Julgado do STF

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FACULDADE DO VALE DO JAGUARIBE – FVJ 
BACHARELADO EM DIREITO 
 
 
 
 
JOSÉ RIBAMAR DE LIMA 
 
 
 
 
 
A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL 
FEDERAL: DA PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ARACATI – CE 
2016 
 
JOSÉ RIBAMAR DE LIMA 
 
 
 
 
 
 
 
A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL 
FEDERAL: DA PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO 
 
 
 
 
 
 
Monografia apresentada ao Curso de 
Direito da Faculdade do Vale do 
Jaguaribe – FVJ, como requisito parcial 
para obtenção do Título de Bacharel em 
Direito. 
Orientador: Prof. Me. José Evandro 
Alencar Correia. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ARACATI-CE 
2016 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) 
 Ficha elaborada pela Biblioteca Dr. Salomão Mussolini Pinheiro Maia 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Lima, José Ribamar de 
 L544i A (in) constitucionalidade da Decisão do Supremo Tribunal Federal: 
 da Prisão Antes do Trânsito em Julgado / José de Ribamar Lima. – 
 Aracati: Faculdade do Vale do Jaguaribe, 2016. 
 56 f.: 
 
 Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação). – Faculdade do Vale 
 do Jaguaribe. Aracati. – Curso Direito 
 Orientador (a): Prof. Me. José Evandro Alencar Correia 
 
 1. Supremo Tribunal Federal 2. Acórdão 3. Presunção de 
 Inocência I. Título II. Faculdade Vale do Jaguaribe III. Lima, José 
 Ribamar de. 
 
 
CDD 345 
 
 
 
 
 
JOSÉ RIBAMAR DE LIMA 
 
 
 
 
 
 
 
A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL 
FEDERAL: DA PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO 
 
Monografia apresentada ao Curso de 
Direito, da Faculdade do Vale do 
Jaguaribe, como requisito parcial para 
obtenção do título de Bacharel em Direito. 
 
 
 
Aprovada em 12/12/2016. 
 
BANCA EXAMINADORA 
 
 
 
Prof. Me. José Evandro Alencar Correia 
Orientador – FVJ 
 
 
 
Prof. Me. Luiz Rogério da Silva Damasceno 
Examinador – FVJ 
 
 
 
Prof. Esp. Edilson Monteiro de Albuquerque Neto 
Examinador - FVJ 
 
 
 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
A Deus, que sempre esteve presente, sem o qual não teria conseguido 
alcançar meu objetivo. 
Aos amigos, que sempre incentivaram meus sonhos e estiveram sempre ao 
meu lado. 
Aos meus colegas de classe e demais formandos pela amizade e 
companheirismo que recebi. 
A minha mãe Beatriz que, embora sendo uma pessoa simples e sem instrução, 
sempre se esforçou para me dá educação. 
Aos meus irmãos Francisca, Antônio, João Manuel e Maria do Socorro. 
A minha esposa Maria que esteve sempre ao meu lado me apoiando e 
encorajando nos momentos difíceis. 
A minha filha Maria Eduarda, por quem eu tenho maior amor e carinho. 
Ao Prof.° José Evandro Correia Alencar, que me acompanhou, transmitindo-me 
tranquilidade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O verdadeiro vencedor não é aquele 
que chega em primeiro lugar, mas 
sim aquele que foi determinado para 
conquistar a vitória, seja qual fôr, e o 
seu objetivo. 
Manuel Lima 
 
 
 
RESUMO 
 
Este trabalho pretende analisar a decisão do Supremo Tribunal Federal, que no 
dia 17 de fevereiro de 2016, o pleno do Supremo Tribunal Federal colocou em julgamento 
o habeas Corpus nº 126.292 de relatoria do ministro Teori Zavascki , onde o mesmo 
afirmou que “ A execução de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, 
ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não viola o principio constitucional 
da presunção de inocência” . Foi decidido por sete votos a quatro que o acusado mesmo 
em sede de recurso, pode desde logo cumprir a pena preso, mesmo antes de 
se esgotar todos os recursos permitidos. E também será analisada e comparada a 
decisão anterior do dia 05/02/2009 de relatoria do ministro Eros Grau no julgamento 
do Habeas Corpus nº 84.078 Minas Gerais, que não autorizava a prisão de um 
acusado se não houvesse trânsito em julgado de decisão condenatória. Esse 
acórdão condenatório será analisado a luz dos princípios constitucionais, 
doutrina, jurisprudência e tratados internacionais, para se verificar se fere ou 
não os princípios garantidores da aplicação de uma lei justa. Antes de adentrar 
na decisão de acórdão condenatório do Supremo Tribunal Federal falaremos 
do Estado sendo aquele que pune e controla as ações do homem e em 
seguida será dado conceito de Direito Penal, bem como a função social do 
Direito Penal, também discutiremos a aplicação da lei penal e sua natureza 
jurídica e seus fundamentos e entraremos nos princípios e garantias 
fundamentais, para então discutir o julgado do Supremo Tribunal Federal que 
julga procedente a prisão do acusado mesmo antes do trânsito em julgado de 
sentença penal condenatória. 
 
PALAVRAS - CHAVES: Supremo Tribunal Federal; Acórdão; Presunção de 
Inocência. 
 
 
 
 
ABSTRACT 
 
This work intends to analyze the decision of the Federal Supreme Court, that on 
February 17, 2016, the Federal Supreme Court sentenced Judge Teori 
Zavascki habeas Corpus No. 126,292, where he stated that "The execution of A 
criminal conviction issued in an appeal, even if subject to a special or 
extraordinary appeal, does not violate the constitutional principle of the 
presumption of innocence " It has been decided by seven votes to four that the 
accused, even on appeal, can from the outset serve the prison sentence, even 
before exhausting all the resources allowed. And it will also be analyzed and 
compared the previous decision of 05/02/2009 of the report of the Minister Eros 
Grau in the judgment of Habeas Corpus Nº. 84.078 Minas Gerais, which did not 
authorize the arrest of an accused if there was no final decision Conviction. This 
condemnatory judgment will be examined in the light of constitutional principles, 
doctrine, jurisprudence and international treaties, in order to verify whether it 
violates the principles guaranteeing the application of a just law. Before entering 
the decision of conviction of the Federal Supreme Court we will speak of the 
State being the one that punishes and controls the actions of the man and then 
will be given concept of Criminal Law, as well as the social function of Criminal 
Law, we will also discuss the application of the law Criminal and its legal nature 
and its foundations and we will enter into the principles and fundamental 
guarantees, to then discuss the judgment of the Federal Supreme Court that 
deems the arrest of the accused to proceed even before the end verdict of 
conviction. 
KEYWORDS: Federal Court of Justice; Judgment; Presumption of Innocence. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
 
 
 
 
 
1 INTRODUÇÃO .................................................................................. 10 
2 O ESTADO QUE PUNE....................................................................13 
2.1 O Estado Representante do Povo..................................................... 14 
2.2 Conceituando o Direito Penal............................................................ 16 
2.3 A Função Social do Direito Penal...................................................... 19 
2.4 Da Aplicação da Lei Penal................................................................ 20 
2.5 A Natureza Jurídica da Pena............................................................. 28 
2.6 Fundamentos da Pena....................................................................... 30 
3 PRINCIPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS............................... 33 
3.1 Princípios Fundamentais.................................................................... 33 
4 O JULGADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL...................................... 38 
4.1 Da Importância das Medidas Cautelares........................................... 48 
4.2 A Decisão Anterior............................................................................. 49 
4.3 Os Votos Contrários................................................................................................... 53 
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................... 55 
 REFERÊNCIAS.................................................................................. 56 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 10 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
Pesquisar, identificar e conhecer as diversas discussões jurídicas, 
jurisprudenciais e doutrinárias, a respeito do tema, além dos diversos institutos 
pátrios, para que se possa avaliar a compreensão dessa decisão do Supremo 
Tribunal Federal, se fere ou não o princípio da presunção de inocência e da 
culpabilidade. Tentar mostrar através dos diversos institutos se é possível ou 
não que seja autorizada a prisão do acusado quando o acórdão, ou seja, uma 
decisão tomada por um colegiado confirmar a decisão de primeira instância, 
autorizando de imediato o cumprimento da execução da pena, sem esperar 
pelo esgotamento dos recursos, especial ou extraordinário. 
Talvez o Supremo Tribunal Federal tenha tomado essa decisão para dá 
uma resposta para a população que não acreditva mais na justiça e nos órgãos 
públicos de controle, o povo não aguentava mais ver tantos acusados de 
crimes, após serem julgados e condenados em primeiras e segundas 
instâncias sairem como se não houvesse punição? Seria essa a impressão que 
a sociedade estava tendo e por isso o Supremo Tribunal Federal resolveu 
mudar sua jurisprudência anterior que não permitia que um acusado fosse 
preso antes que ocorresse o trânsito em julgado e passou a admitir a execução 
da pena mesmo estando o processo em sede de recurso? 
Certamente essa decisão irá causar muitas discussões e provocar 
muitas manifestações contrárias e a favor no meio juridico. Tanto a 
Constituição Federal de 1988, quanto a Convenção Americana Sobre Direitos 
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) de 1969, discorrem sobre a 
liberdade da pessoa, uma vez esse direito seja violado deve o ofendido 
procurar através dos meios que lhe garantem a defesa de seus direitos, que 
são os recursos. Pois a liberdade é algo que não pode ser retirada de uma 
pessoa sem que sejam esgotados todos os procedimentos cabivéis, para só 
então pensar em encarcerar um individuo sem cometer uma injustiça. 
Nesse entendimento posiciona-se o artigo 5º, LVII da Constituição Federal 
de 1988, onde afirma, in verbis: “ninguém será considerado culpado até o 
trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 
 11 
 
