Filosofia Jurídica Material de Estudo

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Filosofia Jurídica
O conceito de Direito segundo as principais variáveis filosóficas
Teoria Pura do Direito.
Realismo jurídico.
Teoria Tridimensional do Direito.
Teoria Pura do Direito
Direito positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada época.
Diretamente ligado ao conceito de vigência, o direito positivo, em vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposições normativas, qualquer que seja a sua espécie.
Por definir-se em torno de um lugar e de um tempo, é variável, por oposição ao que os jusnaturalistas entendem ser o direito natural.
Direito natural é a ideia abstrata do Direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e anterior a chamada norma jurídica hipotética e fundamental ( Teoria Geral do Estado - Hans Kelsen ) e da qual o direito positivo ( escrito, a norma, a lei ) tem a sua origem e o seu fundamento; trata-se , portanto , de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja, independe das variações do ordenamento da vida social ( costumes, credos, religiões ) que se originam no Estado e por influencia deste.
O direito natural deriva da essência de algo imaterial, ou divino; para os chamados jusnaturalistas (adeptos dessa teoria do direito) a fonte do Direito natural advém da natureza, deus (ai o senhor entenda como a divindade de cada uma das três grandes religiões, catolicismo, islamismo e judaísmo), ou do pensamento racional do ser humano.
O que importa é que, em todos os casos, trata-se de um direito que antecede a todos os ramos do direito e subordina o direito positivo, este de origem política ou social, à vontade desse direito fundamental e contra o qual não se dever entrar em confronto, pois se entrar os demais ramos do direito podem perder sua validade, o que pode levar ao entendimento de que o direito natural é imutável ao longo da história.
Hans Kelsen
Principal expoente: Hans Kelsen.
Nasceu em Viena (1881) e morreu em Berkeley (1973).
Jurista dos mais importantes e influentes do século XX.
Perseguido pelos nazistas refugiou-se nos Estados Unidos, onde permaneceu até o fim da vida.
Paradoxalmente, sua principal teoria serviu de fundamento para o regime nazista e outros sistemas totalitários.
Sustentação da validade do Direito apenas fundado na norma positiva, abstraindo-se outros elementos:
O pensamento de Kelsen
A Ciência do Direito pode ser pura, dotada de certeza, rigor e especificidade na sua investigação, a par do distanciamento e/ou afastamento das conotações valorativas, históricas, éticas etc. que permeiam as ciências humanas. 
 O juiz somente poderia utilizar-se da equidade, dos princípios gerais de direito, da analogia, dos costumes uma vez autorizados pelas próprias normas que compõem o sistema, haja vista que, ao julgar e prolatar uma sentença, o magistrado está criando uma norma individual e, como tal (como norma), deve encontrar seu fundamento de validade em disposições hierarquicamente superiores.
Direito não precisa respeitar um mínimo moral para ser definido é aceito como tal, pois sua natureza não requer nada além do valor jurídico traduzido pela sua validade formal.
Tribunal de Nuremberg (exemplo)
Acusados diziam respeitar as leis de seu país pelas quais as condutas imputadas não eram criminosas
Posição sistemática
Situa-se dentro do Positivismo
Influência do Positivismo científico (século XIX) Antagonismo a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica ou histórica (Escola de Viena) 
Vertente peculiar do Positivismo
Foco tipicamente normativo, norma posta (positum – positivum) tratada como Positivismo Normativo ou Normativismo Jurídico.
Objetivos
1. Compreender o Direito como uma ciência pura, abstraindo-se de todas as influências e contaminações exteriores.
 2. Estabelecer um método universal e isolado do Direito, a fim de obter uma descrição pura do Direito.
Pressupostos
Distinção entre realidade (ser- mundo dos fatos) e Direito (dever ser) Mesmo parâmetro de distinção entre ciências sociais (humanas) e naturais (físicos matemáticas)
Ciências naturais; relações regulares de causa e efeito (causalidade).
Ciências humanas; condição e consequência são ligadas pela imputação de uma sanção a um comportamento a sanção pode ser ou não aplicada ao caso.
