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I. DADOS CURSO: Direito PERÍODO: 1º noturno ANO/SEMESTRE: 2020/1 UNIDADE CURRICULAR: Introdução à Ciência do Direito CARGA HORÁRIA TOTAL: 80h PROFESSORA: Fabrine Felix Fossi Bastos APOSTILA: Conteúdo da N1 Aula 1 Introdução à Ciência do Direito A disciplina de “Introdução à Ciência do Direito” assume uma enorme importância no seio do universo jurídico, embasando a compreensão e a reflexão crítica dos fundamentos do Direito, seja como: → um sistema racional de conhecimento. → prática concreta de ordenação normativa da vida social. A disciplina de Introdução à Ciência do Direito: → oferece os conceitos basilares do conhecimento científico do Direito, passíveis de aplicação nos mais diversos campos da ciência jurídica. → busca refletir criticamente sobre o fenômeno jurídico, de modo a propiciar uma conexão do sistema normativo do Direito com os fatos sociais. Diversas Definições e Acepções da Palavra Direito: O vocábulo Direito guarda múltiplas definições em seu bojo, razão pela qual é tido como termo: “[...] análogo ou analógico, pelo fato de possuir vários significados que, apesar de se diferenciarem, guardam entre si alguns nexos”. (NADER, 2012) As dificuldades que o problema oferece estão ligadas a dois motivos básicos: a) natureza metodológica: se refere à prática de se examinar diretamente a definição. b) tendências filosóficas perante o Direito: as definições sofrem as inclinações dos juristas. As definições sofrem as inclinações dos juristas: Legalista: identificará o Direito com a norma jurídica; Idealista: colocará a justiça como elemento primordial; Sociólogos do Direito: enfatizam o elemento social; Historicistas: fazem referência ao caráter evolutivo do Direito. Empregamos o termo Direito ora em sentido: Objetivo: como norma de organização social (referência à Ciência do Direito) Subjetivo: para indicar o poder de agir que a lei garante (Equivalente de justiça) O termo “direito” comporta diversos sentidos: → Faculdade de realizar ou não realizar um dado comportamento na zona social do permitido (direito subjetivo) → Realização de uma ideia universal e absoluta da justiça (direito natural) → Conjunto de normas éticas que organizam as relações fundamentais do Estado e da sociedade civil (direito positivo) → Forma de conhecimento do fenômeno jurídico (ciência do direito) O termo “direito” pelas definições nominais é dividido: Etimológica: expressam o significado da palavra em função do nome do objeto, explicando a origem do termo e sua genealogia. Semântica: são aquelas que registram os diferentes sentidos que a palavra alcança em seu desenvolvimento. Definição Etimológica: Origem latina: “directus, a, um” – qualidade do que está conforme a reta; o que não tem inclinação, desvio ou curvatura. Definição Semântica: a) O que está conforme a reta b) Aquilo que está conforme a lei c) A própria lei d) O conjunto de leis e) A ciência que estuda as leis Acepções da Palavra Direito Ciência do Direito Latu sensu: corresponde ao setor do conhecimento humano que investiga e sistematiza os conhecimentos jurídicos. Stricto sensu: é a particularização do saber jurídico, que toma por objeto de estudo o teor normativo de um determinado sistema jurídico. Direito Natural e Direito Positivo Direito Natural: é o direito originado na natureza social humana, nos princípios básicos de dignidade do homem; Direito Positivo é a ordem jurídica criada em determinado local e tempo, é o direito criado pelo homem em cada sociedade, em cada Estado, por meio de processo legislativo competente. Direito Objetivo e Direito Subjetivo Direito Objetivo: são normas que estão em seu estado abstrato, aguardando a existência do caso em concreto para serem aplicadas; Direito Subjetivo: são as possibilidades ou poderes de agir que a ordem jurídica garante aos seus sujeitos. Ordem jurídica: É a expressão que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do Direito Positivo, que é agrupar normas que se ajustam entre si e formam um todo harmônico e coerente de preceitos. A ordem jurídica, que é o sistema de legalidade do Estado, forma-se pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes e se revelam a partir da Constituição Federal. Símbolos do Direito: significados Balança: É atribuída ao significado de justiça, do comportamento correto segundo as leis e do equilíbrio. Martelo: Representa o sinal de alerta, respeito e ordem para o silêncio. Venda ou cegueira: Para a justiça, a venda é sinal de imparcialidade. Espada: A espada simboliza poder. Themis ou Têmis – Deusa da Justiça: Na mitologia grega, Themis é representada por uma figura de mulher e traz em seu significado a personificação da justiça. Têmis é filha de Urano (o Céu) e de Gaia (a Terra). Aula 2 ESPECIFICIADADE DO FENÔMENO JURÍDICO Direito e Regulação Social – Direito e sua função → O DIREITO É UM FENÔMENO SOCIAL O homem é um ser social. A convivência com os outros impõe limitações de conduta. O direito regula as relações humanas (regra de conduta social). → O DIREITO É REGRA DE CONDUTA SOCIAL Conteúdo: norma e conduta jurídica A “norma jurídica” regula a “conduta humana”. Quando a conduta humana é determinada pela norma jurídica, ela pode ser considerada como uma “conduta jurídica”. Característica: tendem a imposição forçada. REGULAÇÃO SOCIAL DO DIREITO A regulação social do Direito se preocupa com a resolução de conflitos de interesse (que surgem na vida em sociedade). REGULAÇÃO SOCIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Legitimidade e Validade No Estado Democrático de Direito, a regulação social do direito é analisada a partir de sua legitimidade (Direitos e Garantias Fundamentais) e validade (Processo Legislativo Constitucional). O DIREITO TAMBÉM É UM LIMITADOR DO PODER POLÍTICO REGULAÇÃO SOCIAL → ESTADO → PODER POLÍTICO DIREITO E CIÊNCIA 1. Ciência: conhecimento metódico e sistemático É um tipo de conhecimento OBJETIVO, cujas doutrinas ou sistemas são passíveis de VERIFICAÇÃO, por observação empírica ou demonstração racional. 