Da mesma forma, a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos 
(Pacto de São José da Costa Rica) de 1969, garante a liberdade da pessoa, 
que assim se manifesta em seu artigo 7º, in verbis: 
 1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoal. 
 2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e 
nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados 
Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. 
 3. Ninguém pode ser submetido à detenção ou encarceramento arbitrário. 
(...); 
 6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou 
tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade 
de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem 
ilegais. Nos Estados Partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir 
ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou 
tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça tal 
recurso não pode ser restringido nem abolido. 
(...); 
A liberdade de uma pessoa é algo a ser preservado antes que seja dela 
retirada é necessário que sejam exauridos todos os recursos possíveis, de outro 
modo, a não observância dos requisitos legais e constitucionais, pode gerar um 
prejuízo sem precedentes a um inocente se comprovado no final, através de uma 
decisão anulatória de uma sentença injusta. 
Neste sentido buscaremos uma compreensão para entender essa 
decisão do Supremo Tribunal Federal que autoriza que um réu condenado em 
primeira instância e confirmada à sentença em segunda instância poderá o 
condenado responder um eventual recurso na prisão, mesmo antes do trânsito 
em julgado. 
Vale destacar que uma das causas que alimenta a criminalidade, é sem 
dúvida, a impunidade. A sociedade necessita de um alicerce moral para 
coabitar em condições mínimas de civilidade. 
A inversão de valores é incomum para uma sociedade que busca justiça, 
e é claro através de seus órgãos jurisdicionais, que devem dar proteção e 
segurança aos indivíduos. O acórdão em discussão exige, pois, de quem de 
direito, uma resposta no sentido de segregar do convívio social indivíduos 
 12 
 
reveladores de tamanha nocividade e insensibilidade moral, também como 
garantia do próprio prestigio e segurança da atividade jurisdicional e da 
garantia da ordem pública. 
No entanto, a decretação da prisão de um acusado para já começar o 
cumprimento da pena depois de confirmada em segunda instância, só deveria 
ser possível, após a análise do caso concreto, depois de analisado caso a 
caso, mesmo levando em consideração que os fatos e provas já foram 
discutidos, nas instâncias inferiores, sob pena de produzir uma possível 
injustiça e, embora seja reconhecida posteriormente, talvez o resultado não 
possa ser revertido sem que um prejuízo irreversível já tenha sido produzido, 
como já ocorreu em situações anteriores, que os Tribunais Superiores já 
reconheceram e absolveram o acusado, e aqueles ficaram com sequelas e 
traumas irreversíveis, pois o Estado sequer pagou uma indenização justa, 
também restaram os traumas físicos, como consequências do sofrimento 
causado durante todo o tempo em que ficou recluso injustamente. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 13 
 
2. O ESTADO QUE PUNE 
 
Nesse capítulo vericaremos a função do Estado como aquele que tem o 
poder-dever de punir, pois só ele é capaz de definir normas e regras para 
sancionar alguém que comete um ato ilicito, causando lesão à vida ou ao 
patrimônio de um indivíduo. A Constituição Federal de 1988 no seu artigo 144, 
diz que a segurança pública é dever do Estado, como também direito e 
garantia, e é excercida para a preservação da ordem pública, para proteção 
das pessoas e do patrimônio, através de seus órgãos de segurança. 
O Estado é umente dotado de soberania e titular do direito de punir, é o 
poder- dever, não pode se recusar a executar seu mister. O Estado no seu ato 
de punir ele é genérico, ou seja, não se dirige exclusivamente a uma pessoa, e 
sim a uma coletividade como um todo, no caso concreto e analisando caso a 
caso é que o Estado individualiza a pena. Quando surge um conflito de 
interesses e um fato seja praticado e definido como crime ou infração penal e 
seja reconhecido pela lei como um delito, surge então à pretensão do Estado 
de punir o indivíduo, e esta pena será individualizada, pois será dirigida ao 
autor do fato, obedecendo ao princípio da intrancendência, que só pode ser 
punido aquele que praticou o delito. 
Enquanto surge para o Estado o poder de punir o suposto agressor, pois 
ainda não se provou sua culpa, este por sua vez tem o direito de se defender, 
consoante disposição constitucional prevista no artigo 5º inciso LV, momento 
em que aquele acusado de uma infração oferece resistência a pretensão 
estatal, exercitando seu direito do contraditório e a ampla defesa, diga-se plena 
defesa, pois pode usar todos os meios e recursos lícitos disponíveis para se 
defender. 
Para dizer se o fato pode ser punido ou não o Estado-Juiz coloca fim ao 
conflito de interesses ao caso concreto, se procede ou não. A prestação estatal 
é imprescindivel, não podendo se furtar a aplicação da lei, não sendo possivel 
esta ser resolvida por via administrativa. 
A atuação do Estado se dá por meio da jurisdição através de um 
procedimento próprio que põe fim aos conflitos e garantindo uma legitima 
atuação estatal, como instrumento necessário ao exercicio do direito. A 
necessidade e a importância de um devido processo legal permite ao Estado 
 14 
 
satisfazer a pretensão punitiva ou não, sendo garanto ao indivíduo que não 
será violado seus direitos fundamentais. 
 
2.1 O ESTADO REPRESENTANTE DO POVO 
 
O Estado desde os primórdios buscou controlar e resolver os conflitos 
entre os cidadãos, na medida em que, a população crescia os probemas 
aumentavam com mais intensidade, e com isso ficava mais dificil manter a 
ordem sem um sistema legal que disciplinasse aqueles que desafiavam a lei. 
Então surge o Estado com suas Leis e normas representando as 
pessoas, para punir e reprimir os agressores que lesionavam o direito de 
outrem, passando assim a tutelar os direitos daqueles que sofriam com o 
desreito ao seu direito, que apartir daquele momento seria garantido pelo 
Estado através do direito penal e suas regras de controle social. Nesse 
diapasão vejamos o que ensina os doutrinadores pátrios: 
 
Com o passar do tempo, a evolução da espécie levou-o à conclusão 
de que deveria estabelecer uma forma de resolução de seus conflitos 
de interesses interpessoais, optando a sociedade pela criação de um 
ente, denominado Estado, representativo de todos os cidadãos, que 
passaria a estabelecer regras destinadas a reger o comportamento 
humano, compondo, na medida do possível, as lides de natureza 
pública e de natureza privada. Inevitavelmente, colocou-se o Estado à 
frente de um fenômeno originado pelo desrespeito de alguns 
cidadãos aos direitos e garantias individuais de outros, na medida em 
que bens jurídicos tutelados por escolha da sociedade, através de 
seus legítimos representantes, eram ofendidos e necessitavam de 
proteção.Criou-se, então, uma forma de controle social 
institucionalizado, tendo como integrante o sistema penal, do qual faz 
parte o Direito Penal. Assim, cumpre ao Direito Penal selecionar as 
condutas humanas consideradas lesivas à coletividade, 
transformando-as em modelos de comportamento proibido, 
denominados crimes, e estabelecendo punições para quem os 
infringir, chamadas sanções penais. (ANDREUCCI, 2014, p. 43). 
 
O Estado é sempre o titular do direito de punir, mesmo nas ações 
privadas, o Estado é quem dá a palavra final, ao prejudicado cabe apenas fazer 
a acusação e deixar o verdadeiro titular dar a punição. Na lição do jurista 
abaixo citado, como o Estado regula as relações dos indivíduos: 
 
O Direito Penal regula as relações dos indivíduos em sociedade e as 
relações deste com a mesma. Como meio de controle social 
altamente formalizado, exercido sob o monopólio do Estado, a 
 15 
 
persecutio criminis somente pode ser legitimamente desempenhada 
de acordo com normas preestabelecidas, mas à coletividade como 
um todo. A relação existente entre o autor de um crime a vitima é de 
natureza secundária, uma vez que esta não tem o direito de punir. 
Mesmo quando dispõe da persecutio criminis, não detém o ius 
puniendi, mas tão somente o ius accusationis, cujo exercício exaure-
se com a sentença penal condenatória. Consequentemente, o 
Estado, mesmo nas chamadas ações de exclusiva iniciativa privada, 
é o titular do ius puniendi, que tem, evidentemente, caráter público. 
(BITENCOURT, 2012, p. 19). 
 