Imputação e causalidade grandes categorias de estruturação do pensamento kelseniano.
Distinção entre o que é juridicamente puro e o que não é jurídico (cultural, sociológico, ético, religioso, metafísico, histórico).
O dever-se jurídico não se condiciona a nenhum fato social ou histórico Afastamento de qualquer origem fenomênica para compreendê-lo autonomamente.
Objeto da Ciência do Direito
Estudo do próprio Direito; compreendido como sendo o Direito Positivo.
Estudo da Norma 
É o princípio e o fim de todo o sistema
Função do jurista; partir da norma jurídica dada para chegar à norma jurídica dada.
– Não questiona os valores que antecederam à elaboração da norma nem os que se poderia conceber depois dela
Estuda as estruturas com as quais se constrói o Direito Positivo, comuns a todos os sistemas independentes da localização geográfica ou temporal.
– Não se destina ao estudo de direitos positivos concretos.
Exclui de seu objeto todo conteúdo de sociologia, política, ética e justiça
Características fundamentais
Direito se estrutura em um “Sistema hierárquico de normas legais”.
– Relação hierárquica e interdependente de normas
– A validade da norma inferior é extraída da norma superior.
– Norma hierarquicamente inferior busca seu fundamento de validade na norma hierarquicamente superior
– Ponto nuclear – validade da norma
Conceito da validade
Existência regular de uma norma
Observância dos requisitos formais de seu ingresso no sistema
A norma é válida se emitida por autoridade competente e seguiu os procedimentos da lei superior
– Não envolve juízo de adequação ao tempo/espaço ou de justiça, mas somente de existência.
A norma existe ou não existe
Características Fundamentais
Sistema escalonado de normas
O ordenamento jurídico como um complexo de relações normativas escalonadas, na base do qual e como ponto de apoio de todo o sistema estaria à norma fundamental ou, em alemão, a Grundnorm.
Onde há hierarquia, há interdependência e onde há interdependência entre normas, a validade das que estão num patamar abaixo dependem das que estão logo acima.
E, se não houvesse uma "solução de continuidade plausível e coerente", esta inter-relação hierárquica "terminaria" no infinito, razão pela qual o sistema se encerra no pressuposto lógico do (in) consciente coletivo dos membros de determinado Estado.
Unitário, orgânico, fechado, completo e autosuficiente.
O que não é proibido é negativamente permitido.
Para Kelsen não há lacuna.
Ordenamento jurídico
Complexo emaranhado de relações normativas. 
Cascata de recíprocas relações de validade entre as normas. 
Norma inferior busca de validade da norma superior.
O conjunto de normas que forma a ordem jurídica é um "sistema hierárquico de normas legais". 
Toda ordem jurídica requer um regresso ad infinitum por meio das normas, até a norma fundamental (esta é "pressuposição do pensamento jurídico", e não um dado histórico). 
Se não existe a norma fundamental, devem-se aceitar pressupostos metafísicos para a fundamentação da ordem jurídica (Deus, ordem universal, contrato social, Direito Natural etc.)
Norma hipotética fundamental
Pirâmide de Kelsen
Uma norma hierarquicamente inferior encontra fundamento de validade na imediatamente superior e assim sucessivamente, até que se chegue à chamada norma hipotética fundamental - acima da própria Constituição - e, digamos, "inserida" no (in) consciente coletivodos componentes de determinado Estado.
 Isso torna ser praticamente impossível, em termos de Ciências Jurídicas, uma concepção pura, na acepção da palavra e desprovida de qualquer ponderação valorativa.
Repetindo
O conjunto de normas forma a ordem jurídica, que é um "sistema hierárquico de normas legais". 
Toda ordem jurídica requer um regresso ad infinitum por meio das normas, até a norma fundamental (esta é "pressuposição do pensamento jurídico", e não um dado histórico). 
Caso contrário, inexistente a norma fundamental, devem-se aceitar pressupostos metafísicos para a fundamentação da ordem jurídica (Deus, ordem universal, contrato social, Direito Natural etc.). 
Do Conceito de Validade
Dele é que se pode partir para o conhecimento do fundamento de todo o ordenamento jurídico: a norma fundamental (Grundnorm).