2. Ciência do Direito: Conjunto de ENUNCIADOS histórico-condicionados que transmite informações relativamente verdadeiras sobre o FENÔMENO JURÍDICO, de modo a fundamentar a escolha de opções INTERPRETATIVAS e a tomada de uma DECISÃO no campo jurídico. O DIREITO COMO CIÊNCIA ENUNCIADOS (TEORIAS/LEIS/SISTEMAS) → FENÔMENO JURÍDICO → DECISÃO JURÍDICA CIÊNCIA DO DIREITO X DOGMÁTICA JURÍDICA A Ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico como um todo. A Dogmática Jurídica refere-se a uma disciplina (campo) específico da Ciência do Direito, como por exemplo, o direito civil, empresarial, penal etc. SENSO COMUM X CONHECIMENTO CIENTÍFICO X CONHECIMENTO FILOSÓFICO Senso comum: pensamento coletivo massificado (não teórico, acrítico). Conhecimento científico: saber teórico (hipotético), metódico e sistemático. Conhecimento filosófico: saber reflexivo, especulativo e crítico. 3. Jusnaturalismo e Juspositivismo → JUSNATURALISMO: O Jusnaturalismo expressa uma concepção teórica do direito a partir da ideia de DIREITO NATURAL. Natureza – compreensões distintas ORDEM COSMOLÓGICA: (Direito cosmológico) SER PERFEITO: DEUS (Direito teológico) RAZÃO: Doutrinas racioalistas DEFINIÇÃO JUSNATURALISTA DE DIREITO Direito é tudo aquilo que, no seio do convívio humano, acontece de acordo com uma ordem de coisas pressuposta (uma ordem de coisa natural) → JUSPOSITIVISMO: O Juspositivismo expressa uma concepção teórica do direito que analisa o fenômeno jurídico a partir do direito positivo, separando-o da moral. DEFINIÇÃO JUSPOSITIVISTA DE DIREITO Direito é o conjuntode regras e normas que rege o convívio humano num determinado contexto histórico (temporal), social e territorial (espacial). Atenção! As teorias do direito natural não excluem o conceito de direito positivo, apenas o submetem a um ordem transcendente, condicionando, assim, seu conteúdo a determinados princípios de justiça. Aula 3 1. ZETÉTICA E DOGMÁTICA A Introdução à Ciência do Direito é a disciplina encarregada de fornecer ao estudante as noções fundamentais para a compreensão do fenômeno jurídico. Dois enfoques são possíveis: → O estudo do Direito enquanto ciência ou sistema normativo (dogmática jurídica). → O estudo do Direito sob o ponto de vista de outras disciplinas que o têm como objeto (zetética jurídica). 1.1. ZETÉTICA SIGNIFICADO: → Metodologia investigativa, indagatória, voltada para a resolução de problemas teóricos. Significa questionar! → Tem como perspectiva desintegrar e dissolver as opiniões, pondo-as em dúvida, exercendo função especulativa explicita e infinita. → O refletir zetético liga-se as opiniões pela investigação e seu pressuposto principal é a dúvida. → Para resolver algum problema ou investigar a razão das coisas, questiona as premissas de argumentação, ou seja, é cético. 1.2. DOGMÁTICA – SIGNIFICADO: → A dogmática releva o ato de opinar e ressalva algumas das opiniões e seu desenvolvimento. → O pensamento dogmático é uma forma de enfoque teórico no qual as premissas de sua argumentação são inquestionáveis. Significa ensinar, doutrinar. Exemplo: ocorre com a religião por ser a fé inquestionável. → A dogmática em contraposição a zetética (que possui caráter amplo), é mais fechada, presa a conceitos fixos e adapta os problemas as premissas. Zetética: Direito como teoria (Filosófica + Sociológica) Dogmática: Direito como ciência ou sistema normativo (Objeto + método + princípios) Dessa maneira, surge a seguinte questão: Qual dos enfoques deve ser acentuado para a aquisição de um conhecimento jurídico mais sólido? Ferraz Jr. diz que se deve privilegiar o enfoque dogmático, porém sob uma análise zetética, ou seja, um estudo crítico da Ciência do Direito. Direito, como objeto de conhecimento, pode ser estudado de diferentes ângulos. Para esclarecê-los, Ferraz Jr. distingue, genericamente, entre um enfoque zetético e um dogmático. A palavra zetética vem de zetein, que significa perquirir, investigar. Por outro lado, a palavra dogmática vem de dokein, que significa ensinar, doutrinar. A zetética é mais aberta, pois suas premissas podem ser substituídas, se os resultados não forem satisfatórios. Portanto, as interpretações devem conformar sempre as premissas aos problemas. A dogmática é mais fechada, pois está presa a conceitos previamente fixados (dogmas), obrigando-se as interpretações capazes de conformar os problemas às premissas. Os enfoques para aquisição de um conhecimento jurídico: O enfoque zetético: Procura saber o que é uma coisa (o que é algo?) O enfoque dogmático: Preocupa-se em possibilitar uma decisão e orientar a ação (como deve ser algo?). Na zetética, não se questionam certos enunciados quando esses são admitidos como verificáveis e comprováveis. No Direito, o campo da investigação zetética é bastante amplo. É este formado por disciplinas gerais que admitem, no âmbito de suas preocupações, um espaço para o fenômeno jurídico. Assim, são disciplinas zetéticas, por exemplo: a Filosofia do Direito, a Sociologia do Direito, a Criminologia, a Medicina Legal e a Psicologia Forense. Na dogmática, as premissas não são questionadas porque elas foram estabelecidas (por um arbítrio, por um ato de vontade ou de poder) como inquestionáveis. A dogmática jurídica é formada pela Ciência do Direito Penal, do Civil, do Constitucional, do Processual, do Tributário, do Administrativo, do Internacional etc. É uma disciplina definida como dogmática quando considera certas premissas, em si e por si arbitrárias, como vinculantes para o estudo, renunciando- se, assim, ao postulado da pesquisa independente. As questões dogmáticas são finitas, porquanto esbarram em um dogma, em um ponto de partida. 