Trabalho Direito Administrativo finalizado

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FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS
 
 
 
DIREITO ADMINISTRATIVO II
	
Trabalho apresentado ao Professor Leonardo Jorgetto, disciplina de Direito Administrativo II, turma 3205H02, turno noturno do curso de Direito. 
 
SÃO PAULO
2017
CONCEITO DE CLÁUSULA EXORBITANTE 
Inicialmente registramos que o contrato administrativo é regido pela Lei Federal n°8.666/93, a qual se trata de norma geral e abstrata, de competência da união.
Contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração pública e particulares, em que há um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas.
Subordinam-se ao regime do contrato administrativo imposto pela Lei n° 8.666/93; os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
O contrato administrativo tem as seguintes características: formal, oneroso, acumulativo e intuitu personae. É formal porque deve ser formulado por escrito e nos termos previstos em lei. Oneroso porque há remuneração relativa contraprestação do objeto do contrato. Cumulativo porque são as partes do contrato compensadas reciprocamente. Intuitu personae consiste na exigência para execução do objeto pelo próprio contratado.
PRESENÇA DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES
São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado. Estes benefícios ou peculiaridades são denominados pela doutrina de cláusulas exorbitantes e são previstas nos contratos administrativos de forma explícita ou implícita.
De acordo com Helly Lopes Meirelles (2008, p. 203):
Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execução do avençado; mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. É, portanto a presença dessas cláusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses denominam la marque du Droit Public pois, como observa Laubadère: “C’est en effet la présence de Telles clauses dans um contrat que est le critère par excellence son caractère administratif.”
Conclui-se que, tendo o contrato o objetivo de consentir meios comuns as partes, no que se refere à Administração Pública, tendo esta prioridade em decorrência do Princípio da Supremacia do Interesse Público.
ESPÉCIES DE CLÁUSULA EXORBITANTES 
Exigência de Garantia – consta na Lei 8666/93 no art. 56, ofertada nas seguintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. Ao se finalizar a execução do contrato, a garantia será restituída a quem a prestou e, se houver rescisão do contrato pelo contratado, a Administração será ressarcida caso haja algum prejuízo sofrido ou para pagamento de multa, independente de intervenção do Poder Judiciário (art. 80, III, da Lei n. 8.666/93).
Restrições a uso da Exceção do Contrato não Cumprido – Caso alguma das partes, ao celebrar um contrato, não cumpra com o que foi acordado, cabe a parte prejudicada também não cumpra, trata-se da exceptio non adimpleti contractus, ou exceção do contrato não cumprido, prevista no art. 477 do Código Civil. Nos contratos administrativos, isso não é possível, pois a execução do contrato é suspensa caso a Administração Pública não cumpra alguma cláusula prevista no contrato. E ainda ocorre a multa em favor do contratado, sendo que o mesmo continue com a execução do contrato, seguindo os Princípios da Continuidade do Serviço Público e da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular.
Se o não cumprimento continuar, a parte contratada, através da justiça ou administrativamente, pedirá a rescisão do contrato, juntamente com indenização por perdas e danos e, posteriormente que o contrato seja cumprido até que o poder jurisdicional possa interrompê-la.
ALTERAÇÃO UNILATERAL
Alteração unilateral faz parte das cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, onde está prevista no artigo 58, inciso I da Lei 8.666/93 (Lei sobre Licitações).
Artigo 58 – “O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
Modifica-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitando os direitos do contrato
Diante disso, é possível a alteração unilateral em duas hipóteses, tais elas: Quando houver modificação do projeto ou suas especificações, para uma melhor adequação técnica; e quando for necessária a alteração do valor contratual por motivos de acréscimo ou diminuição quantitativa do seu objeto.
Sendo que existem duas modalidades de alteração unilateral, sendo: qualitativa (alterações que se referem ao projeto em si) e quantitativa (que se refere a acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto).