 O Estado deve atuar sempre com a certeza que existe um fato, que 
possa ser caracterizado como um delito penal, tem que atuar no caso concreto, 
é importante que exista uma lesão mínima, para que haja sua intervenção, sem 
essa mínima ofensividade, sem uma mínima lesão ao bem jurídico protegido, 
não há possibilidade de atuação pelo Estado em socorro daquele que procura 
a proteção estatal. 
 A repressão por parte do Estado só se justifica se houver um risco 
concreto e efetivo e socialmente relevante, deve de fato oferecer perigo real, só 
assim se admite a repressão do Estado ao individuo que ofereça ameaça a um 
bem juridicamente protegido, qualquer ação diferente disso é inconstitucional e 
ilegal. Não há como entrar nesse rol um perigo abstrato, nesse sentido se 
posiciona: 
Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é 
indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e 
efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. Somente se 
justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se 
houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente 
relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem 
jurídico tutelado. Por essa razão, são inconstitucionais todos os 
chamados crimes de perigo abstrato, pois, no âmbito do Direito Penal 
de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a 
existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo 
de lesão a um bem jurídico determinado. Em outros termos, o 
legislador deve abster-se de tipificar como crime ações incapazes de 
lesar ou, no mínimo, colocar em perigo concreto o bem jurídico 
protegido pela norma penal. Sem afetar o bem jurídico, no mínimo 
colocando-o em risco efetivo, não há infração penal (BITENCOURT, 
2012, p. 28). 
 
 A aplicação da lei exige certa moderação por parte do Estado, que não 
deve exagerar nas sanções que deve aplicar. Princípios, como da 
proporcionalidade e razoabilidade devem ser observados, para que não se 
cometa injustiças com o apenado que não pode sofrer uma pena 
desproporcional, são formas de limitar o poder estatal, evitando assim que o 
 16 
 
Estado se exceda, usando seu poder punitivo além do permitido e com isso 
evitar que alguém acabe sofrendo uma sanção injusta além do permitido. 
Vejamos como os nossos doutrinadores entendem essa limitação ao 
poder estatal: 
 
A gravidade dos meios que o Estado emprega na repressão do delito, 
a drástica intervenção nos direitos mais elementares e, por isso 
mesmo, fundamentais da pessoa, o caráter de ultima ratio que esta 
intervenção deve ter, impõem necessariamente a busca de um 
princípio que controle o poder punitivo estatal e que confine sua 
aplicação em limites que excluam toda arbitrariedadee excesso do 
poder punitivo (BITENCOURT, 2012,p. 24). 
 
Pelo principio da intervenção mínima, é necessário que se imponha 
limites ao Estado, não permitindo que o mesmo seja arbitrário, mas isso não 
impede que o Estado, observando o princípio da reserva legal, imponha ao 
condenado a sanção penal adequada ao delito, fazendo assim seu papel de 
protetor da sociedade. Assim opina sobre a intervenção mínima do Estado: 
 
O princípio da legalidade impõe limites ao arbítrio judicial, mas não 
impede que o Estado — observada a reserva legal — crie tipos 
penais iníquos e comine sanções cruéis e degradantes. Por isso, 
impõe-se a necessidade de limitar ou, se possível, eliminar o arbítrio 
do legislador no que diz respeito ao conteúdo das normas penais 
incriminadoras (BITENCOURT, 2012, p. 25) 
 
2.2 Conceituando o Direito Penal 
 
O Direito Penal é o instrumento de controle, desse modo através de 
suas normas castiga aquele que pratica um delito, aplicando sanções naquele 
que ofende um bem juridico protegido pelo ordenamento pátrio. Então quando 
alguém pratica uma conduta nociva, e esta conduta dificulta a convivência 
humana, o agressor recebe uma sanção para garantir a harmonia e a paz 
social. A esse respeito se manifesta a doutrina seguinte: 
 
Do ponto de vista social (dinâmico) o Direito Penal é um dos 
instrumentos do controle social formal por meio do qual o Estado, 
mediante um determinado sistema normativo (as leis penais), castiga 
com sanções de particular gravidade (penas ou mediadas de 
segurança e outras consequencias afins) as condutas desviadas 
ofensivas a bens jurídicos e nocivas para convivência humana (fatos 
punivéis = delitos e convenções). (GOMES, p. 5).2008]. 
 
 17 
 
Sendo o Direito Penal uma disciplina diferente das demais, esta se 
caractriza em razão da matéria: 
 
A configuração do Direito Penal difere da maioria das demais 
disciplinas, no que diz respeito ao seu conteúdo principal, isto é, no 
que afeta às normas penais incriminadoras, que vêm a ser aquelas 
que definem a matéria proibida, sob determinadas sanções, incluindo 
a pena privativa da liberdade, ainda hoje majoritária nesse âmbito do 
Direito. (CALLEGARI, PACELLI, 2015. p.50). 
 
O Direito Penal é uma ciência que explica a razão, a essência de forma 
sistemática, como as normas juridicas devem ser ou são aplicadas, desta 
forma, estabelecendo critérios, para evitar condutas abusivas: 
 
A ciência penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão, a 
essência e o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática, 
estabelecendo critérios objetivos para sua imposição e evitando, com 
isso, o arbítrio e o casuísmo que decorreriam da ausência de padrões 
e da subjetividade ilimitada na sua aplicação (CAPEZ, 2015, p. 17). 
 
O Direito Penal é o ordenamento normativo jurídico que define as regras 
de comportamentos dos seres humanos, para dizer quais condutas são nocivas 
a sociedade, para sua correta e justa aplicação: 
 
O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a 
função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e 
perniciosos a coletividade, capazes de colocar em risco valores 
fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como 
infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas 
sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e 
gerais necessárias a sua correta e justa aplicação (CAPEZ, 2015, p. 
16). 
 
O Direito Penal assim como a Criminologia são dois ramos que estudam 
o crime, mesmo de aspectos diferentes, conforme afirma FILHO (2012, p. 19) 
“Embora tanto o direito penal quanto a criminologia se ocupem de estudar o 
crime, ambos dedicam enfoques diferentes para o fenômeno criminal”. 
A Criminologia, por sua vez vê o crime como um problema social, nesse 
sentido se posiciona a doutrina seguinte: 
 
Por seu turno, a criminologia vê o crime como um problema social, 
um verdadeiro fenômeno comunitário, abrangendo quatro elementos 
constitutivos, a saber: incidência massiva na população (não se 
pode tipificar como crime um fato isolado); incidência aflitiva dofato 
praticado (o crime deve causar dor à vítima e à comunidade); 
 18 
 
persistência espaço-temporaldo fato delituoso (é preciso que o 
delito ocorra reiteradamente por um período significativo de tempo no 
mesmo território) e consenso inequívoco acerca de sua etiologia e 
técnicas de intervenção eficazes (a criminalização de condutas 
depende de uma análise minuciosa desses elementos e sua 
repercussão na sociedade) (FILHO, 2012, p. 19). (grifo do autor). 
 
Já o Direito Penal é assim observado na lição de FILHO (2012, p. 19) “O 
direito penal é ciência normativa, visualizando o crime como conduta anormal 
para a qual fixa uma punição. O direito penal conceitua crime como conduta 
(ação ou omissão) típica, antijurídica e culpável (corrente causalista)”. Desse 
modo quando se visualiza uma conduta anormal entra em cena o Direito Penal 
para dizer que essa conduta é ou não típica, antijurídica e culpável, dessa 
forma conceitua como, ação ou omissão razão ensejadora de uma punição 
estatal. 
 Assim é definido o Direito Penal na visão de BITENCOURT, (2012, p. 
19). “Falar de Direito Penal é falar, de alguma forma, de violência. No entanto, 
modernamente, sustenta-se que a criminalidade é um fenômeno social normal”. 
Na visão de BITENCOURT, a criminalidade é um fato comum na sociedade, 
onde o crime faz parte da vida do homem, o que dá ensejo ao Direito Penal, 
para se manifestar e controlar essa criminalidade, considerada normal. 
Com a manifestação da criminalidade, surge a necessidade de ação do 
Direito Penal, com sua especificidade e capacidade de impedir e sancionar 
aquele que infringe suas regras, nascendo o direito de ação do Estado, através 
do Direito Penal. 
Assim, ensina e conceitua o direito penal ANDREUCCI (2014, p. 43) que 
o “Direito Penal pode ser conceituado como o conjunto de normas jurídicas que 
estabelecem as infrações penais, fixam sanções e regulam as relações daí 
derivadas”. 
Nesse sentido podemos observar que é preciso um sistema de normas 
pré- estabelecidas para regular e dizer quais condutas são ilícitas para que seja 
aplicada uma penalidade, a aquele que infringe as regras estabelecidas pelo 
direito penal, para que haja uma justiça equilibrada e uma satisfação estatal a 
sociedade. 
 