2. O DIREITO NO QUADRO DO UNIVERSO 2.1. Considerações preliminares Para compreender o que é Direito, conceituá-lo, é preciso saber onde ele se localiza, sua faixa ontológica (ser teoria). Para isso, é preciso analisar a teoria dos objetos que compõem o universo onde o Direito está situado e a sua relação com os demais objetos que compõem esse universo, para que se identifiquem os elementos essenciais do Direito. Devemos atentar para o fato de que o objeto do Direito é um composto de elementos fornecidos pela natureza e do homem (criatividade e imaginação), os quais aparentam desorganização, e, no entanto, revelam uma surpreendente harmonia, a ordem natural das coisas. A partir dos elementos básicos que compõem o Direito podemos entender sua localização na teoria dos objetos e começar a delinear seu conceito, pois a ação humana, ao desenvolver processos criativos, corresponde a uma tentativa de ajustamento da ordem natural das coisas. O referido comportamento do homem importa em sua atuação transformadora sobre objetos materiais (casa, cadeira, árvores etc.) e imateriais (cores, sentimentos e condutas sociais), dentre estes o Direito, visto que tal objeto também é uma criação do homem em sua tentativa de se ajustar na ordem natural das coisas. Isso com o intuito de favorecer a dinâmica das relações sociais para se chegar a uma sociedade mais justa, por meio da atuação do Estado criando regras disciplinadoras da conduta do homem em sociedade. 2.2. Teoria dos objetos Para que você possa compreender a teoria dos objetos, é necessária a compreensão de alguns aspectos. a) O dinamismo: pois o universo está em constante transformação, quer dizer, algumas vezes, os objetos se transformam em razão da atuação do homem, e, algumas vezes, independem de sua vontade. b) O “sujeito do juízo lógico”, que você deve entender em linguagem simples como “o ato de se atribuir ou de se negar alguma coisa a um ser.” 2.3. Tipos de Objeto Naturais: estado primário da natureza. Ideais: estão somente na imaginação do homem. Metafísicos: aqueles que possuem existência real, mas estão fora da experiência do homem. Culturais: qualquer ente criado pela experiência do homem. 3. O MUNDO DO DIREITO 3.1. O Direito e o universo cultural No universo dos objetos culturais, tais objetos são reais, estão na experiência e possuem valor. O Direito enquadra-se perfeitamente nesses caracteres, ao primeiro porque o Direito existe e é variável no tempo e no espaço; ao segundo porque o Direito está na experiência, ou seja, é cognoscível empírica e racionalmente; ao terceiro porque o Direito possui valor, pois o homem lhe conferiu um sentido. O Direito está intimamente ligado ao universo dos objetos culturais, pois é cognoscível empírica e racionalmente, é criado por meio de processo transformador realizado pelo homem, que transmuta o comportamento humano em leis, as quais o homem atribui valor, visando à regulamentação de convivência harmoniosa em sociedade, segundo o seu fim: a justiça. Portanto, o Direito pertence ao universo dos objetos culturais. Direito é objeto da cultura porque é real, está na experiência e possui um valor. Aula 4 Direito e Sociedade A interação entre os homens, segundo Paulo Nader, “[...] se apresenta sob as formas de cooperação, competição e conflito e encontra no Direito a sua garantia, o instrumento de apoio que protege a dinâmica das ações”. Instrumentos de Controle Social No entanto, o Direito não é o único instrumento de controle social. Ademais, temos: Religião Moral Regrasde Controle Social. Religião Durante muito tempo, o Direito foi considerado como expressão da vontade divina. Os fenômenos naturais não eram explicados do ponto de vista científico, mas com base nas crenças religiosas. No entanto, no século XVII, Direito e Religião começaram a desvincular-se, culminando, no século XVIII, em um forte movimento de separação, ocorrido, principalmente, na França. Religião x Direito No que tange às diferenças, podemos citar, entre outras: a) A bilateralidade do Direito e a Unilateralidade da Religião b) Heteronomia do Direito e Autonomia da Religião c) Exterioridade do Direito e Interioridade da Religião d) Coercibilidade do Direito e Incoercibilidade da Religião Moral Assevera Nader: “[...] Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam [...]”, devendo esta Moral servir de norte para o legislador quando da elaboração das suas leis, para o operador do direito no desenvolver de seu o ofício e, claro, para cada um de nós se almejamos uma sociedade mais justa. Moral Natural e Moral Positiva Moral Natural: não resulta da convenção de um grupo social, em um determinado lugar e em um determinado momento histórico. Moral Positiva: segundo Nader, revela-se dentro de uma dimensão histórica, como a interpretação que o homem, de um determinado lugar e época, faz em relação ao bem. Moral Autônoma: a qual é fruto da consciência de cada consciência. Ética Superior dos Sistemas Religiosos: fruto da noção de bem, transmitida pelos seguimentos religiosos aos seus praticantes. Moral Social: fruto de princípios e critérios adotados por cada sociedade e em determinado momento histórico. Moral x Direito a) Bilateralidade do Direito e Unilateralidade da Moral b) Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral c) Heteronomia do Direito e Autonomia da Moral d) Coercibilidade do Direito e Incoercibilidade da Moral Regras de Trato Social No dizer de Paulo Nader (2012): “As Regras de Trato Social são padrões de conduta sócia, elaboradas pela sociedade e que, não resguardando os interesses de segurança do homem, visam a tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade”. Ao analisarmos as Regras de Controle Social, vemos que este instrumento possui algumas características em comum com o Direito, quais sejam: a) Exterioridade b) Heteronomia Regras de Trato Social x Direito Quanto às diferenças que os instrumentos em questão possuem, podemos citar, entre outras: a) Unilateralidade das Regras de Trato Social e Bilateralidade do Direito b) Coercibilidade Aula 5 1. Conceito de Norma Jurídica: Normas jurídicas são padrões de conduta ou de organização impostos pelo Estado, para que seja possível a convivência dos homens em sociedade. Norma jurídica = Regra jurídica 2. Instituto Jurídico: É a reunião de normas jurídicas afins, que rege um tipo de relação social ou interesse e se identifica pelo fim que procura realizar. Diversos institutos afins formam um ramo, e o conjunto destes, a ordem jurídica. Estrutura lógica da norma jurídica: O imperativo hipotético (o meio para se atingir o fim), relativo às normas jurídicas, técnicas, políticas, impõe-se de acordo com as condições especificadas na própria norma, como meio para se alcançar alguma outra coisa que se pretende. Concepção de Kelsen: Para Kelsen, a estrutura lógica da norma jurídica pode ser enunciada do seguinte modo : “em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção”. ✘ Norma secundária: Estabelece uma sanção para a hipótese de violação do dever jurídico. ✘ Norma primária: Define o dever jurídico em face de determinada situação de fato. Diante da divisão da estrutura da norma jurídica seria o mesmo que dizer que a norma oferece uma alternativa para o seu destinatário: adotar a conduta definida como lícita ou sujeitar-se à sanção prevista. 3. Características das normas jurídicas O que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória. (Miguel Reale) Características das normas jurídicas: . Bilateralidade . Generalidade . Abstratividade . Imperatividade . Coercibilidade 4. Classificação das Normas Jurídicas → Quanto ao sistema a que pertencem → Quanto à fonte → Quanto aos diversos âmbitos de validez → Quanto à hierarquia → Quanto à qualidade 4.1 Quanto ao sistema a que pertencem podem ser: → Nacionais → Estrangeiras → Direito Uniforme 4.2 Quanto à fonte podem ser: → Legislativas → Consuetudinárias → Jurisprudenciais 4.3 Quanto aos diversos âmbitos de validez podem ser: → Âmbito espacial de validez: - Gerais - Locais → Âmbito temporal de validez: - vigência por prazo indeterminado - vigência por prazo determinado → Âmbito material de validez: - de Direito Público - de Direito Privado → Âmbito pessoal de validez: - genéricas - individualizadas 4.4 Quanto à hierarquia podem ser: → Constitucionais → Complementares → Ordinárias → Regulamentares → Individualizadas 4.5 Quanto à Qualidade podem ser: → Positivas (ou permissivas): são as normas que permitem a ação ou omissão. → Negativas (ou proibitivas): são as normas que proíbem a ação ou omissão. 5. Atributos de Vigência, Efetividade, Eficácia e Legitimidade da Norma Jurídica → Vigência da Norma Jurídica: É a executoriedade compulsória de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua elaboração, são eles: legitimidade do órgão, competência ratione materiae e legitimidade do procedimento. → Efetividade da Norma Jurídica: Consiste no fato de a norma jurídica ser observada tanto por seus destinatários quanto pelos aplicadores do Direito. → Eficácia da Norma Jurídica: Como processo de adaptação social que é, o Direito se apresenta como fórmula capaz de resolver problemas de convivência e de organização da sociedade. Portanto, o atributo eficácia significa que a norma jurídica produz, realmente, os efeitos sociais planejados. → Legitimidade da Norma Jurídica: Via de regra, o ponto de referência na pesquisa da legitimidade é o exame da fonte de onde emana a norma. Se a fonte for legítima, a norma também será. Fonte legítima seria a constituída pelos representantes escolhidos pelo povo. Atributos da Norma Jurídica: Vigência, Efetividade, Eficácia e Legitimidade. Aula 6 Revisão: Norma jurídica – são padrões de conduta ou de organização impostos pelo Estado, para que seja possível a convivência dos homens em sociedade. Norma jurídica = regra jurídica Instituto Jurídico – é a reunião de normas jurídicas semelhantes. Ordem jurídica – conjunto de ramos do direito formado por diversos institutos. Estrutura lógica da norma jurídica: Norma secundária – estabelece uma sanção para a hipótese de violação do dever jurídico. Norma primária – define o dever jurídico em face de determinada situação de fato. Características das normas jurídicas: bilateralidade, generalidade, abstratividade, imperatividade e coercibilidade. Classificação das Normas Jurídicas: Quanto ao sistema a que pertencem – nacionais, estrangeiras e direito uniforme. Quanto à fonte – legislativas, consuetudinárias e jurisprudenciais. Quanto aos diversos âmbitos de validez → Âmbito espacial de validez: gerais e locais → Âmbito temporal de validez: por prazo indeterminado e por prazo determinado→ Âmbito material de validez: de Direito Público e de Direito Privado → Âmbito pessoal de validez: genéricas e individualizadas Quanto à hierarquia: → Constitucionais → Complementares → Ordinárias → Regulamentares → Individualizadas Quanto à Qualidade: → Positivas (ou permissivas) – são as normas que permitem a ação ou omissão. → Negativas (ou proibitivas) – são as normas que proíbem a ação ou omissão. Vigência da Norma Jurídica – para haver executoriedade compulsória de uma regra de direito, esta deve preencher os requisitos essenciais à sua elaboração: legitimidade do órgão, competência ratione materiae e legitimidade do procedimento. Atributos da Norma Jurídica: Efetividade - observada por seus destinatários e pelos aplicadores do Direito. Eficácia - capaz de resolver problemas de convivência e de organização da sociedade. Legitimidade - fonte for legítima/norma também será. 1. Fontes do Direito Fonte, provém do latim, fons, fontis e significa nascente de água. Em sua concepção gramatical, é sinônimo de origem, de onde provém o direito (assim como de onde provém a água). Para Miguel Reale, o termo “fonte do direito”, indica apenas os processos de produção das normas jurídicas. Por "fonte do direito" designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa. (Miguel Reale) 2. Espécies de Fontes do Direito: Históricas, Materiais e Formais 2.1 Fontes Históricas: Indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: a época, local e as razões que determinaram a sua formação. Apesar do Direito ser um produto que sofre transformações no tempo e no espaço, contém muitas ideias permanentes, que se conservam presentes na ordem jurídica. 2.2 Fontes Materiais: São constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a economia, a geografia, entre outros. As fontes materiais são causas produtoras do Direito. Para Miguel Reale a expressão “fonte material” – trata do problema do fundamento ético ou social das normas jurídicas, situando-se, portanto, fora do campo da Ciência do Direito. 2.3 Fontes Formais: São os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Obs: Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. 3. Fontes Formais do Direito → Lei: é um processo intelectual que se baseia em fatos e expressa a opinião do Estado. → Direito costumeiro: é uma prática gerada espontaneamente pelas forças sociais. → Jurisprudência: precedentes judiciais, ou seja, reunião das decisões judiciais, interpretadoras do Direito vigente. → Doutrina Jurídica ou Direito Científico: compõe-se de estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos. Fontes do Direito – Para Miguel Reale Toda fonte pressupõe uma estrutura de poder. → O Processo Legislativo: Expressão do Poder Legislativo → A jurisprudência: Corresponde aos atos do Poder Judiciário → Os usos e os costumes jurídicos: Exprimem o poder social – do povo → A fonte negocial: Expressão do poder negocial, autonomia da vontade O Processo Legislativo: Compreendem todos os atos normativos abrangidos pelo processo normativo referido no artigo 59 da Constituição Federal. Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. A Jurisprudência: Sucessão harmônica de decisões dos tribunais. Precedentes judiciais – reunião das decisões judiciais, interpretadoras do Direito vigente. Os usos e os costumes jurídicos: Repetição habitual de um comportamento durante certo período de tempo + Consciência social da obrigatoriedade desse comportamento. A fonte negocial: São as normas contratuais, comumente denominadas cláusulas contratuais, baseadas na autonomia a vontade. Aula 7 Hermenêutica e Interpretação do Direito 1. Hermenêutica – Origem: A palavra Hermenêutica provém do verbo grego, Hermeneúein, que significava declarar, anunciar, interpretar, esclarecer e por último traduzir. Significa que alguma coisa é tornada compreensível ou levada à compreensão. Deriva de Hermes, deus da mitologia grega, considerado o intérprete da vontade divina. Hermenêutica é a ciência responsável por estudar os métodos, princípios, técnicas e por fornecer todo o conteúdo necessário para que se possa interpretar corretamente as leis, usando critérios objetivos. Portanto estuda mecanismos de interpretação. 2. Interpretação do Direito: Interpretação do Direito é revelar o sentido e o alcance de suas expressões. Revelar o sentido de uma norma é descobrir a sua finalidade; é pôr a descoberto os valores consagrados pelo legislador, aquilo que teve por foco proteger. Revelar o alcance é demarcar o campo da incidência da norma jurídica; é conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstâncias a norma jurídica tem aplicação. 3. Diferença entre Hermenêutica e Interpretação: Hermenêutica – é o estudo científico da interpretação, com um método e um objeto previamente definidos, ou seja, a hermenêutica oferece para o intérprete todo suporte necessário para que ele possa realizar a tarefa interpretativa. Interpretação do Direito – é a busca pelo verdadeiro alcance da lei, almejando os meios que concretizem o objetivo traçado na norma, portanto, a interpretação é uma atividade prática, consistente em ler a norma e buscar o significado dela. Objeto da interpretação: texto, enunciado, formulação ou disposição da norma (texto da norma a ser interpretado) → Interpretação metódica → texto interpretado: norma (é o texto interpretado), produto, resultado, sentido ou significado → Aplicação da norma → Problema jurídico: caso concreto. 