Para que haja alguma alteração unilateral deve haver uma adequada motivação sobre qual o interesse público justifique tal medida;
Deve ser respeitado a natureza do objeto do contrato, ou seja, se foi feito um contrato de serviços de obras (para a construção de uma linha de metrô, por exemplo), o mesmo não deve ser alterado para um contrato de compra de computadores para uma operação que trabalha em função administrativa do estado;
Deve ser respeitado o equilíbrio econômico do contrato em relação ao contratado;
Em relação a alteração quantitativa, deve ser respeitado o disposto do § 1° do artigo 65 da Lei 8.666/93, sendo que: O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos;
RESCISÃO UNILATERAL
Rescisão Unilateral também faz parte das cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, onde está prevista no artigo 58 inciso II combinado com os artigos 79, I, e 78 incisos I a XII e XVII da Lei 8.666/93 (Lei sobre Licitações).
Artigo 58 – “O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
Rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do artigo 79 desta lei
Sendo que as hipóteses de rescisão unilateral são:
Inadimplemento com culpa (incisos I a VIII e XVIII do artigo. 78), tendo hipóteses como: não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação total ou parcial, cessão, transferência, desatendimento de determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, descumprimento do artigo 7°, XXXIII da Constituição Federal;
Inadimplemento sem culpa, que inclui situações que caracterizam desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato, previstas nos incisos IX a XI do artigo 78 da Lei 8.666/93;
Razões do interesse público (inciso XII do artigo 78);
Caso fortuito ou força maior (inciso XVIIdo artigo 78).
Nas duas primeiras decisões citadas acima, tendo que vista que a rescisão ocorreu por infringência de normas por parte do contratado, a administração nada deve ao mesmo. Já nas duas últimas hipóteses, a administração deverá ressarcir o contratado dos prejuízos que o mesmo teve com o contrato.
FISCALIZAÇÃO (art. 58, III, da Lei 8.666/93)
A Administração Pública tem o dever de fiscalizar os contratos administrativos e pode intervir na execução dos contratos, nos casos que ocorram situações entranhas ao ajustado.  
Para que aconteça a fiscalização, a Administração deverá designar um representante especialmente para essa  atribuição, permitida a contratação de terceiros a fim de auxiliá-lo e ainda subsidiá-lo de informações pertinentes a esta função (art. 67).
 O fiscal designado deverá  todas as ocorrências presenciadas na execução dos contratos, determinando os procedimentos necessários à regularização das faltas ou defeitos. 
APLICAÇÃO DE PENALIDADES 
Nos casos de  inexecução total ou parcial, sempre que fugir à conformidade do ajustado pode a Administração Pública punir os contratantes particulares, sem necessidade da intervenção do Poder Judiciário.
Art. 87 da Lei 8.666/93 e seus incisos:
I – advertência é considerada mais leve dentre as citadas, decorrentes de falhas de menor gravidade e deverá ser apresentada por escrito, apontando-se o fato que a gerou (MEDAUAR, 2009, p. 227). 
II - multa na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Consiste no pagamento pecuniário por parte do entre privado, em decorrência de mora ou inexecução total ou parcial do contrato. A multa poderá ser cumulada com qualquer outra sanção. (PIETRO, 2009, p. 273). 
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos.
Como dito acima, não podem exceder 2 anos e deverão ser aplicados por tempo proporcional à gravidade do fato (MEDAUAR, 2009, p. 222). 
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
É considerada a  sanção mais grave a ser aplicada ao  particular. Somente após transcorridos 2 anos dessa declaração é que ele poderá solicitar sua reabilitação (MEDAUAR, 2009, p. 222).
ANULAÇÃO
Pela sujeição da Administração Pública ao princípio da legalidade, esta deve exercer constante controle sobre seus próprios atos, logo, tem o poder-dever de anular aqueles que contenham irregularidades no tocante a lei. Embora o artigo 58, da lei 8.666/93 não faça menção no rol de prerrogativas da Administração Pública, a anulação dos próprios atos é de sua competência e decorre do princípio da autotutela. O que consolida a Súmula 473, do STF: “a Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”.
Seguindo na mesma linha, o art. 49, da lei 8.666/93 nos diz que somente a autoridade competente para a aprovação do procedimento poderá anular licitação por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros. No §2° do mesmo artigo, consta que a nulidade do procedimento licitatório, citado no caput, induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 da lei 8.666/93. Sobre o tema, Di Pietro diz que: “Há que se observar que a ilegalidade no procedimento da licitação vicia também o próprio contrato, já que aquele é condição de validade deste; de modo que, ainda que a ilegalidade da licitação seja apurada depois de celebrado o contrato, este terá que ser anulado”.
