2 SISTEMA JURÍDICO ORDENAMENTO JURÍDICO

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SISTEMA JURÍDICO
NOÇÃO DE SISTEMA
SISTEMA – Pode ser definido como o conjunto de partes coordenadas entre si que dão origem ao todo.
Pode-se entender por SISTEMA toda ordenação racional de elementos naturais ou sociais, a qual pode ser decomposta analiticamente em duas dimensões: o repertório e a estrutura. 
O repertório é o conjunto de elementos que integra o sistema.
 A estrutura se afigura como o padrão de organização dos referidos elementos sistêmicos. 
SISTEMA JURÍDICO ou 
ORDENAMENTO JURÍDICO
SISTEMA JURÍDICO ou ORDENAMENTO JURÍDICO – corresponde ao conjunto de normas jurídicas em vigência em determinado Estado, completado pelas regras de integração e interpretação da norma.
O ordenamento é um conceito operacional que permite a integração das normas em um conjunto, dentro do qual é possível identificá-las como normas jurídicas válidas (Tércio Sampaio Ferraz Jr. (2007, p.178).
 A dogmática jurídica tende a vislumbrar o direito como um conjunto sistemático, pois aquele que fala em ordenamento pensa necessariamente em noção de sistema. 
DIREITO ESTATAL 
X 
DIREITO NÃO ESTATAL
MONISMO JURÍDICO – só reconhece as leis emanadas do Estado. Limita ao Estado o poder de criar normas que vinculam coercitivamente as condutas humanas em sociedade. 
Para essa corrente, o ordenamento jurídico é composto apenas pelas normas emanadas pelo Estado (Ex. Hans Kelsen) 
PLURALISMO JURÍDICO – admite regras criadas por grupos sociais particulares e em relações contratuais. 
Esta corrente admite que o ordenamento jurídico é composto, além das normas jurídicas emanadas do Estado, também pelas regras criadas por grupos sociais particulares, ou até mesmo em relações contratuais, de ordem bilateral (Ex. Norberto Bobbio e Miguel Reale)
SISTEMAS DO DIREITO
CIVIL LAW – (continental) de tradição romano-germânica, fundamenta-se em um sistema legal integrado de acordo com critérios de subordinação e hierarquia de normas emanadas do Poder Legislativo, sendo os princípios do sistema erigido das respectivas determinações legais. 
COMMON LAW – (insular) de tradição anglo-saxã, conhecido como a lei do homem comum, aquela consolidada com base em decisões de cunho judicial sem apoio em conceitos ou normas jurídicas previamente determinadas. 
Este sistema se estrutura por meio dos precedentes da Corte (binding decisions – decisões vinculativas), ou seja, de decisões judiciais que vinculam a atuação do juiz em casos semelhantes, ao lado do sistema da equity (equidade), que seria a amenização do rigor de determinado precedente de corte por meio da equidade.
Leading case – caso paradigmático
SÚMULA VINCULANTE
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.                       
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.    
REPERTÓRIO e ESTRUTURA KELSENIANOS
COMPLETUDE DO SISTEMA JURÍDICO?
SISTEMA JURÍDICO COMPLETO – esta corrente entende que o sistema jurídico alcança todos os campos das interações sociais, não existem condutas humanas não alcançadas pela ordem jurídica. Trata-se de um sistema jurídico fechado (completo) e, pois, desprovido de lacunas jurídicas.
Argumentação a favor: (axioma lógico) “tudo o que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido”, pelo que não haveria conduta humana que não estivesse disciplinada direta ou indiretamente pela normatividade jurídica. 
NON LIQUED – princípio segundo o qual o magistrado não pode eximir-se de julgar alegando a falta ou obscuridade da lei. 
COMPLETUDE DO SISTEMA JURÍDICO?
SISTEMA JURÍDICO ABERTO (INCOMPLETO) - sustenta que o sistema jurídico figura como uma ordem aberta, porque o legislador não pode prever, tal como se fosse um oráculo divino, a dinâmica das relações sociais. Decerto, o direito é um fenômeno histórico-cultural e submetido, portanto, às transformações que ocorrem no campo mutável e dinâmico dos valores e dos fatos que compõem a realidade social.