4. Interpretação do Direito Exemplo: Art. 5º da Constituição Federal: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Ler o texto sem aplicar interpretação: a) chega-se a conclusão de que todas as pessoas são iguais, quando de fato as pessoas não são. b) ou ainda, mas se elas devem ser iguais perante a lei quer dizer a lei tem que tratar todos de forma igual sem qualquer distinção. Logo, então a lei não poderia por exemplo: . dar para o idoso gratuidade nos transportes coletivos . assegurar uma proteção especial para a criança e para o adolescente . uma aposentadoria diferenciada para a mulher → Se apenas o texto é levando em consideração sem utilizar uma metódica para interpretá-lo, para obter a norma, acaba-se tendo conclusões totalmente erradas sobre aquele instituto, por isso é extremamente importante na atividade interpretativa que ela seja realizada de acordo com os métodos e princípios próprios para a interpretação jurídica, para que aí sim se chegue ao verdadeiro sentido da norma. Objeto da interpretação (texto da norma a ser interpretado): Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ↓ Interpretação metódica ↓ Texto interpretado produto, resultado, sentido ou significado: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, entretanto é possível tratar de maneira desigual os desiguais na medida desuas desigualdades, quer dizer, pode-se tratar de maneira igual as pessoas que estão em condição igual, e de maneira desigual as que estão em condições desiguais, buscando reduzir as desigualdades entre elas. ↓ Aplicação da norma ↓ Problema jurídico: caso concreto gratuidade nos transportes coletivos para idosos 5. Essencialidade da Interpretação → É necessária a interpretação para que se possa concretizar a norma, aplicar ao caso concreto. Para que a norma possa ser efetivada, aplicada. → A efetividade do Direito depende, de um lado, do técnico que formula as leis, decretos e códigos e, de outro lado, da qualidade da interpretação realizada pelo aplicador das normas. O magistrado não pode julgar um processo sem antes interpretar as normas. Ihering afirmou que: “A essência do Direito é a sua realização prática”. O que significa que o Direito existe e é para ser vivido, para ser aplicado, para regrar efetivamente a vida social. Para cumprir o Direito é indispensável o seu conhecimento e este é obtido pela interpretação. Interpretar o Direito é conhecê-lo; conhecer o Direito é interpretá-lo. 6. Finalidades da Interpretação A interpretação pode ter dupla finalidade: teórica e prática. É teórica quando visa apenas a esclarecer, como é próprio da doutrina. É pratica quando se destina à administração da justiça e aplicação das relações sociais. 7. Métodos de Interpretação do Direito * Métodos de interpretação do Direito * Métodos hermenêuticos * Elementos da interpretação do Direito São, na verdade, regras técnicas que visam à obtenção de um resultado. Com elas procuram-se orientações para os problemas de decibilidade dos conflitos (Tércio Sampaio Ferraz Jr.). Na interpretação do Direito Positivo o técnico recorre a vários elementos necessários à compreensão da norma jurídica, entre eles estão: → interpretação gramatical (literal ou filológico): A interpretação gramatical é aquela que examina o significado e alcance de cada uma das palavras do preceito legal. O elemento gramatical compõe-se da análise do valor semântico das palavras empregadas no texto, da sintaxe, da pontuação etc. Muitas críticas são feitas a essa interpretação, pois, se por um lado oferece vantagens do ponto de vista da segurança jurídica, por outro, pode esconder o real sentido da norma, que pode estar além do sentido literal das palavras escritas. No Direito não pode haver apego à literalidade da lei, pois não pode-se realizar a interpretação por um trecho isolado, e sim dentro de um contexto. → interpretação lógica: A interpretação lógica é aquela que examina questões de conexão de uma expressão com outras expressões dentro de um contexto. A interpretação lógica lida com as palavras da lei na forma de conceitos. Destina-se a interpretar, mediante um pensamento lógico e racional, no qual se analisa a coerência do texto da lei. Lógica interna: explora os elementos fornecidos pela lógica formal e se limita ao estudo do texto. A lógica formal, aplicada com exclusividade, imobiliza o Direito, pois considera tão somente os elementos fornecidos pela legislação, não levando em conta a evolução dos fatos sociais. Lógica externa: investiga as razões sociais que ditaram a formação dos comandos jurídicos. Visando complementar o sentido da lei, sem contrariá-la, orienta-se pela observação dos acontecimentos que provocaram a formação do fenômeno jurídico, indagando, ainda, os fins que ditaram as regras jurídicas. O trabalho de interpretação não pode desprezar qualquer subsídio que esclareça os motivos determinantes de promulgação da lei. → interpretação sistemática: A interpretação sistemática caracteriza-se por valorizar o Ordenamento Jurídico como um grande sistema, ou seja, um todo unitário. O elemento sistemático, que opera considerando os elementos gramatical e lógico, consiste na pesquisa do sentido e alcance das expressões normativas, considerando-as em relação a outras expressões contidas na ordem jurídica, mediante comparações. → interpretação histórica: Muitas vezes o conhecimento gramatical e lógico do texto legislativo não é suficiente à compreensão do espírito da lei, sendo necessário o recurso à pesquisa do elemento histórico. Como força viva que acompanha as mudanças sociais, o Direito se renova, ora aperfeiçoando os institutos vigentes, ora criando outros, para atender o desafio dos novos tempos. A interpretação histórica compreende a ideia de interpretar verificando o contexto histórico, as instituições e preceitos de cada época, que levaram a formação de uma determinada lei. Dessa forma, o estudo das antigas instituições é importante para uma melhor compreensão das normas atuais, que possuem em si uma evolução gradativa de outros tempos. → interpretação teleológica: A palavra teleologia não tem nenhuma relação com qualquer preceito religioso, mas significa a doutrina acerca das causas finais, ou seja, que busca explicar as coisas pelo fim a que são destinados. Portanto, a interpretação teleológica investiga os fins que a lei deve atingir. Entretanto, as finalidades de uma lei podem se alterar com o passar dos tempos, em virtude da evolução da sociedade, e assim, cumpre ao intérprete, revelar os novos fins que a lei tem por missão garantir. De um lado tem as coordenadas da lei, e de outro, o novo quadro social e o trabalho do intérprete se desenvolve no sentido de harmonizar os velhos princípios aos novos fatos. Aula 8 1. Procedimentos de Integração A integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízos de valor. As lacunas ou falhas ocorrem devido à dinâmica da vida que cria sempre novas situações, estabelecem outros rumos e improvisa circunstâncias, logo, muitas situações escapam inteiramente aos parâmetros legais. ﹡ Os elementos de integração não constituem fontes formais porque não formulam diretamente norma jurídica, apenas orientam o aplicador para localizá-las. ﹡ A pesquisa dos meios de integração não é atividade de interpretação, porque não se ocupa em definir o sentido e o alcance das normas jurídicas. ﹡ Considerado o sistema jurídico pátrio, a integração se processa pela analogia, costumes e princípios gerais de direito. ﹡ Portanto, sendo a lei omissa, deve-se recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. 2. O Postulado da Plenitude da Ordem Jurídica O Direito Positivo é pleno de respostas e soluções para todas as questões que surgem no meio social. É princípio consagrado universalmente que os juízes não podem deixar de julgar, alegando inexistência ou obscuridade de normas aplicáveis. Código de Processo Civil Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro Art. 4º: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e também com os princípios gerais do direito. Consolidação das Leis do Trabalho – CLT Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. → Analogia: É um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentadapara uma outra hipótese fundamentalmente semelhante à não prevista. . Exemplo: Existe um caso concreto “A” para a qual não existe norma objetiva e direta, mas existe um caso concreto “B” – que é muito semelhante à situação “A”, para a qual existe uma regra objetiva. Neste caso, através da integração por analogia, será permitida a aplicação da regra que cabe ao caso “B” para a resolução do caso “A”, respeitando as suas individualidades e de acordo com a lei. Fundamento da Analogia – O fundamento da analogia está na necessidade que o legislador possui de dar harmonia e coerência ao sistema jurídico. O Direito Natural, através de seus princípios basilares, também dá fundamento à analogia, pois preconiza igual tratamento para situações em que haja identidade de motivos ou razões. → Costumes: Prática reiterada, constante, pública e geral de determinado ato com a certeza de ser ele obrigatório. Para que um comportamento da coletividade seja considerado como um costume, este deve ser repetido constantemente de forma uniforme, pública e geral, com a convicção de sua necessidade jurídica. Espécies de Costumes secundum legem – costume previsto em lei. A lei em seu próprio texto utiliza expressões como: “...segundo o costume do lugar...”, “...se, por convenção, ou costume...”, “...de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar...”, “de conformidade com os costumes da localidade”; praeter legem – quando os costumes são utilizados de forma a complementar a lei nos casos de omissão, falta da lei. . Exemplo: A lei do cheque diz que o cheque é uma forma de pagamento a vista, porém é costumeiro que as pessoas o emitam como uma garantia de dívida, para uma data futura. Esta conduta constituiria crime, porém como se tornou um costume tão enraizado na sociedade, o juiz utiliza-se do direito consuetudinário e não considera o ato como crime. → Princípios Gerais de Direito: São regras abstratas, virtuais, que estão na consciência e que orientam o entendimento de todo o sistema jurídico, em sua aplicação e para sua integração. Os princípios gerais do direito estão na raiz de todos os sistemas normativos, e no caso de lacuna da lei, quando não for possível integrá-la por analogia e por costumes estes princípios serão utilizados pelo magistrado. Aula 9 1. Eficácia da Lei no tempo e no espaço Vigência e revogação da lei Com a promulgação, a lei passa a existir, mas o início de sua vigência é condicionado pela vacatio legis, ou seja, mesmo depois de publicada, a lei não passa a vigorar de forma imediata necessariamente. Vacatio legis: Expressão latina que significa "vacância da lei", ou seja: " A Lei vaga"; designa