Versa, também, o art.58 da lei de Licitações sobre a nulidade do contrato Administrativo. Nele podemos observar que os efeitos da anulação do contrato administrativo retroagem (efeito ex tunc), impedindo assim os efeitos que ele, ordinariamente, viria a produzir, além de desconstruir os já produzidos. O contrato administrativo uma vez nulo, não gera direito ou obrigações entre as partes, só permanecendo suas consequências em relação a terceiros de boa-fé.
Entretanto, apesar de nulo o contrato, o parágrafo único do artigo supracitado traz que a Administração Pública deve ressarcir o contratado pelo que já tiver executado até a data em que a nulidade foi decretada, desde que não tenha o contratado contribuído para a ocorrência do vício causador da invalidação.
Para assegurar os direitos do então contratado, a lei também assegura no §3° do já citado art. 49 o direito ao contraditório e a ampla defesa, atendendo assim a preceitos constitucionais.
Em suma, a anulação consiste na extinção de um ato administrativo inválido, ou de seus efeitos, por outro ato administrativo ou judicial, por motivo de ilegalidade, com eficácia retroativa.
TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70057203648 RS (TJ-RS) 
Data de publicação: 21/01/2014 
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A ANULAÇÃO DO CERTAME. PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. REJEIÇÃO. DECISÃO QUE DEFERIU A LIMINAR PLEITEADA, PARA QUE FOSSE SUSPENSO O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ENCERRAMENTO DO CERTAME. CONTRATAÇÃO EFETUADA. PREJUDICADO O PEDIDO. REVOGAÇÃO DA DECISÃO. PERDA DO OBJETO DO MANDAMUS. INOCORRÊNCIA.
TJ-RS - Apelação Cível AC 70056950876 RS (TJ-RS) 
Data de publicação: 23/01/2014 
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR LICITANTE OBJETIVANDO A HABILITAÇÃO E A DECLARAÇÃO DE VENCEDORA EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ANULAÇÃO DO CERTAME. PERDA DO OBJETO. EXTINÇÃO DO FEITO. CABIMENTO. APELO DESPROVIDO.
RESTRIÇÕES AO USO DA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS 
Em se tratando de direito privado quando umas das partes descumpre o prometido no contrato, a margem da outra também faze-lo, tendo como fundamento jurídico a exceptio non adimpleti contractus ( exceção do contrato não cumprido), baseando-se no artigo 477 do código civil.
Já no amago do direito administrativo, não a possibilidade de um particular interromper a prestação/execução de serviço pactuado pelo contrato, pois entra contradiz os princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o partícula; sendo cabido por sua vezo requerer, via administrativa ou judicialmente, a rescisão do contrato e pagamento de perdas e danos, dando continuidade à sua execução, até que obtenha ordem da autoridade competente (administrativa ou judicial) para paralisá-lo. A de se notar que a Lei das licitações 8.666/93 só prevê a possibilidade de rescisão unilateral por parte da Administração (art. 79, I); em nenhum dispositivo confere tal direito ao contratado.
O rigor desse entendimento de acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro tem sido abrandado pela doutrina e jurisprudência, quando a ´´inadimplência do poder público impeça de fato e diretamente a execução do serviço ou da obra pública ``( cf. Barros Júnior, 1986:74); além disso, torna-se justificável quando o contrato não tenha por objeto a execução de serviço público, porque não se aplica, então, o princípio da continuidade. Permanece, no entanto, o fato de que a lei não prevê rescisão unilateral pelo particular; de modo que este, paralisando por sua conta, a execução do contrato corre risco de arcar com as consequências do inadimplemento, se não aceita, em juízo, a exceção do contrato não cumprido.
O abrandamento também foi feito pela Lei das licitações 8.666/93 que, no artigo 78, incisos XV e XVI, prevê hipóteses em que, por fato da Administração, o contratado pode suspender a execução do contrato.
