o acordo de colaboração premiada, podendo ser realizada na fase inquisitorial, assim como pode 
ser realizada na fase acusatória. O Ministério Público ao oferecer a Denúncia, poderá formular a proposta 
da colaboração premiada a um dos denunciados, com requerimento de sua oitiva e também da defesa 
técnica, com posterior apreciação pelo juiz. O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser 
realizado por escrito e conter o relato da colaboração e seus possíveis resultados, ou seja, um resumo das 
informações repassadas pelo delator às autoridades incumbidas da persecução penal (art. 6º, I), as 
condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia (art. 6º, II), a declaração de 
 
8 I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da 
divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou 
parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física 
preservada. 
9 Art. 5o São direitos do colaborador: I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica; II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações 
pessoais preservados; III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes; IV - participar das audiências sem contato visual com os outros 
acusados; V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito; VI - cumprir pena 
em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados. 
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aceitação do colaborador e de seu defensor (art. 6º, III), as assinaturas do representante do Ministério 
Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor (art. 6º, IV) e a especificação das 
medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário (art. 6º, V). Apesar do sigilo no 
pedido da distribuição da colaboração (art. 7º), a partir do momento em que a fase acusatória tiver início 
(recebimento da denúncia), deve se dar publicidade ao acordo da delação premiada (art. 7º, §3º), desde que 
seja preservado o sigilo das informações que estão expressas no artigo 5º, que constituemdireitos do 
colaborador. Finalmente, cumpre esclarecer que a colaboração premiada isoladamente não constitui prova 
suficiente para a condenação do réu. Isso é texto expresso da lei 12.850/13, art. 4º, § 16, que diz: “Nenhuma 
sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”. Dessa forma, por 
força da lei a colaboração premiada é prova, porém, meramente indiciária, posto que, se não corroborada 
por outras provas seguras, não poderá ser empregada para condenação do acusado, ainda que confesso. 
No habeas corpus nº 127.483/STF o assunto foi pontuado, cuja ementa possui alguns aspectos 
interessante sobre este instituto: 
“– Considerando-se que o acordo de colaboração premiada constitui meio de obtenção de prova (art. 3º da Lei nº 12.850/13), é 
indubitável que o relator tem poderes para, monocraticamente, homologá-lo (art. 4º, § 7º, da Lei nº 12.850/13). 
– A colaboração premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como “meio de 
obtenção de prova”, seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, 
ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa 
colaboração. 
– A homologação judicial do acordo de colaboração, por consistir em exercício de atividade de delibação, limita-se a aferir a regularidade, 
a voluntariedade e a legalidade do acordo, não havendo qualquer juízo de valor a respeito das declarações do colaborador. 
– Por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes 
do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no 
respectivo instrumento no “relato da colaboração e seus possíveis resultados” (art. 6º, I, da Lei nº 12.850/13). 
– De todo modo, nos procedimentos em que figurarem como imputados, os coautores ou partícipes delatados – no exercício do contraditório 
– poderão confrontar, em juízo, as declarações do colaborador e as provas por ele indicadas, bem como impugnar, a qualquer tempo, as 
medidas restritivas de direitos fundamentais eventualmente adotadas em seu desfavor. 
– A personalidade do colaborador não constitui requisito de validade do acordo de colaboração, mas sim vetor a ser considerado no 
estabelecimento de suas cláusulas, notadamente na escolha da sanção premial a que fará jus o colaborador, bem como no momento da 
aplicação dessa sanção pelo juiz na sentença (art. 4º, § 11, da Lei nº 12.850/13). 9. A confiança no agente colaborador não constitui 
elemento de existência ou requisito de validade do acordo de colaboração.” 
 
7.2. Captação ambiental (art. 4º, II) 
Tal dispositivo autoriza a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos. Em relação 
a “captação”, está relacionado a colheita de dados, que serão feitas por um interlocutor em relação ao 
outro, geralmente de maneira capciosa. A problemática envolve o direito a intimidade (art. 5º, X CF) e 
sigilo das comunicações telefônicas (art. 5º, XII CF). A gravação ambiental (voz ou imagem) tem sido 
admitida pela Suprema Corte como legítima desde que atendidas algumas exigências, tais como ser 
gravação de comunicação própria e não alheia, estar em jogo relevantes interesses e direitos da vítima 
como, por exemplo, nos crimes de extorsão. Assim, presentes essas circunstâncias a prova é aceita como 
válida10. Se a conversa se der em um ambiente privado, devido ao direito constitucional da intimidade, é 
 