 19 
 
2.3 A Função Social do Direito Penal 
A sociedade precisa de um mínimo de proteção, para que possa 
sobreviver à medida que sofre mudanças em seu corpo social, a partir daí a 
necessidade de novos objetivos e ideais, assim como suas transformações que 
sofre a todo o momento. Assim a Ciência do Direito também se modifica para 
atender as necessidades da sociedade: 
 
 A sociedade humana é algo dinâmico que a cada dia descobre novas 
necessidades a serem supridas visando alcançar novos objetivos, 
metas e ideais. Neste sentido é que a humanidade e suas diversas 
estruturas e conjunturas transformam-se no tempo em todas as áreas 
do conhecimento humano, inclusive, na ciência jurídica para 
acompanhar as mudanças e transformações politico-social-
econômicas buscam dinamizar a ciência do direito de acordo com os 
clamores e reinvindicações coletivas. (OLIVEIRA, XAVIER, 2010, 
p.15). 
 
A função social do direito penal é garantir que valores fundamentais 
sejam protegidos e cuidados para que a coletividade tenha o mínimo de 
tranquilidade, nesse sentido, existe uma espécie de pacto, um compromisso 
ético, entre o Estado e os indivíduos que compõem a sociedade, para que 
respeitem as normas de conduta social, não praticando conduta desabonadora 
que cause lesãoao patrimônio ou a vida de alguém, caso, tais normas sejam 
desrespeitadas, quem infringir sofrerá uma sanção, como forma de garantir que 
aquele que causou um dano seja retirado por um período da convivência da 
sociedade, para que nesse período de afastamento possa refletir a acerca de 
seu comportamento reprovável e retorne ao convívio social recuperado, depois 
de cumprir sua pena. 
Indiscutivelmente, há um abalo geral na sociedade, tendo em vista o 
abalo a ordem pública, merece a atuação adequada das instituições, 
notadamente do Poder Judiciário, que não pode se furtar em exercer seu 
mister institucional em prol da sociedade e do estado de direito. Quando um 
indivíduo quebra uma regra de convivência e boa conduta, e pratica um crime 
grave, isso claramente apresenta-se um clima de insegurança e de 
desesperança na justiça e nas instituições, e passa para os cidadãos certo 
temor, tendo em vista que, dependendo do ilícito penal que se cometeu. Trata-
se, portanto, da necessidade de uma efetiva ação estatal, para assegurar a 
disciplina e segurança social. 
 20 
 
O efeito de uma sanção deve ser pedagógico, pois, é para mostrar 
aquele que recebeu a pena, após, o mesmo violar uma norma de convivência, 
que o crime não compensa e passe a repensar sua conduta para que não trone 
a ser um reincidente. E quando aquele retornar a sociedade se comporte como 
um indivíduo que aprendeu a lição e desse modo seja reintegrado ao convívio 
social. 
Ademais, é no momento do cumprimento da pena que o acusado tem 
condições de refletir acerca de seu comportamento e, certamente, levando em 
conta a possibilidade de recuperação que todo ser humano possui, pois o 
Direito Penal visa à proteção de valores fundamentais da sociedade e não 
permite que tais valores sejam violados tais como: a vida, a saúde, a liberdade 
e a propriedade. Nesse raciocínio colaciono o entendimento de: 
 
A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a 
subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a 
propriedade etc., denominados bens jurídicos. Essa proteção é 
exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como 
prevenção geral e exercida mediante a difusão do temor aos 
possíveis infratores do risco da sanção penal, mas sobretudo, pela 
celebração de compromissos éticos entre o Estado e o indivíduo, 
pelos quais se consiga o respeito as normas, menos por receio de 
punição e mais pela convicção da sua necessidade e justiça (CAPEZ, 
2015, p. 17). 
 
A natureza do Direito Penal é punir, além de tentar impedir novos 
delitos.Em relação ao tema vejamos a melhor doutrina que envolve a matéria: 
 
A natureza do Direito Penal de uma sociedade pode ser aferida no 
momento da apreciação da conduta. Toda ação humana está sujeita 
a dois aspectos valorativos diferentes. Pode ser apreciada em face da 
lesividade do resultado que provocou (desvalor do resultado) e de 
acordo com a reprovabilidade da ação em si mesma ( desvalor da 
ação ) (CAPEZ, 2015, p. 17). 
 
 O Direito Penal aprecia as condutas, para só então dá o devido valor em 
face do resultado causado e sua reprovabilidade. 
2.4 Da Aplicação da Lei Penal 
A aplicação da lei penal exige do julgador, quando aquele for aplicar a 
pena, certo cuidado para não exagerar na dosimetria da pena, causando assim 
um prejuízo ao condenado, além do que deveria cumprir, sendo assim vejamos 
a doutrina acerca da aplicação da pena privativa de liberdade: 
 21 
 
 
A aplicação da pena privativa de liberdade traduz a injunção de urna 
das mais graves intervenções individuais previstas em nosso 
ordenamento. Sua densidade sobre o projeto de vida do sentenciado, 
o amplo espectro de outras penas e a necessidade de maior 
aprofundamento teórico fazem da determinação da pena privativa de 
liberdade (...). (ROIG, 2015, p.12). 
 
Para a aplicação da pena deve se levar em consideração todas as 
garantias processuais, e a observância dos princípios fundamentais do direito 
penal tais como: 
O princípio da legalidade previsto no artigo 5º inciso XXXIX da 
Constituição a de 1988 e também no artigo 1º do Código Penal Brasileiro, que 
ninguém pode ser punido se não existir uma lei que defina o fato como crime. 
 O princípio da lei mais favorável, que tem em sua essência dois 
princípios penais importantes, o da irretroatividade da lei mais severa, que não 
deve retroagir para prejudicar o réu, o princípio da retroatividade da lei mais 
benéfica, esta só retroage se for para beneficiar o réu. 
O princípio da taxatividade que decorre da legalidade, este por sua vez 
exige que além de certa seja acessível a todos, exigindo daquele que faz a lei, 
deixar claro, esclarecer de modo a não ter dúvidas, acerca do que é 
penalmente admitido, ou seja, a lei seja taxativa quando afirmar que 
determinado fato é crime e sua punição. Na compreensão de ANDREUCCI 
(2014, p.46) Esse princípio decorre do princípio da legalidade, exigindo que a 
lei seja certa, acessível a todos, devendo o legislador, quando redige a norma, 
esclarecer de maneira precisa, taxativamente, o que é penalmente admitido. O 
princípio da taxatividade não admite os crimes de perigo abstrato. 
O princípio da ofensividade, chamado de princípio do fato ou princípio da 
exclusão e da proteção do bem jurídico. Conforme esse princípio a conduta 
deve oferecer um perigo mínimo, ou um risco concreto, se não houver 
comprovado risco ao bem jurídico não há incidência da lei penal. Tal princípio 
tem como função principal limitar a pretensão punitiva do Estado, de maneira a 
não existir proibição penal sem conteúdo ofensivo aos bens jurídicos. Para 
ANDREUCCI ( 2014, p. 46) Não deve o Direito Penal, de acordo com esse 
princípio, se preocupar com as intenções e pensamentos das pessoas, 
enquanto não exteriorizada a conduta delitiva, devendo haver, pelo menos, um 
perigo real (ataque efetivo e concreto) ao bem jurídico. 
 22 
 
O princípio da alteridade ou princípio da transcendentalidade, é quando 
a ação do agente é praticada contra ele próprio é uma ação interna, não sendo 
possível atingir direito de outrem ou uma lesividade capaz de legitimar uma 
ação do Estado, portanto não se pode punir a autolesão ou o suicídio não 
concluído, pois não justifica uma intervenção estatal a quem lesiona a si 
mesmo. Trazemos a discussão o entendimento de: 
Esse princípio tem sido trazido à baila, atualmente, na discussão 
sobre a descriminalização da posse de drogas para consumo próprio. 
Argumenta-se que o consumidor de drogas faz mal apenas a si 
próprio, e não a outrem, tal como acontece com o consumo do tabaco 
e do álcool. Desconsidera-se, nesse caso, a posição doutrinária e 
jurisprudencial segundo a qual a posse de drogas para consumo 
pessoal, como crime, ofenderia a saúde pública, justamente em razão 
de que existem outras tantas condutas ofensivas desse mesmo bem 
jurídico que não são consideradas crime pelo legislador. 
(ANDREUCCI, 2014, p. 46). 
O princípio da adequação social muito importante, pois é ele que orienta 
o legislador no momento da criação da lei e também o julgador na ocasião da 
aplicação da pena, desse modo não considera conduta criminosa o 
comportamento que não causa um sentimento de revolta social de justiça. São 
condutas aceitas socialmente e por isso não podem ser criminalizadas, uma 
vez que a sociedade deixou de considerar tal conduta criminosa. Na visão de 
ANDREUCCI (2014, p. 47) A tipificação de uma conduta criminosa deve ser 
precedida de uma seleção de comportamentos, não podendo sofrer valoração 
negativa (criminalização) aquelas aceitas socialmente e consideradas normais. 
O princípio da intervençãomínima (Direito Penal mínimo), e princípio da 
fragmentariedade, quando a lesão puder ser combatida por outros ramos do 
direito, como trabalhista, administrativo, civil, esse princípio se sustenta na 
necessidade do Direito Penal ser subsidiário, atuando somente quando os 
ramos do direito falharem, corroborando nesse sentido: 
Do princípio da intervenção mínima deriva o princípio da 
fragmentariedade, segundo o qual deve o Direito Penal proteger 
apenas os bens jurídicos de maior relevância para a sociedade, não 
devendo ele servir para a tutela de todos os bens jurídicos. Daí o seu 
caráter fragmentário, ocupando-se somente de parte dos bens 
jurídicos protegidos pela ordem jurídica. (ANDREUCCI, 2014, p.47). 
O princípio da insignificância ou da bagatela é aquele que causa o 
mínimo de lesão, não sendo interessante uma pretensão punitiva do Estado 
por não oferecer grande risco ao bem jurídico tutelado. De acordo com 
 23 
 