Tal abrandamentose dá pelo fato da Administração ao qual autoridade pública que, como tal, acaba por praticar um ato que, reflexamente, repercute sobre o contrato.
O fato da administração compreende qualquer conduta ou comportamento da Administração que, como parte contratual, pode tornar impossível ou provocar desequilíbrio econômico. Celso Antônio Bandeira de Mello (2008:637) considera como fato da Administração o comportamento irregular do contratante governamental que, nesta mesma qualidade, viola os direitos do contratado e eventualmente lhe dificulta ou impede a execução do que estava entre eles avençado. Para o autor, o que caracteriza efetivamente o fato da administração, é a irregularidade do comportamento do Poder Público.
O fato da Administração pode provocar uma suspensão da execução do contrato, transitoriamente, ou pode levar a uma paralisação definitiva, tornando escusável o descumprimento do contrato pelo contratado e, portanto, isentando-o das sanções administrativas, de outro modo, seriam cabíveis. Pode também, provocar um desequilíbrio econômico – financeiro, dando ao contratado o direito a sua recomposição.
Exemplos de fato da administração são dados por Hely Lopes Meirelles: quando a administração deixa de entregar o local da obra ou do serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias, ou não expede a tempo as competentes ordens de serviço, ou pratica qualquer ato impediente dos trabalhos a cargo da outra parte.
Até mesmo a falta de pagamento, por longo tempo, das prestações contratuais, pode constituir fato da Administração capaz de autorizar a rescisão do contrato por culpa do Poder Público com as indenizações dividas (1990:236).
Costuma-se equiparar o fato da Administração com a força maior, o que deve ser entendido em termos; em que ambas as hipóteses, há a ocorrência de uma fato atual (posterior à celebração do contrato, imprevisível e inevitável; entretendo, na força maior, esse fato é estranho à vontade das partes e, no fato da Administração, é imputável a esta. Além disso, a força maior torna possível a execução do contrato, isentando ambas as partes de qualquer sanção, por usa vez o fato da Administração pode determinar a paralisação temporária ou definitiva, respondendo a Administração pelos prejuízos sofridos pelo contratado.
A lei nº 8.666/93 previu uma hipótese em que é possível, com critério objetivo, saber se é dado ou não ao particular suspender a execução do contrato. Trata-se da norma do artigo 78, inciso XV, segundo a qual constitui motivo para rescisão do contrato, o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado a contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. 
Isto significa dizer que, ultrapassados os 90 dias sem que a administração efetue os pagamentos em atraso, é dado o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato.
Outra hipótese em que Lei das licitações 8.666/93 prevê o fato da Administração é a do inciso XVI do artigo 78, em decorrência do qual constitui motivo para rescisão do contrato, a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes materiais naturais especificadas no projeto. Nesta hipótese, alei não estabelece um prazo que deva ser aguardado pelo particular para suspensão do contrato. Mas permite deduzir, pelo emprego da expressão nos prazos contratuais, que, tão logo o prazo contratual seja ultrapassado, está o particular autorizado a suspender a execução, já que estará caracterizada a hipótese de rescisão; mesmo porque a omissão do poder público quanto às providencias previstas nesse inciso pode até inviabilizar a execução do contrato. 
A de se concluir, portanto com base na doutrina de direito Administrativo da ilustre Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que tanto na hipótese do inciso XV (atraso de pagamento) como na do inciso XVI (impossibilidade de meios de execução), se for dada continuidade ao contrato, o particular faz jus à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro ( nos casos de suspensão transitória); se houver rescisão definitiva, caberá a indenização prevista no artigos 79, inciso 2º : A rescisão do contrato poderá ser: inciso 2º: Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização. 
BIBLIOGRAFIA:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. Ed, São Paulo, 2001; Editora Atlas;
 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed., São Paulo, 2008; Editora Malheiros;
MELLO BANDEIRA, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed., São Paulo, 2010, Editora Malheiros;
VADE MECUM SARAIVA. Obra coletiva da Editora Saraiva com a Colaboração de Luiz Roberto Cúria, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti – 15ª ed, 2016 - LEI 8.666/93
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 13ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009;
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.