10 1. A gravação clandestina, compreendida como aquela feita por um dos interlocutores sem o consentimento do outro, prescinde de autorização judicial, 
submetendo-se apenas a controle de legalidade posterior. 2. Vídeos provenientes de gravação clandestina realizada por colaborador premiado é prova válida para 
embasar a persecução penal, não havendo óbice legal para que uma mesma conversa seja, ao mesmo tempo, objeto de gravação por um dos interlocutores e de 
interceptação por terceiros. 3. A substituição de sistema de escuta ambiental (implantada em razão de autorização judicial) por sistema de gravação ambiental, feita 
por um dos interlocutores (no caso o colaborador premiado) não é conduta por si só suficiente para tornar nula a prova proveniente da gravação clandestina. 4. 
7 
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necessário autorização judicial para que ocorra esta captação, pois em caso de não ter autorização judicial, 
a consequência será a de ser considerada prova ilícita, devendo ser desentranhada dos autos do processo. 
A interceptação ambiental não deixa de ser uma forma de captação ambiental, o que significa que a 
conversa ocorre em local aberto de forma a permitir o contato entre os indivíduos que mantêm conversa 
devassada por terceiro. Caso a captação ambiental ocorra em local público, admite-se como prova 
independentemente de autorização judicial, posto que em local público não há intimidade suficiente e 
qualquer pessoa, mesmo sem meio eletrônico, pode ouvir conversa alheia. Porém, faz-se imprescindível a 
autorização judicial nos casos em que a interceptação ambiental se realizará em ambiente privado ou 
fechado. É que justamente nesses locais é que se estabelecem a privacidade e intimidade alheias a serem 
preservadas. Assim sendo, eventual elemento probatório colhido em decorrência de uma interceptação 
ambiental desacompanhada da devida autorização judicial se caracterizará como prova ilícita, não podendo 
ser admitida no processo, salvo se em favor do réu. 
 
7.3. Ação controlada (art. 8 a 10, L. 12.850/13) 
Consiste a ação controlada em retardar (adiar, postergar) a intervenção policial ou administrativa relativa 
à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e 
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e 
obtenção de informações (art. 8º, caput). Essa técnica de investigação é também conhecida como flagrante 
prorrogado, diferido ou retardado. Isso ocorre porque em determinados casos com o retardamento do 
flagrante, poderá se descobrir outras pessoas envolvidas na prática da infração penal, reunir provas mais 
robustas, conseguir recuperar o produto ou proveito do crime, enfim obter maiores vantagens para a 
persecução penal. No que se refere aos crimes de organização criminosa previsto na L. 12.850/13, não há 
necessidade autorização judicial, mas mera comunicação prévia ao juiz competente (art. 8º, § 1º)11, com 
distribuição sigilosa (art. 8º, § 2º) sendo que até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será 
restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das 
investigações (art. 8º, § 3º). Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação 
controlada (art. 8º, § 4º). Na hipótese de envolver mais de um país, o retardamento da intervenção policial 
ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como 
provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, 
objeto, instrumento ou proveito do crime (art. 8º, § 5º). 
 
 
 
 
“Presente a justacausa para a formação válida do processo penal, consistente na presença de prova da materialidade e indícios da autoria do crime de lavagem de 
dinheiro, deve a persecução penal seguir o seu trâmite legal, não havendo coação ilegal a ser sanada por intermédio do writ. 5. Em cenários de corrupção sistêmica, 
nos quais a iterativa e dissimulada transferência de valores entre os envolvidos no esquema criminoso dificultam a identificação e diferenciação dos atos que configuram 
crime de corrupção e de lavagem de dinheiro, como no caso, a análise, em concreto, do delito de branqueamento de capitais e do (s) respectivo (s) crime (s) antecedente 
(s) deve ser reservada para depois da instrução probatório, até porque no recebimento da denúncia não se aplica o princípio in dubio pro reo. 6. Ordem denegada.” 
(TJDF – HC nº 20150020229824 – 3ª Turma – J. 08.10.2015) 
11 Tanto na Lei de Drogas ou de Lavagem de Dinheiro é necessária prévia autorização judicial, conforme exigência prevista no art. 52, II, da Lei nº 11.343/2006 e o 
art. 4ºB da Lei nº 9.613/98. 
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7.4. Interceptação de comunicação telefônica (art. 3º, V) 
Interceptação no sentido jurídico significa o ato de invadir conversa alheia, seja por meio telefônico ou 
computadorizado, seja por outras formas abertas, sem consentimento dos interlocutores. Diversa é a 
escuta telefônica, que é a interceptação realizada com o assentimento de um dos interlocutores da 
conversa. A validade da interceptação está condicionada a existência de autorização judicial, inclusive há 
previsão expressa de crime na hipótese de interceptação telefônica sem a devida autorização (art. 10 da Lei 
9.296/96). 
 