ANDREUCCI (2014, p. 47). Assim, restaria ao Direito Penal a tutela de lesões 
de maior monta aos bens jurídicos, deixando as de menor ofensividade. 
O princípio da insignificância tem alguns critérios para que possa ser 
aplicado ao caso concreto, a saber: 
Assim, acolhido o princípio da insignificância, estaria excluída a 
própria tipicidade, desde que satisfeitos quatro requisitos: a) mínima 
ofensividade da conduta do agente; b) ausência de total 
periculosidade social da ação; c) ínfimo grau de reprovabilidade do 
comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica ocasionada. 
(ANDREUCCI, 2014, p. 47). 
 
Princípio da proporcionalidade da pena, é o momento que deve ser 
observado à proporção entre o crime e a sanção aplicada, não deve ser 
exagerada, sob pena de aplicar uma pena além do permitido em lei, tal 
princípio tem como pressuposto a observância da gravidade do crime, para 
então imputar ao agressor uma pena equiparada ao delito cometido. Assim se 
manifesta ANDREUCCI (2014 p. 48) É certo que o caráter da pena é 
multifacetário, devendo preservar os interesses da sociedade, através da 
reprovação e prevenção do crime, sendo também proporcional ao mal causado 
pelo ilícito praticado. Nesse aspecto, a justa retribuição ao delito praticado é a 
ideia central do Direito Penal. 
O princípio da individualização da pena encontra guarida no texto 
constitucional precisamente no seu artigo 5º inciso XLVI, que assim se 
expressa, in verbis: 
 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre 
outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda 
de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou 
interdição de direitos. Na individualização da pena leva-se em 
consideração quem praticou o delito não podendo imputar a outrem, 
fato que não praticou ou não teve participação, só responde quem 
efetivamente lesionou um bem jurídico. E como o próprio texto 
constitucional é muito claro, ainda define os tipos de penas que cada 
conduta deve receber, para efeito de punição na medida de sua 
participação. 
 
O princípio da humanidade decorre da junção dos princípios da 
proporcionalidade e do princípio da individualização da pena. Segundo 
ANDREUCCI (2014, p. 48) a pena e seu cumprimento devem se revestir de 
caráter humanitário, em respeito e proteção à pessoa do preso. Segundo o 
regramento constitucional no artigo 5º inciso III - ninguém será submetido a 
 24 
 
tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Nesse diapasão a pena 
deve ter um caráter humanitário e não pode ser desumano, ou degradante. 
O princípio da razoabilidade na visão de ANDREUCCI (2014, p. 48). 
Segundo esse princípio, o razoável, por vezes, se sobrepõe ao legal, fazendo 
com que a lei seja interpretada e aplicada em harmonia com a realidade, de 
maneira social e juridicamente razoável, buscando, acima de tudo, aquilo que é 
justo. 
O principio da anterioridade exige a necessidade de uma lei está em 
vigor no momento da prática de uma infração penal, pois de outro modo não 
seria possível sua aplicação: 
 
De acordo com o princípio da anterioridade, exige-se que a lei esteja 
em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior e 
prévia cominação): Tempus regitactum. Assim, a irretroatividade da 
norma penal é um efeito decorrente desse princípio. Toda norma que 
tenha por escopo criar, extinguir, aumentar ou reduzir a satisfação do 
direito de punir do Estado deve ser considerada de natureza penal, 
não podendo retroagir para prejudicar o réu ( CAPEZ, 2012, p.29). 
 
Na compreensão de ANDREUCCI (2014, p. 45) “O princípio da 
legalidade é também chamado de princípio da reserva legal, pois a definição 
dos crimes e das respectivas penas deve ser dada somente e com 
exclusividade pela lei, excluindo qualquer outra fonte legislativa”. 
A lei para ser aplicada deve existir antes do crime, conforme estabelece a 
inteligência do Código Penal Brasileiro. Nesse entendimento posiciona-se assim o 
nosso diploma pátrio, que disciplina desse modo, sobre a aplicação da lei da 
seguinte forma, in verbis: 
Artigo 1º “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem 
prévia cominação legal”. 
Como vimos no artigo supracitado, para que a lei seja aplicada é necessário 
que exista uma previsão legal, não há como punir alguém por uma conduta que 
não está prevista na lei. Nessa compreensão é preciso que não só exista uma 
conduta delitiva, mas que haja a existência de lei anterior informando que 
determinada infração seja crime, para que se possa fazer aplicação de uma 
sanção penal, a aquele que causa uma lesão a outrem, quando o comando legal 
diz que ninguém pode ser punido se não existir uma lei anterior que diga que o fato 
 25 
 
que foi praticado é crime, por ação ou omissão, pois seria ilegal, sancionar alguém 
sem a devida lei definidora da conduta como sendo ilícita. 
Assim caminha o guardião da constituição, o Supremo Tribunal Federal, 
a respeito do principio da legalidade: 
 
Lavagem de dinheiro. Organização criminosa. Infração penal 
antecedente. Quadrilha (atualmente designada “associação 
criminosa”). Condutas praticadas entre 1998 e 1999, momento que 
precedeu a edição da Lei 12.683/2012 e da Lei 12.850/2013. 
Impossibilidade constitucional de suprir-se a ausência de tipificação 
do delito de organização criminosa, como infração penal antecedente, 
pela invocação da Convenção de Palermo. Incidência, no caso, do 
postulado da reserva constitucional absoluta de lei em sentido formal 
(CF, art. 5o, XXXIX). (...) Inadmissibilidade, de outro lado, de 
considerar-se o crime de formação de quadrilha como equiparável ao 
delito de organização criminosa para efeito de repressão estatal ao 
crime de lavagem de dinheiro cometido antes do advento da Lei 
12.683/2012 e da Lei 12.850/2013. [RHC 121.835 AgR, rel. min. 
Celso de Mello, j. 13-10-2015, 2a T, DJE de 23-11-2015.] 
 
Se uma pessoa for julgada por um fato, sem que houvesse lei anterior 
definindo tal conduta como criminosa, seria ilegal, pois o ordenamento jurídico 
pátrio não permite tal ilegalidade. 
Existe uma garantia fundamental insculpida no texto constitucional que 
só se pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei. 
Nesse sentido se manifesta sobre a existência da obrigatoriedade de lei 
incriminadora anterior, vejamos como se manifestam os juristas pátrios, a respeito 
da anterioridade da lei: 
Significa que é obrigatória a prévia existência de lei penal incriminadora 
para que alguém possa ser por um fato condenado, exigindo também, 
prévia cominação de sanção para que alguém possa sofrê-la. Por outro 
lado, cumpre esclarecer que, apesar de a rubrica do artigo 1º mencionar 
apenas a anterioridade da lei penal,espelha, ainda, o principio da 
legalidade ou reserva legal, [...]. (NUCCI, 2013, p. 57). 
No mesmo diapasão, segue a Constituição Federal de 1988, na inteligência 
do seu artigo 5º Inciso II, que se manifesta da seguinte forma “ninguém será 
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, 
demonstrando de forma clara a importância de uma garantia legal e 
constitucional, obedecendo, assim, o principio da reserva legal. 
Discorrendo sobre o mesmo assunto, e com muita propriedade e de 
maneira cristalina, sobre o principio da reserva legal, assim explica, segundo a boa 
doutrina: 
 26 
 
A regra do art. 1º, denominada princípio da legalidade, compreende 
os princípios da reserva legal e da anterioridade. Assim, o princípio 
da legalidade é gênero que compreende duas espécies: reserva 
legal, reservando para o estrito campo da lei a existência do crime e 
sua correspondente pena (não há crime sem lei que o defina, nem 
pena sem cominação legal), e o da anterioridade, exigindo que a lei 
esteja em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior 
e prévia cominação) (CAPEZ, 2012, p. 13). 
 