o período que decorre entre o dia da publicação de uma lei e o dia em que ela entra em vigor, ou seja, tem seu cumprimento obrigatório. A vacatio legis existe para que haja prazo de assimilação do conteúdo de uma nova lei e, durante tal vacância, continua vigorando a lei antiga. A vacatio legis vem expressa em artigo no final da lei da seguinte forma: "esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial". → No Brasil, a lei entra em vigor em todo o país 45 dias após a sua publicação. Regra geral. → O prazo da vacatio legis tende a ser maior ou menor de acordo com a complexidade da norma. O Código Civil de 2002, por exemplo, teve uma vacatio legis de 365 dias, só entrando em vigor no ano de 2003. → Quando a aplicação da lei brasileira for admitida no estrangeiro, a vacatio legis será de 3 meses. Tais disposições estão inseridas no artigo 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. A lei começa a envelhecer a partir de seu nascimento. O tempo de duração de uma lei é variável. Algumas alcançam a longevidade, como por exemplo: →O Código Comercial Brasileiro de 1850. → O Código Penal de 1940. Sofreram diversas transformações, que desfiguraram sua fisionomia original. A perda da vigência pode ocorrer nas seguintes hipóteses: a) revogação por outra lei, b) decurso do tempo c) desuso A revogação de uma lei por outra pode ser total ou parcial. → Se for total, denomina-se ab-rogação (revogação ou abolição total de uma lei) → Se for parcial, denomina-se derrogação (significa modificar uma norma ou revogá-la parcialmente) A revogação pode ser expressa ou tácita. → Expressa: quando a lei nova determina especificamente a revogação da lei anterior. → Tácita: se opera de duas formas: a) quando a lei nova dispõe de maneira diferente sobre assunto contido em lei anterior, estabelecendo-se assim um conflito entre as duas ordenações. – A lei posterior revoga a lei anterior. b) quando a lei nova disciplina inteiramente os assuntos abordados em lei anterior. No Direito Brasileiro, a revogação está disciplinada no artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. 2. O conflito de leis nos tempo Configura-se pela existência de duas leis nacionais, promulgadas em épocas distintas e que regulam igual ordem de interesses. Obs: Quando um fato jurídico se realiza e produz todos os seus efeitos sob a vigência de uma determinada lei, não ocorre o conflito de leis no tempo. O problema ocorre quando um fato jurídico, ocorrido na vigência de uma lei, estende os seus efeitos até a vigência de uma outra lei. Nesse caso, qual a lei aplicável aos efeitos do fato jurídico: a da época em que se realizou ou a do tempo em que vai produzir seus efeitos? Os princípios que visam à solução do conflito de leis no tempo constituem o chamado Direito Intertemporal, portanto antes de responder essa questão é fundamental levar em consideração as disposições referentes ao Princípio da Irretroatividade. Princípio da irretroatividade: uma lei nova não alcança os fatos produzidos antes da sua vigência. Fundamento: preservação da segurança jurídica do indivíduo. Portanto quanto ao conflito de leis no tempo, é pacifico que a lei não deve retroagir. Porém admite-se a retroatividade da lei nos seguintes casos: a) no Direito Penal, quando as disposições novas beneficiam os réus na exclusão do caráter delituoso do ato ou no sentido de minorarem a penalidade; b) no tocante às lei interpretativas c) quanto às leis abolitivas, que extinguem instituições sociais ou jurídicas, incompatíveis com o novo sentimento ético da sociedade, como ocorreu com a abolição da escravatura. Lei penal no tempo: Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Admite-se o efeito imediato da nova lei: a) em relação às normas processuais b) quanto às normas cogentes ou taxativas, como as de Direito de Família; c) quanto às normas de ordem pública d) quanto ao Direito das Obrigações, no tocante àsregras imperativas. 3. O conflito de leis no espaço Caracteriza-se pela concorrência de leis pertencentes a diferentes Estados soberanos em decorrência da mobilidade do homem entre os territórios. As normas e os princípios que visam a solução do conflito de leis no espaço formam o chamado Direito Interespacial. Entre os princípios básicos estão o da Territorialidade e da Extraterritorialidade. Princípio da territorialidade: significa que a lei a ser aplicada é a do território, vedada, pois, a efetividade do Direito estrangeiro. Código Penal: Territorialidade Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. Princípio da extraterritorialidade: corresponde à admissão da vigência da lei forânea (lei estrangeira), em um Estado, sobre determinada matéria. Para adoção desse princípio há dois critérios: o Estado pode adotar a lei da nacionalidade do estrangeiro ou a de seu domicílio. Código Penal: Extraterritorialidade Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: ... 4. O Direito Interespacial e o Sistema Brasileiro A matéria sobre conflito de leis no espaço é regulada internamente, por leis próprias de cada Estado e mediante Tratados Internacionais – objeto especifico da matéria de Direito Internacional. No Brasil, as disposições referentes à eficácia da lei no espaço estão localizadas principalmente na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro a partir do artigo 7º. A Constituição Federal, o Código Civil, Código Penal e o Código de Processo Civil estabelecem também algumas regras pertinentes à matéria.
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