7.5. Infiltração de agentes policiais na organização criminosa (art. 10 a 14, L. 12.850/13) 
Outro instituto jurídico que é trazido pela Lei 12.850/13 é a infiltração de agentes policiais no crime 
organizado. O agente infiltrado é a introdução de um agente em uma organização criminosa, passando a 
atuar como se fosse um de seus integrantes, escondendo sua verdadeira identidade, com a finalidade de 
identificar fontes de prova e obter elementos de informação capazes de autorizar a desarticulação da 
associação criminosa. As características da infiltração de agentes é ser policial necessariamente, pois não é 
admitido a infiltração de particulares, deve ter autorização judicial, a inserção deve ser estável e não de 
forma esporádica e se fazer passar por criminoso para conseguir a confiança dos integrantes da organização 
criminosa. De acordo com os artigos 10 e 11 da L. 12.850/13, a infiltração de agentes policiais necessita 
preencher os requisitos de prévia autorização judicial, devendo ser motivada e estabelecendo seus limites. 
Além de fazer previsão a duração razoável da infiltração, a decisão judicial também deve indicar certas 
condutas que devem ser observadas pelo agente infiltrado, tais como abstenção da prática de delito de 
dano. Deve haver uma proibição ao concurso em alguns crimes, como rimes sexuais ou crimes violentos 
e a tortura, todavia a decisão judicial pode permitir que o agente infiltrado transporte pessoas e produtos 
ilícitos, com o objetivo de facilitar a descoberta e a prova de uma determinada infração penal. Daí a 
importância de o juiz, ao conceder a autorização judicial para a infiltração, pronunciar-se, desde já, quanto 
à execução de outros procedimentos investigatórios. Além disso, deve-se ter uma equipe de policiais que 
prestem apoio constante ao agente infiltrado, viabilizando eventual tutela caso sua verdadeira identidade 
seja revelada. Outro requisito necessário para esta técnica especial de investigação é a suficiente 
comprovação de um crime e o periculum in mora, ou seja, a consideração do risco ou prejuízo que a não 
realização imediata desta técnica especial de investigação poderá representar para a aplicação da lei penal, 
para a investigação criminal ou para evitar a prática de novos crimes. Em relação ao procedimento para a 
infiltração de agentes policiais na organização criminosa, o pedido poderá ser feito mediante representação 
do delegado ou de requerimento do Ministério Público (art. 10, caput). A infiltração de agentes policiais 
somente deve ser usada em última instância, pois o magistrado ao analisar um fato concreto deve buscar 
aquela que produza menores restrições à esfera individual do agente. Pois como já foi afirmado, esta 
técnica de investigação deve ser precedida por outros meios de obtenção de prova, como por exemplo a 
interceptação das comunicações telefônicas. Por isto que está codificado no artigo 10 § 2º da Lei 
12.850/13, que a infiltração só será admitida se não houver outros meios disponíveis. A infiltração é 
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permitida pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que fique 
comprovada a sua necessidade (artigo 10, §3º). Esse prazo de 6(seis) meses é o limite para cada autorização 
judicial, o que não proíbe o magistrado de conceder a autorização para infiltração de agentes policiais por 
prazo menor. Além disso, a própria lei 12850/13 estabelece que o agente infiltrado pode fazer cessar a 
atuação infiltrada, sendo evidente que a execução desta diligência pode ser interrompida a qualquer 
momento, se tiver risco à integridade física do agente policial (art. 12, § 3º). Conforme está expresso no 
artigo 13 da L.12.850/13, o agente deverá possuir proporcionalidade com a finalidade de investigação, 
sendo que o agente responderá pelos excessos praticados. O agente infiltrado não poderá ser 
responsabilizado por qualquer crime de que trata o artigo 2º da L. 12.850/13, nem deverá responder pelo 
crime de associação criminosa, a qual está expressa no artigo 288 do Código Penal. O fato de existir uma 
prévia autorização judicial para a utilização dessa técnica especial de investigação, já está afastando a 
antijuridicidade de sua conduta, diante do estrito cumprimento do dever legal que está tipificado no 
artigo 23, II do código penal. Na hipótese de o agente infiltrado ser coagido a praticar outros delitos, sob 
pena de ter sua verdadeira identidade revelada, se conclui pela inexigilibilidade de conduta diversa, 
excluindo assim a culpabilidade do crime, porque não se pode ter um juízo de reprovação de sua conduta, 
se não era possível exigir outra conduta do agente. Nesse sentido, o artigo 13, §único da L. 12.850/13 
dispõe que “não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, 
quando inexigível conduta diversa”. 
 