 De fato, na cascata das recíprocas relações de validade entre as normas é que reside a chave para a dissecação do conceito de norma fundamental, que nada mais é que o fundamento último de validade de todo um sistema jurídico.
O sistema jurídico é unitário, orgânico, fechado, completo e auto-suficiente.
Nele, nada falta para o seu aperfeiçoamento: normas hierarquicamente inferiores buscam o seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores.
Atenção
O que se pode reconhecer é que existe um consentimento de todas as pessoas em aceitar a Constituição e é a partir desse simples dado que deve raciocinar o jurista.
Esse é o "princípio da eficácia" Kelseniano. 
Kelsen termina por afirmar que a "ciência jurídica não tem espaço para os juízos de justiça", mas somente para os juízos de Direito.
Norma hipotética fundamental - Cume da pirâmide
– Regresso infinito até a Norma Hipotética Fundamental
– É um pressuposto lógico do sistema
– Não existe física nem historicamente
– Função: cessar o regresso do movimento de busca do princípio de validade da estrutura piramidal determinação lógica de um fim.
Estrutura Piramidal do Direito
Características fundamentais
Não elimina a possibilidade interpretação
A norma não possui apenas um sentido
A norma funciona como um esquema de interpretação
Ciência do Direito
– Identifica e descrevem esses possíveis sentidos 
Interpretação
– Busca do sentido de uma norma jurídica
– Compreensão da literalidade das palavras da lei
“A interpretação é (...) uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior.” Kelsen.
Papel do Juiz
Aplicar as normas gerais e criar as normas individuais.
Exercer a escolha de uma interpretação dentre as possíveis.
Liberdade para decidir Poder de determinar qual dos sentidos é mais adequado ao caso concreto
Interpretação x aplicação - Inter-relação:
Processo cognitivo que visa fixar o sentido da norma a ser aplicada
	Posição do jurista Posição do aplicador
	Interpretação inautêntica Interpretação autêntica
	Somente ato de interpretação para uma norma jurídica 
	Ato de interpretação Unido o com o de decisão
	Identifica os possíveis sentidos para uma norma jurídica 
	Pratica um ato de vontade (escolha) de um dos sentidos 
	Polemização
	Definição: Decisão
Realismo Jurídico
– Corrente que se afasta de qualquer investigação filosófica metafísica ou ideológica
– Nega todo fundamento absoluto à ideia de Direito.
– Busca a realidade efetiva sobre a qual se apoia o Direito e não o ideal
– Considera apenas a realidade jurídica
Direito efetivamente existente ou baseado em fatos sociais e históricos que lhe originaram
– O direito real e efetivo é o declarado pelo juiz ao tratar do caso concreto (aplicação do precedente).
Realismo jurídico inglês e norte-americano
– Distinção entre direito efetivo (normas aplicadas pelos tribunais) do direito real (fontes jurídicas).
– Fontes Jurídicas
Fatores que inspiraram juízes nas suas decisões
Leis, precedentes, costumes, princípios éticos
A norma jurídica só é norma depois de interpretada e aplicada pelos juízes
– O único direito certo é o revelado pela sentença judicial
Enquanto não houver sentença há apenas direito provável
– O direito efetivo, congelado em normas abstratas, se aperfeiçoa progressivamente pelas mãos dos juízes.
– A sentença não constitui silogismo, mas uma espécie de intuição intelectiva decisão + fatos relevantes e qualificados + norma pertinente.
– O estudo do Direito gira em torno das previsões sobre o que decidirão os tribunais
Realismo jurídico escandinavo
– Teoria empírica
Interpretação de acordo com os princípios de uma filosofia empírica
Afastamento da especulação metafísica – concentrada nos fatos do ser.
Fundamentada na natureza humana e social.
– Vigência do Direito
 Interpretada como significado da efetividade social das normas jurídicas.
– Direito
É um meio de comunicação humana.
 
Forma de controle social do comportamento.
 Sentido jurídico obtido por meio da análise linguística. 