LACUNAS
LACUNA – é a ausência de norma para a resolução do caso em concreto. Considerando que o ordenamento jurídico pressupõe logicamente a sua completude, há a necessidade de preenchimento desta lacuna, ao que chamamos de COLMATAÇÃO (heterointegração ou autointegração).
Art. 4º da LINDB - Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
CPC - Art. 140.  O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único.  O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
ANALOGIA
ANALOGIA – é a aplicação de uma norma existente no ordenamento jurídico para disciplinar caso semelhante para o qual não há norma prevista. (cria-se nova regra)
Ex.: aplica-se norma que proíbe a circulação de livro com conteúdo pornográfico a músicas como o mesmo conteúdo.
Utiliza-se regra que trata da locação para contratos de comodato.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO são enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, tanto na sua aplicação e integração, como na criação de novas normas. 
Princípios gerais do direito expressos: são aqueles que se apresentam sob a forma de norma no sistema jurídico, como é o caso da isonomia, do princípio da anterioridade, previstos na CF.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO IMPLÍCITOS
Princípios gerais do direito implícitos - são aqueles que se depreendem da análise do ordenamento jurídico vigente, embora não tomem forma de lei escrita. São aplicados para a integração da norma, como por exemplo:
a) ninguém pode transferir ou transmitir mais direito do que tem;
b) a boa-fé é presumida e a má-fé deve ser provada;
c) deve-se favorecer aquele que procura evitar um dano àquele que busca realizar ganhos.
EQUIDADE
EQUIDADE é modo de correção na aplicação do direito, com vistas à realização da justiça. No nosso ordenamento jurídico, só pode ser aplicada a equidade quando expressamente prevista por lei (equidade judicial):
a) art. 11, II, da Lei 9.307/1996, que autoriza os árbitros a julgar por equidade, havendo manifestação das partes nesse sentido;
b) art. 1.586 do CC, que permite ao juiz determinar a situação do menor para com os pais de acordo com os interesses daquele;
c) art. 6º da Lei 9.099/1995 (Juizados Especiais), que determina que o juiz adote em cada caso, a decisão que entender mais justa e equânime, conforme os anseios socais e as exigências do bem comum. 
COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO e ANTINOMIAS
A teoria das antinomias jurídicas está umbilicalmente ligadas ao problema da coerência do sistema jurídico. Decerto, para que o Direito seja considerado coerente ou consistente, é necessário que seus elementos não entrem em contradição entre si. 
No direito, os elementos que compõem um sistema jurídico podem entrar em conflito, surgindo, assim, as chamadas antinomias jurídicas. Geralmente, isso ocorre quando diferentes normas do mesmo ordenamento jurídico, válidas e aplicáveis ao mesmo tempo e no mesmo caso, permitem e proíbem um mesmo comportamento, o que suscita uma situação de indecidibilidade que requer uma pronta solução do aplicador do direito. 
TIPOLOGIA DAS ANTINOMIAS JURÍDICAS
Antinomia total–total – as duas normas divergem na totalidade de suas previsões. Uma norma não pode ser aplicada sem entrar
em conflito com a outra. Ex. É permitido fumar na faculdade X É proibido fumar na faculdade.
Antinomia parcial-parcial – as duas normas divergem parcialmente em suas previsões, mas são harmônicas em outra parte. A antinomia subsiste somente para aquela parte que elas têm em comum. Ex. É permitido fumar cachimbo e charuto na faculdade X É proibido fumar cachimbo e cigarro na faculdade.
Antinomia total-parcial - uma das normas têm âmbito de validade mais restrito, sendo parcialmente igual ao âmbito de outra norma mais abrangente. Nesse caso, a primeira norma não pode ser aplicada sem entrar em conflito com a segunda, já a segunda tem campo de aplicação que não entra em conflito com a primeira. Ex. É permitido fumar apenas cachimbo na faculdade X É proibido fumar na faculdade. 
TIPOLOGIA DAS ANTINOMIAS JURÍDICAS
1 – Antinomia Aparente x Antinomia Real
As antinomias aparentes – existem critérios de solução expressos no ordenamento jurídico. São solúveis quando aplicados certos critérios de afastamento da antinomia.