 
CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA 
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, 
grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: 
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos 
 
1. Considerações iniciais 
A Lei nº 12.720, de 27.9.2012, inseriu o art. 288-A ao Código Penal, criando o delito de constituição de 
milícia privada, além de acrescentar causas de aumento ao crime homicídio (art. 121, § 6º) e ao crime delesão corporal (art. 129, § 7º). Tal se deu claramente atendendo à Resolução nº 44/162, editada pela 
Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1989, que preceitua em seu item 1º: “os governos proibirão por lei 
todas as execuções extralegais, arbitrárias ou sumárias, e zelarão para que todas essas execuções se tipifiquem como delitos 
em seu direito penal, e sejam sancionáveis como penas adequadas que levem em conta a gravidade de tais delitos. Não poderão 
ser invocadas, para justificar essas execuções, circunstâncias excepcionais, como por exemplo, o estado de guerra ou o risco de 
guerra, a instabilidade política interna, nem nenhuma outra emergência pública. Essas execuções não se efetuarão em nenhuma 
circunstância, nem sequer em situações de conflito interno armado, abuso ou uso ilegal da força por parte de um funcionário 
público ou de outra pessoa que atue em caráter oficial ou de uma pessoa que promova a investigação, ou com o consentimento 
ou aquiescência daquela, nem tampouco em situações nas quais a morte ocorra na prisão. Esta proibição prevalecerá sobre os 
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decretos promulgados pela autoridade executiva”. Com a criação deste novo tipo penal verifica-se a punição 
daquele que vier a constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia 
particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal. 
Trata-se obviamente de um crime autônomo, uma fase preparatória punível per si, independente da punição 
que couber em virtude dos crimes praticados pelo grupo criminoso (homicídio, lesões corporais, extorsões, 
ameaças etc.), que levará à aplicação da regra do concurso material (art. 69 CP) em havendo a prática dos 
crimes pretendidos. 
 
2. Diferença de genocídio 
Há que se destacar o seu preâmbulo da nova Lei: “Dispõe sobre o crime de extermínio de seres humanos; 
altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; e dá outras providências.” Não 
se pode confundir, contudo, a expressão “extermínio de pessoas”, utilizada pela Lei nº 12.720/12, com o 
delito de genocídio, previsto pela Lei nº 2.889/56, uma vez que, de acordo com o caput do art. 1º deste 
último diploma legal, pratica o delito aquele que atua com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo 
nacional, étnico, racial ou religioso, havendo previsão no art. 2º da referida lei para a associação criminosa, 
quando diz, textualmente: Art. 2º “Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para a prática dos crimes mencionados no 
artigo anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.” 
 
3. Número de agentes 
Trata-se de crime comum, sendo classificado como crime de concurso necessário. Mas, quantos são 
necessários? Afinal, o tipo em estudo não trouxe qualquer quantidade de agentes. Considerando-se tratar-
se de uma derivação topográfica do art. 288 CP, deveríamos considerar o mesmo número ali exigido, ou 
seja, 3 (três) ou mais pessoas por uma interpretação sistemática. Afrontaria o bom senso uma milícia ou 
esquadrão com número de integrantes inferior que a associação criminosa prevista no artigo 288 CP. 
 