Seguindo o mesmo raciocínio e compreensão segue ainda, em sua 
convicção se expressando da seguinte forma, a respeito da necessidade do 
principio da reserva legal: 
De acordo com esse princípio, somente a lei, em seu sentido mais 
estrito, pode definir crimes e cominar penalidades. Fala-se, assim, em 
reserva absoluta de lei, pois somente a lei, na sua concepção formal 
e estrita, emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de 
procedimento adequado,pode criar tipos e impor penas” (CAPEZ, 
2012, p. 13). 
O princípio da reserva legal deve ser taxativo na descrição das condutas 
definidas como crime, de forma especifica e detalhada. Colaciono aqui a lição 
do professor CAPEZ (2012, p. 15) “O princípio da legalidade estatui que não há 
crime sem lei que o defina. Assim, exigiu que a lei descrevesse a conduta 
delituosa em todos os seus elementos e circunstâncias, a fim de que somente 
no caso de integral correspondência pudesse o agente ser punido”. 
A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José 
da Costa Rica) destaca a importância da observância de dois princípios legais, 
que estão assim elencados:. Artigo 9º. Princípio da legalidade e da 
retroatividade “Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no 
momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o 
direito aplicável”. 
Portanto, não se pode impor pena mais grave que a aplicável, no momento 
da perpetração do delito. Se depois da consumação do delito a lei dispuser a 
imposição de pena mais leve, o infrator será por isso beneficiado. Então se uma 
pessoa praticar um delito e sobrevier lei menos gravosa, essa será aplicada ao 
fato, como também se um delito deixar de ser considerado crime, a este não se 
aplica nada. Como também se uma conduta não for possível de causar lesão ou 
dano punível pelo Direito Penal, este não será considerado crime. 
Esclareça-se, por oportuno que, o porte de arma é uma conduta ilícita, 
prevista nos artigos 12 e 14 da 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), mas 
 27 
 
é preciso que essa arma portada por alguém, traga efetivo perigo de dano à 
coletividade, porque se uma arma não for capaz de causar lesão, essa conduta 
não será considerada crime, por exemplo, no caso de uma arma de brinquedo, 
configura-se crime impossível. 
Pois é preciso que exista de fato, concreta possibilidade de lesão à 
sociedade, sem essa ofensividade não se pode falar em perigo de dano ou 
possível punição, haja vista, não existir crime por presunção. A lesividade deve 
ocorrer pela eficácia do objeto, caso contrário, estamos diante da 
impossibilidade de eficácia absoluta. Nesse sentido não há como presumir 
perigo: 
No entanto, a lei não pode presumir que o porte de uma arma 
totalmente ineficaz para produzir disparos seja capaz de ameaçar a 
coletividade. Evidentemente, nessa última hipótese, estaremos diante 
de um crime impossível pela ineficácia absoluta do objeto material 
(CP, art. 17). A lei só pode presumir o perigo onde houver, em tese, 
possibilidade de ele ocorrer. Quando, de antemão, já se verifica que a 
conduta jamais poderá colocar o interesse tutelado em risco, não há 
como se presumir o perigo (CAPEZ, 2012, p. 28-29). 
 
Por certo, no mesmo entendimento posiciona-se o Código Penal 
Brasileiro no seu Art. 17, que diz o seguinte–“Não se pune a tentativa quando, 
por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é 
impossível consumar-se o crime”. Então percebemos que, se o objeto não for 
capaz de produzir um resultado lesivo, que possa colocar um interesse tutelado 
em risco, esse objeto não será capaz de ser considerado perigoso. Portanto 
impossível de ser conduta punida por uma sanção estatal. 
Segue ainda em seu raciocínio, desta feita narrando sobre o princípio da 
adequação social, em que um comportamento só pode ser considerado 
criminoso se afrontar um bem jurídico tutelado, se tal conduta não demonstrar 
periculosidade, não provocar nenhum sentimento social de justiça, não deve 
ser observado como fato que precise da proteção do Estado, se não houver 
relevância social, não há de ser tipificado como crime, para que exista uma 
tipicidade penal exige-se um mínimo de lesividade aos bens jurídicos 
protegidos, dessa forma afirma: 
 
 Segundo o aludido princípio, todo comportamento que, a despeito de 
ser reputado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de 
justiça, não pode ser considerado criminoso. Assim, o direito penal 
somente tipifica condutas que tenham certa relevância social CAPEZ 
( 2012, p. 17). 
 28 
 
 
Conforme a citação acima se um comportamento não afrontar o 
sentimento social de justiça, não há que se falar em fato criminoso, desse 
modo, se uma conduta não tem relevância social, não há interesse do Direito 
Penal. 
2.5 A Natureza Jurídica da Pena 
A pena tem por finalidade retribuir um mal que um indivíduo causou a 
outro, além de buscar a justiça, dessa forma aquele que sofreu uma 
ofensividade a sua integridade ou em seu patrimônio tenha o mínimo de 
conforto, quando quem agrediu sofre uma punição para reparar sua conduta: 
 
[...] busca a justiça igualitária como meta maior, adequando os 
dispositivos legais aos princípios constitucionais sensíveis que os 
regem, não permitindo a descrição como infrações penais decondutas 
inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm direito, 
mediante rígido controle de compatibilidade vertical entre a norma 
incriminadorae princípios como o da dignidade humana”. (CAPEZ, 
2015, p. 13). 
 
A pena tem como objetivo retribuir ao infrator o mal que ele causou a 
alguém, assim como também prevenir que o acusado tente novamente contra 
outra pessoa, é a maneira que o Estado tem de barrar a ação criminosa 
daquele que pretende atingir a vida ou o patrimônio de alguém. A pena na 
lição do doutrinador: 
A pena, que corresponde à sanção imposta ao agente da prática 
criminosa, na sistemática do Código Penal Brasileiro, possui duas 
finalidades nítidas: a primeira, retributiva, consistente na resposta 
estatal à infração cometida; e, a segunda, preventiva, no sentido de 
evitar a prática de novos crimes (AVENA, 2015, p. 27). 
 
A natureza jurídica da pena é impedir que o agressor cometa um novo 
delito, além de uma retribuição pelo crime que praticou. A pena é uma 
imposição do Estado que pune um indivíduo, quando o mesmo comete um 
crime, causando uma lesão ao patrimônio ou a vida de outrem, ou seja, 
lesando bens jurídicos tutelados peloEstado: 
A sociedade em geral se satisfaz e, na verdade, busca tão somente 
fazer com que a pena tenha essa finalidade retributiva, pois tende a 
fazer com ela uma espécie de "pagamento" ou compensação ao 
condenado que praticou a infração penal, desde que, obviamente, a 
pena seja, pelo menos, privativa de liberdade. (GRECO, 2015, p.44). 
Este então é submetido a uma sanção Estatal, que após todo um 
procedimento processual, onde lhe é dado o direito de ampla defesa e o 
 29 
 
contraditório, o condenado deve cumprir uma pena, como forma de retribuir um 
delito que foi praticado e impedir que o apenado cometa novos crimes. Assim 
orienta a respeita da pena privativa de liberdade nossos juristas: 
Uma politica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade 
terá de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de 
reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação 
crimonógena cada vez maior do cárcere. Esta filosofia importa 
obviamente na busca de sanções outras para delinquentes sem 
periculosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater ou 
condenar a pena privativa de liberdade como resposta penal básica 
ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão se encontra no âmago 
dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute é a 
sua limitação aos casos de reconhecida necessidade”. (NUCCI, 2013, 
p.50). 
Vejamos como os juristas se manifestam a respeito da pena: conceito de 
pena conforme Guilherme de Souza Nucci: 
É a sanção imposta pelo Estado, por meio de uma ação penal, ao 
criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos 
crimes. O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos 
(geral e especial), que se subdividem (positivo e negativo); a) geral 
negativo: significando o poder intimidativo que ela representa a toda a 
sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo: 
demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do direito penal; 
c) especial negativo: significando a intimidação ao autor do delito para 
que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, 
quando necessário; d) especial positivo: que é a proposta de 
ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, 
quando finalizada a pena ou quando por benefícios, a liberdade seja 
antecipada. Conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena 
não deixa de possuir todas as características expostas em sentido 
amplo (castigo + intimidação e reafirmação do direito penal + 
ressocialização): o artigo 59 do Código Penal menciona que o juiz 
deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para a 
reprovação e prevenção do crime. ( 2013, p. 325). 
 