– Característica – realismo linguístico 
– Favorece a superação do problema hermenêutico
Considera a juridicidade algo que advém da Norma, no momento da sua aplicação.
Alf Ross (1899 - 1979).
– Jurista e filósofo dinamarquês e professor de Direito Internacional.
– Fundador do realismo jurídico escandinavo.
– Principal obra Sobre o Direito e a Justiça (1958)
– Oposição ao jusnaturalismo, ao kelsenismo e ao realismo jurídico norte-americano.
Ideia central - liberar o pensamento dos juristas das ideias místicas e de pressupostos não verificáveis, focada em analisar e criticar a doutrina do jusnaturalismo.
Ross
Misto de psicologismo e condutivíssimo social.
– Baseia-se em fatos psíquicos (norma aceita pela consciência jurídica popular).
– Encontra a realidade jurídica nas ações dos tribunais (condutivista).
Eliminação da dimensão da validade como independente da experiência.
– Norma válida = Norma real (existente).
– Validade = eficácia (fato de as normas erem aplicadas porque o PJ se sente obrigado a elas)
Direito vigente
Conjunto abstrato de ideias normativas que agem como esquema de interpretação para os fenômenos jurídicos em ação.
Conjunto de normas que opera no espírito do órgão judicante, porque as considera como socialmente obrigatórias.
Predição que servirá de base para decisão de futuras controvérsias.
Fenômenos jurídicos em ação
Normas obedecidas efetivamente consideradas obrigatórias socialmente pelo aplicador.
Juízes ditam as sentenças porque se sentem juridicamente vinculados ao conteúdo das decisões.
Ciência jurídica
É uma ciência social empírica, ligada à sociologia jurídica.
Não existe linha divisória entre Direito e política.
Para compreendê-la deve-se levar em conta o que obriga o juiz
– Conceitos jurídicos fundamentais.
Interpretados como concepções da realidade social.
Interpretam a validade do Direito em termos de efetividade social.
Normas Jurídicas
Comandos dirigidos a juízes e funcionários encarregados de aplicar o Direito.
As que não têm essa função são pronunciamentos ideológicos ou morais, sem relevância jurídica.
Uma norma será vigente se houver fundamentos suficientes para supor que será aceita pelos juízes como base de suas decisões.
Estudo do direito
Deve levar em conta a validade em relação aos aplicadores da Norma.
Direito não é apenas criação do legislador.
– Autoridade judicial – apesar de obrigada pelas fontes de Direito tem importante papel constitutivo.
– Norma jurídica concreta (decisão) é sempre uma criação. 
Criação da concepção da sententia ferenda 
Maior contribuição de Ross
Um dos aspectos de constituição do direito vigente
Política legislativa
– Não é só de lege ferenda 
produzida pelo legislador
– É também sententia ferenda 
Produzida pelos juízes e demais autoridadesque aplicam o Direito
Súmulas e deciões do STF – meio técnico de política de sententia ferenda 
– Súmulas vinculantes
– Repercussão Geral
– Súmulas impeditivas de recursos
Teoria Tridimensional do Direito
Miguel Reale – Nasceu em São Bento do Sapucaí (1910) e morreu em São Paulo (2006).
– Filósofo, jurista, educador e poeta.
– Professor de Filosofia do Direito da USP.
– Membro da Academia Brasileira de Letras.
– Surgiu em 1940 (primeiros escritos em Fundamentos do Direito).
– Reação ao normativismo formalista. (O Direito não pode ser reduzido a um sistema normativo, nem a fatos ou valores sociais isoladamente).
Crítica ao determinismo positivista
– Destaque ao aspecto histórico-cultural.
As três dimensões do conhecimento jurídico devem ser compreendidas se inseridas em um único contexto histórico.
A estrutura do Direito é tridimensional
Todos os sentidos da palavra Direito correspondem a três aspectos básicos.
Normativo – como ordenamento e sua ciência
Fato – como fato, em sua efetividade social e histórica.
Axiológico – como valor de Justiça.
Justificativas
Todo fenômeno jurídico tem:
Fato subjacente (econômico, social, demográfico);
Valor de significação deste fato (visando atingir certa finalidade)
Regra ou norma (relação de medida que integra um elemento ao outro)
Direito: integração normativa de fatos e valores.