4. Elemento objetivo 
Trata-se de um tipo misto alternativo, trazendo em seu bojo diversas condutas elencadas: 
1. constituir: criar, trazer à existência, formar a essência; 
2. organizar: colocar em ordem, preparar para o funcionamento, estabelecer as bases; 
3. integrar: fazer parte integrante, juntar-se, reunir-se ao grupo; 
4. manter: sustentar; 
5. custear: financiar, arcar com os custos. 
Tais condutas visam dar ensejo à organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, com a 
finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal. O que significam estes termos? Na 
realidade deveria o legislador ter esclarecido e conceituado o significado dos grupos que elencou em razão 
da grande dificuldade de se estabelecer conceitos a estas figuras. Vejamos: 
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Organizações Paramilitares: são associações ou grupos não oficiais, cujos membros atuam ilegalmente, 
com o emprego de armas, com estrutura semelhante a militar. Atuam, ilegal e paralelamente as forças 
policiais e/ou militares. Essas forças paramilitares utilizam as técnicas e táticas policiais oficiais por elas 
conhecidas, a fim de executarem seus objetivos anteriormente planejados. Não é raro ocorrer – e, na 
verdade, acontece com frequência – que pessoas pertencentes a grupos paramilitares também façam parte 
das forças militares oficiais do Estado, a exemplo de policiais militares, bombeiros, policiais civis e federais. 
Conforme o inciso XVII do art. 5º da CF: “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada 
a de caráter paramilitar” 
Milícia particular: não há uma precisa definição do que seja uma milícia. Anteriormente, no período 
Imperial, os portugueses entendiam como “milícia” as chamadas tropas de segunda linha, que exerciam 
uma reserva auxiliar ao Exército, considerado de primeira linha. Como a polícia militar, durante muito 
tempo, foi considerada uma reserva do Exército, passou, em virtude disso, a ser considerada milícia. No 
meio forense, não era incomum atribuir-se a denominação “milícia” quando se queria fazer referência à 
Polícia Militar. Nos dias de hoje, já não se pode mais utilizar essa denominação sem que, com ela, venha 
uma forte carga pejorativa. O conceito de milícia consagrado nos dicionários foi superado. Na atualidade, 
esse termo é empregado para grupos de agentes do Estado que utilizando métodos violentos passaram a 
dominar comunidades inteiras, exercendo à margem da Lei o papel de polícia e juiz. Para efeitos de 
reconhecimento do tipo previsto pelo art. 288-A do Código Penal, podemos, inicialmente, subdividir as 
milícias em públicas, isto é, pertencentes, oficialmente, ao Poder Público, e privadas, vale dizer, criadas às 
margens do aludido Poder. Dessa forma, as milícias podem ser consideradas, ainda, militares ou 
paramilitares. Militares são as forças policiais pertencentes à Administração Pública, que envolvem não 
somente as Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), como também as forças policiais (polícia 
militar), que tenham uma função específica, determinada legalmente pelas autoridades competentes. 
Paramilitares são as referidas anteriormente. Características que são peculiares à milícia: 1. controle de um 
território e da população que nele habita por parte de um grupo armado irregular; 2. o caráter coativo 
desse controle; 3. o ânimo de lucro individual como motivação central; 4. um discurso de legitimação 
referido à proteção dos moradores e à instauração de uma ordem; 5. a participação ativa e reconhecida 
dos agentes do Estado. 
Grupo: conjunto de pessoas visando um fim comum. 
Esquadrão: embora o termo “esquadrão” diga respeito, normalmente, a uma pequena unidade militar ou 
força especial, como acontece com o esquadrão antibombas, antissequestro etc. também é utilizado pelas 
Forças Armadas em suas unidades aéreas, terrestres ou navais. Este art. 288-A do Código Penal trata doesquadrão de natureza clandestina, marginal, ou seja, que fica às margens da lei, e tem como finalidade 
precípua o extermínio de pessoas. São conhecidos, na verdade, como esquadrão da morte, justamente por 
essa sua característica. 
 