 A pena obedece ao princípio da personalidade, não podendo superar os 
limites da pessoa do condenado, ou seja, observado o princípio da 
intrancendência, tendo seu limite estabelecido no texto constitucional, mais 
precisamente em seu artigo 5º Inciso XLV - que orienta no sentido que 
“nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de 
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens serem, nos termos da 
lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor 
do patrimônio transferido”. 
Outro princípio norteador que deve ser levado em consideração é o da 
individualização da pena, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa 
 30 
 
humana, onde estão estabelecidas as formas de cumprimento de pena, e que 
está insculpido no artigo 5º inciso XLVI da Constituição Federal de 1988, in 
verbis: 
A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as 
seguintes” a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) 
multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de 
direitos. 
A individualização da pena é princípio basilar para aplicação da pena 
SCHIMTT ( 2015, p. 86) o princípio da individualização da pena se mostra 
indispensável por permitir que seja eleita e aplicada a justa sanção penal para 
determinado indivíduo, quer seja em sua espécie, em seu quantum, bem como 
na forma de sua execução. Ainda sobre a individualização da pena SCHIMTT 
(2015, p. 86) Individualizar significa tornar único, caracterizar, promover a 
distinção de coisas, pessoas ou situações dentro de um contexto fático, tornar 
algo efetivamente individual, particularizar algo ou alguém que ates possuía 
tratamento genérico. 
Também se verifica que o legislador brasileiro tomou o cuidado de não 
aplicar penas absurdas e extremas, por isso adotou o princípio da limitação das 
penas. A Constituição Federal se preocupou em não colocar como meio de 
punição ao indivíduo que pratica algum crime, penas muitas severas, tais 
como: pena de morte, salvo em caso de guerra, perpétua, trabalhos forçados e 
banimento, como anuncia a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º 
Inciso XLVII –e se manifesta da seguinte forma “não haverá penas: a) de 
morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de 
caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”. 
A Constituição Federal de 1988 não permite pena que seja demasiada 
exagerada, por isso especifica as penas que não devem ser aplicadas, pois 
são consideradas de extrema desumanidade. 
2.6 Fundamento da Pena 
 A pena só deve ser aplicada se houver os fundamentos que são os 
elementos autorizadores para a existência da aplicação da pena. Nesse 
sentido posiciona-se um jurista brasileiro: 
 
 31 
 
Há primordialmente seis fundamentos para a existência da pena: a) 
denúncia: fazendo com que a sociedade desaprove a prática do 
crime; b) dissuasão: desaconselhando as pessoas de um modo geral 
e, particularmente, o próprio criminoso a prática delitiva; c) 
incapacitação: protegendo a sociedade do criminoso, retirando-o de 
circulação; d) reabilitação: reeducando o ofensor da lei penal; e) 
reparação: trazendo alguma recompensa à vítima; f) retribuição: 
dando ao condenado uma pena proporcional ao delito cometido [...]( 
NUCCI, 2013, p. 325-326). 
 
A pena tem como consequência a retribuição ao delito praticado, e estão 
expressas no nosso ordenamento jurídico. E se expressam de forma clara , e 
estão elencadas no Código Penal Brasileiro que são as seguintes: 
Art. 32. - As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de 
direitos; III - de multa. 
 Das Penas Privativas de Liberdade Reclusão e Detenção expressas 
no Código Penal Brasileiro, in verbis: 
 
Art. 33. - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, 
semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou 
aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 1º - 
Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em 
estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-
aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou 
estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em 
casa de albergado ou estabelecimento adequado. 2º - As penas 
privativas de liberdade deverão ser executadas em forma 
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os 
seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a 
regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos 
deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não 
reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 
8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 
(quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 3º 
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á 
com observância dos critérios previstos no artigo 59 deste Código.O artigo 59 do Código Penal Brasileiro traça as principais regras que 
devem nortear o juiz na aplicação da pena e no cumprimento do princípio 
constitucional da individualização da pena, conforme estabelece o texto 
constitucional no artigo ( art. 5º, XLVI da C.F.). 
As circunstâncias judiciais são dados ou fatos (subjetivos ou objetivos), 
que estão ao redor do crime, que devem ser levadas sem exagero e 
interpretadas com bom senso jurídico. A hipótese vertente trata-se de analisar 
o fato em foco, à luz da ética e do bom senso jurídico. Assim estabelece o 
artigo 59 do Código Penal Brasileiro: 
 32 
 
 
Art. 59. - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à 
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às 
circunstâncias e consequências do crime, bem como ao 
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e 
suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas 
aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, 
dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da 
pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da 
liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 
 
Esses são os requisitos que norteiam a decisão judicial na aplicação da 
pena, que estão assentados no artigo 59 do Código Penal Brasileiro. O juiz 
deve analisar a conduta social do agressor, seus antecedentes, sua 
personalidade, inclusive o comportamento da vítima, que servirão como 
parâmetro para aplicação da sanção penal e como será seu cumprimento de 
pena. 
No capitulo seguinte será abordado os princípios e garantias 
fundamentais que devem ser observados para a melhor aplicação da lei penal. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 33 
 
 
3. PRINCIPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 
 
Nesse capitulo será abordado às garantias e princípios fundamentais 
para a melhor aplicação da norma penal. Em um Estado Democrático de 
Direito a política criminal deve se orientar pelo princípio da legalidade, onde a 
observância da garantia serve de freio contra uma possível arbitrariedade 
judicial: 
(...), entre os princípios da política criminal de um Estado de Direito 
Democrático e Social, podem referir-se: o princípio da legalidade, 
qual garantia contra a arbitrariedade judicial e administrativa; o 
princípio da culpa, com a consequente recusa de qualquer forma de 
responsabilidade penal objetiva; princípio da humanidade na 
definição legal 'das penas (donde, a proibição da pena de morte e das 
penas degradantes da dignidade humana da pessoa do recluso) e na 
sua execução (donde, a recusa da prisão perpétua e das 
consequências jurídicas de duração indetenninada); o princípio da 
recuperação social do recluso, o que obriga à criação de 
estabelecimentos "penitenciários" adequados, e à modelação da 
execução da pena de prisão em condições que possibilitem tal 
recuperação. (CARVALHO, 2008, p. 7). 
O princípio acima mencionado é uma forma de garantia para evitar 
penas degradantes e desumanas, que no caso do nosso sistema penal 
brasileiro, sabemos que os presídio não são adequados para receber a 
população carcerária atual. Na realidade são verdadeiros porões de navios 
negreiros. Celas abarrotadas de presos de toda espécie, não se distingue o 
crime, se é tráfico, homicídio ou furto se é preso provisório ou definitivo, todos 
vão para a mesma cela sem distinção e são tratados como verdadeiros 
criminosos, no entanto deve se analisar caso a caso. 
3.1 Princípios Fundamentais 
Os princípios são normas que ordenam um sistema, para sua fiel 
interpretação. Nesse sentido, necessário se faz mencionar o entendimento de 
Guilherme de Souza Nucci, que assim preconiza, a respeito dos princípios: 
 
Princípio, no sentido jurídico, significa uma ordenação que se irradia e 
imanta o sistema normativo, proporcionando alicerce para a 
interpretação, integração, conhecimento e eficiente aplicação do 
direito positivo. Não olvidando existirem princípios aplicáveis a todos 
os ramos do Direito, como o da igualdade de todos perante a lei, 
 34 
 
voltaremos o enfoque àqueles que interessam à área penal e, 
essencialmente, ao campo da pena. É conveniente destacar, desde 
logo, constituírem os princípios de Direito Penal a face orientadora da 
aplicação das normas abstratamente previstas em lei aos casos 
concretos emergentes dos conflitos sociais, legitimadores da 
interveniência do poder repressivo estatal, aplicando, como 
decorrência, a mais grave das sanções, a penal, formatada através 
da pena, em suas múltiplas feições, (2014, p. 20). 
 
Conforme orienta NUCCI, os princípios devem viver harmonicamente, ou 
seja, não existe hierarquia entre eles, e são verdadeiras garantias 
fundamentais da pessoa humana, quando da aplicação da sanção imposta ao 
condenado. Por isso devem ser observados e levados em consideração na 
aplicação da pena: 
 
Os princípios penais merecem conviver em harmonia, sem haver a 
superposição de um sobre outro, nos mesmos moldes atualmente 
sustentados pela doutrina para os demais princípios de Direito, 
mormente os constitucionalmente assegurados. Não é demais 
ressaltar constituírem muitos princípios autênticas garantias humanas 
fundamentais, como ocorre com o mais tradicional deles, que é o da 
legalidade (não há crime sem prévia lei que o defina, nem tampouco 
pena sem prévia cominação legal, art. 5.º, XXXIX, CF), motivo pelo 
qual não podem ser ignorados pelo aplicador da norma penal 
infraconstitucional; ao contrário, devem ser cultuados, servindo de 
parâmetros e modelos (2014, p. 20). 
 