 Não existem separados um do outro.
 Coexistência em uma unidade concreta.
 Exigência recíproca entre todos.
 Atuam como elos de um processo.
 A vida do Direito resulta da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram.
Origem da norma
Legislador toma um fato social, faz incidir um valor e cria a norma de conduta aplicação da norma.
 Jurisperito interpreta uma norma para dar-lhe aplicação, segundo o fato a ser preservado e os valores vigentes.
Implicação recíproca
 Fatos, valores e normas se implicam e exigem reciprocamente desde seu aparecimento até sua aplicação.
Caracterização do Direito
Estrutura tridimensional na quais fatos e valores se dialetizam. 
 Tridimensionalismo concreto, dinâmico e dialético.
 F , V , N permanente atração polar
 Fato tende a realizar o valor, mediante a norma.
Dialética da implicação-polaridade
Processo dinâmico Fato e Valor se correlacionam, mantendo-se irredutíveis (polaridade), mas se exigindo mutuamente (implicação).
 Originam a estrutura normativa como momento de realização do Direito.
 Também chamada de Dialética da complementaridade.
Modelo jurídico de estrutura tridimensional concreta
– Fatos e valores se integram segundo as normas postas em razão de um ato de escolha e de decisão (legislador ou juiz)
– Também resultantes de opções costumeiras ou autonomia da vontade
Adoção do pluralismo jurídico
Norma
Conteúdo axiológico 
Situação de fato
Dialética da implicação
Polaridade
Estudo do Direito
– Campo do jusfilósofo, do sociológico e do jurista.
Totalidade de seus elementos constitutivos.
Impossibilidade sem que sejam considerados os três fatores.
Dedicação mais intensa de um aspecto, em função dos outros dois.
Rejeição das concepções setorizadas do Direito.
Ciência Jurídica
Estuda o momento normativo sem isolar a norma
Não abstrai os fatos e valores condicionantes de seu surgimento
Não desconsidera os fatos e valores supervenientes
É uma ciência histórico-cultural e compreensivo-normativa
Objeto: a experiência social na medida, para realização ordenada da convivência humana (bem comum).
Norma jurídica
1. Enuncia proposições determinantes que devem ser seguidas obrigatoriamente (dever-se objetivo e obrigatório).
2. Aplicável tanto as normas de conduta quanto às de organização.
3. Evidência da estrutura tridimensional.
Norma: previsão de um comportamento de fato associado a um valor
– Não ocorrência do valor Sanção
Conjugação de duas estruturas binárias
F= Fato
P= Prestação
S= Sanção
Explicação
A norma prevê uma conduta que deve ser respeitada.
Descumprimento da norma.
Impedimento ao resultado axiológico esperado.
Aplicação da sanção.
Exemplo
Art. 477, par. 6º./CLT – Prazo (FATO) para pagamento rescisório (PRESTAÇÃO).
Art. 477, par. 8º./CLT – SANÇÃO – incidência de multa pelo não cumprimento da PRESTAÇÃO.
Elementos constitutivos da experiência jurídica (F,V,N)
– Associação com os requisitos de validade da norma ( Necessários para que seja obrigatória)
– Validade social eficácia ou efetividade da norma (F).
– Validade ética vinculada ao fundamento da norma (V).
– Validade formal ou técnico-jurídica vigência da norma (N).
– Remetem a concepções unilaterais da compreensão jurídica.
Sociologismo jurídico (F)
Moralismo jurídico (V)
Normativismo abstrato (N)
Compreensão do Direito.
– Integração dos três pontos de vista unilaterais.
Elementos Constitutivos
Fato, Valor, Norma.
Vigência, Fundamento, Eficácia.
Nota dominante: Concepções unilaterais.
Sociologismo Jurídico.
Moralismo jurídico.
Normativismo abstrato.
Tridimensionalidade genérica.
Tridimensionalidade específica.
– Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral Atributiva.
– Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo Valores.
– Bem comum – ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio.
Composição harmônica do bem de cada um com o bem de todos.