 
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5. Elemento subjetivo 
O crime é doloso, consistente na consciente vontade de reunir-se para praticas crime previstos no Código 
Penal. Ou seja, imprescindível a prova de dolo deste vínculo associativo entre os participantes que revela 
a vontade e consciência de reunirem-se em milícia privada de forma estável e permanente. Por certo, 
excluem-se aqueles que desconhecem essa finalidade, servindo como “laranjas” ou empregados que 
cumprem ordens de seus superiores, como os executores dos crimes que muitas vezes desconhecem 
detalhes do grupo. Ainda, exige-se que um fim especial de agir consistente na prática de quaisquer crimes 
previstos neste Código. Mas, essa finalidade tem de ser analisada com reservas. Isso porque a forma como 
está redigido o artigo nos leva a acreditar que qualquer infração penal poderia ser objeto do delito em 
estudo, quando, na verdade, não podemos chegar a essa conclusão. Assim, por exemplo, não seria razoável 
imputar a uma organização paramilitar a prática do delito tipificado no art. 288-A quando a finalidade do 
grupo era a de praticar, reiteradamente, crimes contra a honra ou estelionatos. Para essas infrações penais, 
se praticadas em associação criminosa, já temos o delito previsto no art. 288 do mesmo diploma repressivo. 
Assim, embora a parte final do art. 288-A diga que haverá crime de constituição de milícia particular 
quando o agente constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia 
particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal, 
temos de limitar esses crimes àqueles que dizem respeito às atividades normalmente praticadas pelas 
milícias (nomen juris genérico dado aos comportamentos tipificados no art. 288-A do Código Penal). Por 
outro lado, há uma finalidade específica de proteção trazida no Preâmbulo da L. 12.720/12: “Dispõe sobre 
o crime de extermínio de seres humanos; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código 
Penal; e dá outras providências.” Por isso, entendemos que somente pode se falar em Milícia Privada que seja 
constituída para crimes contra vida de seres humanos. Logo, Milícia constituída para fins de extorsão (art. 
158 CP), não estaria incluída nesta proteção pretendida pelo Legislador e, data venia, configuraria o art. 288 
CP. Ademais, como o tipo penal em estudo limitou o reconhecimento da infração penal à constituição de 
milícia privada para a prática dos crimes previstos no Código Penal, em virtude do necessário respeito 
ao princípio da legalidade, caso essa formação criminosa tenha sido levada a efeito, por exemplo, para a 
prática de crimes que estão previstos na legislação penal especial, tais fatos não poderão ser reconhecidos 
como hipóteses do delito de constituição de milícia particular. Por exemplo, crime de tortura - Lei nº 
9.455/97. Caso contrário, haveria ofensa frontal ao referido princípio da legalidade, que exige, por meio 
de conceito de tipicidade formal, que o comportamento praticado se subsuma, perfeitamente, àquele 
previsto no tipo penal. 
 
6. Consumação e tentativa 
Estes crimes são formais. Desnecessária a prática de quaisquer crimes ao qual os agentes pretendiam 
praticar. Verifica-se, assim uma antecipação do momento consumativo de outro crime (posterior), pois 
uma das condutas previstas é suficiente para atingir o bem jurídico protegido (paz pública). Porém, deve 
haver prova efetiva do vínculo e a sua finalidade concreta da prática de crimes, sendo obrigatória a sua 
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demonstração. Também é crime permanente, a consumação deste se prolonga ao longo do tempo desde 
o início da estabilidade da organização, milícia grupo ou esquadrão. A tentativa é inadmissível, pois as 
condutas referem-se a ações que demandam reiteração, sendo que a ausência de provas do propósito firme 
e deliberado configurariam meros atos preparatórios até então são impuníveis e não haveria crime algum. 
 
Quadro comparativo 
 
Associação criminosa (art. 288 CP): formado pela associação de três ou mais pessoas, com o fim de 
praticar quaisquer crimes, exceto crimes hediondos e assemelhados. Pena: reclusão de 1 a 3 anos. 
Associação criminosa para prática de crimes hediondos ou equiparados (art. 288 CP c.c. art. 8º, 
caput da Lei 8.072/90): formado pela associação de três ou mais pessoas, com o fim de praticar crimes 
hediondos ou equiparados, exceto o tráfico ilícito de drogas. Pena: reclusão de 3 a 6 anos. 
Associação criminosa para fins de tráfico (art. 35, L. 11.343/06): formado pela associação de duas 
ou mais pessoas, com o fim de praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos nos arts. 33, caput 
e § 1º, e art. 34 da L. 11.343/06. Pena: reclusão de 3 a 10 anos, e 700 a 1200 dias multa. 
Associação criminosa para fins de genocídio (art. 2º, L. 2.889/56): formado pela associação de mais 
de 3 (três) pessoas. Penas vinculadas às diversas condutas previstas (vide acima) 
Organização criminosa (L. 12.850/13): associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente 
ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta 
ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas 
máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.” No artigo 2º enseja 
pena de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa aquele que “promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou 
por interposta pessoa, organização criminosa” 
Milícia Privada (art. 288-A): “Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, 
milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste 
Código”. Sem uma quantidade específica de agentes. Pena de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de reclusão.