As antinomias reais – São insolúveis, não havendo critério para a solução da antinomia no ordenamento jurídico, requerendo a edição de nova norma jurídica.
2 – Antinomias Próprias x Antinomias Impróprias
2 – Antinomias Próprias x Antinomias Impróprias
Próprias – quando é possível observar a existência de duas normas em conflito no ordenamento jurídico.
Impróprias – não há conflito entre normas objetivamente previstas pelo legislador. No caso o conflito se dá:
a) na esfera dos princípios (ex. liberdade x segurança)
b) na valoração da norma (previsão de pena mais severa para um caso menos grave e previsão de pena menos severa a caso mais grave)
c) na finalidade de duas normas, que se torna incompatível sobe esse aspecto (teleológica)
SOLUÇÃO DAS ANTINOMIAS APARENTES
CRITÉRIO CRONOLÓGICO – (LEX POSTERIORI DEROGAT PRIORI) – a lei posterior prevalece sobre a lei anterior total (ab-rogação) ou parcialmente (derrogação), pois a revogação da norma serve para atualizar o sistema, não fazendo sentido permanecer válida a norma anterior.
CRITÉRIO HIERÁRQUICO – (LEX SUPERIOR DEROGAT INFERIORI) – a lei hierarquicamente superior prevalece sobre a lei hierarquicamente inferior, pois a lei inferior possui menor poder normativo do que a norma superior.
CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE – (LEX ESPECIALS DEROGAT GENERALI) – a lei especial prevalece sobre a lei geral, pois corresponde a uma exigência fundamental de justiça, dando igual tratamento a pessoas que pertençam à mesma categoria.
ANTINOMIAS REAIS OU INSOLÚVEIS
a) as normas são contemporâneas
b) as normas estão no mesmo nível hierárquico
c) as duas normas são gerais
Nesse caso, o aplicador da norma, na falta de critério para solução, poderá optar por:
1- Eliminar uma das normas.
2- Eliminar a duas normas – gera uma lacuna de normas.
3- Conservar as duas normas – elimina apenas a incompatibilidade entre elas.
CONFLITO DE PRINCÍPIOS
Diante da ocorrência de conflitos entre os princípios jurídicos, o intérprete do direito deverá realizar uma ponderação de bens e interesses, como nova técnica hermenêutica capaz de orientar o hermeneuta perante as chamadas antinomias principiológicas. 
Nessas hipóteses, caberá ao intérprete do direito estabelecer uma relação de prioridade concreta entre princípios jurídicos em disputa, guiando-se pelos princípios mais gerais da proporcionalidade e razoabilidade.
DEVER DE COERÊNCIA 
Considerando que a antinomia é um mal que deve ser repelido do ordenamento jurídico, as regras de solução de antinomias são dirigidas ao legislador e ao juiz, ordenando ao primeiro que não crie normas que sejam incompatíveis com outras normas do sistema e, ao segundo (juiz) que, caso se depare com antinomias, seu dever é eliminá-las. (BOBBIO, 2010, p.266)
METÁFORA DO JUIZ HÉRCULES
RONALD DWORKIN
- Império do Direito
Easy case
Hard case
Argumentos de política
Argumentos de princípio
O QUE É O JUIZ HÉRCULES?
Na reta disposição do termo seria um juiz ideal, com intenção de elaborar teorias políticas que poderiam servir como justificações do conjunto de regras constitucionais que são expressamente relevantes ao problema. 
Se duas ou mais teorias se ajustarem, mas apresentarem resultados contrastantes para o caso -, Hércules deve se voltar para o conjunto remanescente de regras, práticas e princípios constitucionais para criar uma teoria política para a Constituição como um todo (MORRISON, 2006, p. 508).
REFERÊNCIAS
MAGRI, Wallace Ricardo. Vade Mecum humanístico. Coordenação Álvaro de Azevedo Gonzaga, Nathaly Campitelli Roque. 3ª. ed.rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 34.
SOARES, Ricardo Maurício Freire. Elementos de teoria geral do direito. 3.ed. atual., rev. e amp. – São Paulo: Saraiva, 2016.