O legislador está vinculado ao texto constitucional, não podendo fugir 
desse comando sob pena de ter invalidada lei que seja contrária a ordem 
constitucional, nesse raciocínio preconiza FELDENS: 
 
A vinculação constitucional ao legislador é elemento característico de 
uma democracia que se desenvolve a partir de uma constituição 
jurisdicionalmente garantida, dotada de meios de invalidação da lei 
em contraste com essa mesma ordem superior, o que é dizer: no 
marco do atual Estado constitucional a constituição abre passagem 
ao controle da atividade legislativa pela justiça constitucional (2008, p. 
23) 
 
A esse propósito, faz-se mister, trazer à colação o entendimento do 
NUCCI, que assevera (2014, p. 21) “Extenso deve ser o alcance dos princípios 
penais, pois permitem a harmonia do sistema, conferindo coerência às normas 
criadas pelo legislador, nem sempre com boa técnica e permitindo aplicação 
sensata”. 
 35 
 
A corroborar o exposto acima, insta transcrever o entendimento do 
professor NUCCI, que preleciona (2014, p. 21). “Os princípios penais, 
norteadores da aplicação da lei, cumprem papel de destaque no imenso 
universo de normas escritas, cotidianamente interpretadas e aplicadas aos 
casos concretos pelos profissionais do Direito”. 
O sistema penal na sua aplicação da lei deve verificar o caso concreto e 
possibilitar todas as garantias processuais ao acusado. Igualmente, merece ser 
trazido à baila o entendimento do doutrinador NUCCI, o qual menciona que: 
(2014, p. 21). “O sistema criminal compõe-se da junção do Direito Penal e do 
Processo Penal, possibilitando a aplicação da lei penal ao caso concreto, 
asseguradas as garantias processuais indispensáveis”. 
É esse é o entendimento da doutrina majoritária, com relação aos 
princípios norteadores da dignidade da pessoa humana e o devido processo 
legal, consoante se concluído no pensamento do doutrinador NUCCI, in verbis: 
 
Por isso, os princípios penais e processuais penais, norteadores dos 
caminhos seguidos pelo legislador epelo juiz, devem ser visualizados 
em conjunto, acolhendo-se a confluência existente entre eles, sob a 
regência de princípios maiores, que são a dignidade da pessoa 
humana e o devido processo legal ( 2014, p.21). 
 
Só existe dignidade se todas as garantias forem asseguradas, assim 
assegura o professor NUCCI, ( 2014, p. 21) “Inexiste dignidade humana, caso 
não se assegure ao indivíduo as mínimas condições de vivência, associadas 
ao respeito à pessoa, privilegiando-se o seu amor próprio. Cuida-se, pois, de 
princípio regente de todos os direitos e garantias humanas fundamentais”. 
Segundo NUCCI, ( 2014, p. 22) “Seguindo-se todos os princípios penais 
e processuais penais, pode-se dizer que se respeitou, fielmente, o devido 
processo legal”. 
 Sobre tal aspecto, merece ser trazido à baila o entendimento de 
NUCCI,( 2014, p. 22) “Diante disso, é indispensável que sejam colocados, 
acima de todos, os princípios da dignidade humana e do devido processo legal 
para servirem de base e de objetivo na lida com o poder punitivo estatal”. 
Os princípios são de tal importância, que de forma alguma podem deixar 
de serem levados em conta. O sistema prisional brasileiro com sua 
 36 
 
superlotação torna a pena muita mais cruel do que deveria ser. Também por 
este prisma é o entendimento da doutrina: 
 
Os princípios explícitos e constitucionais são, sem dúvida alguma, os 
mais importantes, merecedores de aplicação sem contestação tanto 
pelo legislador, quanto pelo juiz. Nem sempre, na prática, tal ocorre. 
Analise-se, como ilustração, o princípio da humanidade, prevendo 
que as penas, no Brasil, não serão cruéis, embora, no cotidiano das 
prisões, encontre-se justamente o oposto (NUCCI, 2014, p. 23). 
 
Na lição do doutrinador Luiz Flávio Gomes, os princípios se não forem 
aplicados, pode levar a reforma de uma sentença, in verbis: 
 
Também importa ressaltar que os princípios não são apenas um 
conjunto de valores ou de prescrições éticas ou programáticas; eles 
são normas jurídicas e possuem caráter cogente. Assim, quando, por 
exemplo, o magistrado não presta obediência a um princípio, isso 
pode levar à reforma da sentença penal por ele prolatada (2015, p.7 ). 
 
Assim se refere GOMES (2015, p. 8). “Os princípios não são apenas um 
conjunto de valores ou de prescrições éticas ou programáticas. São normas 
jurídicas de caráter cogente”. Como vimos na com preensão do renomado Luiz 
Flávio Gomes, os princípios são normas cogentes, não são simples 
prescrições, devem sim, serem levadas em consideração, sob pena de está 
infringindo uma das grandes garantias do indivíduo. 
Insistindo ainda, em seu raciocínio, na importância da observância dos 
princípios, segue no sentido de orientar, que os princípios devem ser 
observados não só na elaboração da lei, mas também na aplicação dela e na 
execução penal. Demonstrando assim o cuidado, para que não se exagere na 
pena e na execução. Desta forma, a interpretação a aplicação dos princípios 
obedecem a uma norma de caráter obrigatório: 
 
De outro lado, a eficácia prática dos princípios irradia-se não só ao 
momento legislativo de elaboração da norma penal (quando o 
legislador cria a lei penal), senão também ao aplicativo e 
interpretativo (nem o intérprete nem o juiz podem ignorá-los), bem 
como no momento executivo (no momento da elaboração de políticas 
preventivas assim como quando se vai concretizar o comando 
sancionador contido na sentença condenatória, ou seja, no momento 
da execução da pena). (GOMES , 2015, p. 8 ). 
 
Os princípios são de tal importância que em nenhum momento devem 
ser desprezados, pois precisam der observados e interpretados tanto na 
 37 
 
elaboração da norma quanto na aplicação da pena e principalmente no 
momento da execução da pena, que é o momento crucial para o condenado. 
No capítulo seguinte se fará a análise da decisão do Supremo Tribunal 
Federal sobre a decisão de cumprimento imediato de pena após decisão de 
segunda instância se fere ou não o princípio da presunção de inocência 
estampado no texto constitucional, e também a análise da decisão anterior que 
não permitia a prisão enquanto não transitasse em julgado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 38 
 
4. O JULGADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 
 
Nesse capítulo será abordado o tema principal deste trabalho, que é a 
decisão do Supremo Tribunal Federal que decidiu pelo cumprimento de 
execução da pena logo após julgamento em segunda instância, foi como 
decidiu a Suprema Corte. E também será analisada e comparada a decisão 
anterior do dia 05/02/2009 de relatoria do ministro Eros Grau no julgamento do 
Habeas Corpus nº 84.078 Minas Gerais 
No dia 17 de fevereiro de 2016 o pleno do Supremo Tribunal Federal 
colocou em julgamento o habeas Corpus nº 126.292 de relatoria do ministro 
Teori Zavascki, onde o mesmo afirmou que “A execução de acórdão penal 
condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso 
especial ou extraordinário, não viola o principio constitucional da presunção de 
inocência”. Com essa decisão o Supremo Tribunal Federal contraria uma 
decisão anterior, que só permitia a prisão, após o trânsito em julgado, 
ressalvado os casos de prisão preventiva. 
Por sete votos a quatro, tendo votado a favor pela mudança da 
jurisprudência anterior que só permitia a prisão depois de transitada em 
julgada de sentença penal condenatória, os ministros Teori Zavascki, Edson 
Fachin, Luís Roberto, Dias Toffoli, Luiz Fux, Carmen Lúcia e Gilmar Mendes, 
sendo vencidos os ministros, Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Melo e 
Lewandowski, ou seja, por maioria o Supremo Tribunal Federal decidiu que, se 
um acusado for condenado em um tribunal “aquo” e confirmada a decisão em 
um tribunal “adquem”. 
O condenado poderá de pronto iniciar o cumprimento da pena em 
regime fechado, para o relator Ministro Teori Zavascki, a confirmação da 
sentença penal pela segunda instância, autoriza a prisão, pois os fatos e 
provas que confirmaram a culpa do condenado, já foram discutidos e 
comprovados, nessa situação pode sim autorizar o início da execução da pena, 
mesmo estando em recurso especial ou extraordinário. Analisar e tentar 
compreender toda dinâmica da decisão do Supremo Tribunal Federal e sua 
eficácia no meio jurídico e suas possíveis discussões acerca da sua ilegalidade 
ou não, se fere o principio da inocência da pessoa humana e sua legalidade, 
nesse sentido se manifesta a jurisprudência pátria: 
 39 
 
O tema da insignificância penal diz respeito a chamada “legalidade 
penal”, expressamente positivada como ato-condição da descrição de 
determinada conduta humana como crime e, nessa medida, passível 
de apenamento estatal, tudo conforme a regra que se extrai do inciso 
XXXIX do art. 5o da CF, literis: “não ha crime sem lei anterior que o 
defina, nem pena sem previa cominação legal”. E que a norma 
criminalizante (seja ela proibitiva, seja impositiva de condutas) opera, 
ela mesma, como instrumento de calibração entre o poder 
persecutório-punitivo do Estado e a liberdade individual. A norma 
legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo 
necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, 
consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, 
também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos 
legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a 
controle jurisdicional. [HC 109.277, rel. min. Ayres Britto, j. 13-12-
2011, 2a T, DJE de 22-2-2012.]”. 
 
A decisão do Supremo Tribunal