HISTÓRIA DO DIREITO NO TEMPO III

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HISTÓRIA
1.Conceito
•“A história é a memória da humanidade, mas não é suficiente recordar para ser historiador.”
HISTÓRIA
2. Objeto
•O homem: o estudo da História concentra-se no Ser Humano e a sucessão temporal de seus atos.
HISTÓRIA
3. Importância do estudo História (Paul Veyne)
•“Primeiramente o fato de pertencermos a um grupo nacional, familiar…pode fazer com que o passado desse grupo tenha um
atrativo particular para o nós”.
•“A segunda razão é a curiosidade, seja anedótica ou acompanhada de uma exigência da inteligibilidade”.
HISTÓRIA
4. Conceito de Direito
Em sentido comum: “conjunto de normas para a aplicação da justiça e a minimização de conflitos de uma dada sociedade.”
•É o Ser Humano quem faz o Direito e é para ele que o Direito é feito.
4. Conceito de Direito
O que é direito?
Dimitri Dimoulis, professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas-FGV, afirma: “uma das tarefas mais simples e, ao mesmo tempo, mais difíceis do mundo é dar uma definição do direito”. Diz ainda: “Em resumo: direito não significa unanimidade nem certeza. Significa dúvida e controvérsia”.
E também afirma que essa controvérsia é antiga, senão vejamos:
Platão: Em sua visão, o direito consiste na busca de justiça, ou seja, é definido como regra que indica o justo. O princípio fundamental é dar a cada um aquilo que ele merece. (Como podemos saber o que cada um merece?)
Aristóteles: O direito é justo quando protege os interesses gerais da sociedade e, em particular, quando trata de maneira igual as pessoas que se encontram em situação igual. 
Estóicos (Homem firme, inabalável) (escola filosófica fundada por Zenão de Cício – 336-264 a.C – da qual fizeram parte pensadores romanos como Sêneca e o Imperador Marco Aurélio): Os estóicos consideravam que o direito não estava ligado ao Estado, mas decorria da natureza. O ser humano, como parte da natureza, deve viver conforme as leis que resultam dessa última e são necessariamente iguais para todos, independente da época, do lugar e da condição social.
4. Conceito de Direito
Celso e Ulpiano: Suas concepções foram incluídas na coletânea, o Digesto de Justiniano. Ulpiano afirma que o direito é o mesmo para todos. Há um direito natural (ius naturale), que a natureza ensina a todos os animais, incluindo os seres humanos. Há um “direito das gentes” (ius gentium), aplicável especificamente aos seres humanos. Celso: O direito constitui a arte do bem e do justo. “Ius est ars boni et aequi” 
Tomás de Aquino: ensina que as leis são mandamentos da boa razão, formulados e impostos por aquele que cuida do bem da comunidade, isto é, pelo príncipe.
Thomas Hobbes: Em sua opinião, o direito é criado e aplicado pelo Estado. Antes da criação do Estado existem os direitos naturais das pessoas: cada um pode fazer aquilo que corresponde aos seus desejos e interesses. Isso gera, porém, conflitos e guerras, miséria e destruição mútua. 
Rousseau: Contrato social. Rejeitando a visão autoritária de Hobbes, Rousseau entende que o pacto social deve permitir que o povo crie suas próprias leis e não se submeta à vontade dos poderosos.
Kant: considera o direito como produto da sociedade e expressão de obrigações morais dos indivíduos. A diferença entre a moral e o direito está no fato de que o direito ameaça com coação em caso de descumprimento da norma e não se interessa pelo motivos da ação dos indivíduos, mas somente pelos seus resultados. O objetivo do direito é concilirar a liberdade de cada um com a liberdade dos demais, de forma que a liberdade possa prevalecer como regra geral.
4. Conceito de Direito
Savigny: define o direito como produto histórico decorrente da consciência coletiva de cada povo, que manifesta-se em suas tradições e costumes. 
 
Kelsen: Teoria pura do direito. Partidário do positivismo jurídico. Em sua opinião, a tarefa da ciência jurídica é explicar como funciona o ordenamento jurídico. Define o direito como organização da força ou ordem de coação. As normas jurídicas são obrigatórias e aplicam-se mesmo contra a vontade dos destinatários por meio do emprego de força física. 
O direito como dever ser social: O direito é um conjunto de regras que indicam aquilo que devemos (ou não devemos) fazer. Em outras palavras, o direito estabelece sempre um dever ser, uma série de mandamentos que devem ser seguidos pelos destinatários.
4. O Direito e o Estado
Todo estado dispõe de ordenamento próprio? 
Sim, formado de normas, em cujas normas podemos verificar uma distinção de valores protegidos pelo direito. Esses valores, chamados bens jurídicos, guardam maior ou menor amparo perante as respectivas normas que os resguardam conforme a natureza e relevância que estas lhes emprestam, na oportunidade em que forem editadas e de acordo com ambiente social para o qual foram destinadas.
O Ordenamento Jurídico pode permanecer indefinidamente estático?
Não. Segundo Luiz Carlos de Azevedo, mencionando Bruno Paradisi, a ordem jurídica se assemelha a um imenso relógio, repleto de engrenagens: algumas delas possuem movimento rápido e visível; outras, mais moroso e apenas perceptível; outras, enfim, trazem movimento tão lento, que parecem imóveis.
HISTÓRIA DO DIREITO
4.Ponto em comum entre o Direito e a História
•O homem é naturalmente o produtor da cultura.
•Os Direitos dos povos equivalem precisamente ao seu tempo e se explicam no espaço de sua gestação.
HISTÓRIA DO DIREITO
5. Objetivos do Estudo da História do Direito
a)Auxilia na compreensão das conexões que existem entre a sociedade, suas características, e o direito que produziu.
b)Auxilia ao autoconhecimento não somente pessoal ou social, mas também no exercício de tarefas profissionais.
c)Ensina não somente o que o Direito tem “feito”, mas o que o Direito é.
AS TAREFAS DA HISTÓRIA DO DIREITO
6.Tarefas:Verificar a
6.1.História das fontes:
 Pergunta-se: a) O que vale mais? O costume ou a lei? b) O que realmente está em vigor? c) Onde buscar a hierarquia das fontes?
•Estessãoalgunsdosproblemasquepodemosminimamenteperceberhoje,oquenãodizerdodireitoanterior
AS TAREFAS DA HISTÓRIA DO DIREITO
6.2.História da cultura
•Historiar a cultura jurídica é historiar o modelo literário, os gêneros, as inovações na exposição da matéria. Pergunta-se: 1) Será que todos têm a mesma cultura?
2)O advogado de pequenas causas lê as mesmas coisas que o estudante de uma faculdade inovadora? 
3) O que cada um deles lê?
•Transportemos estas questões para o passado e vemos o quanto de campo de pesquisa há de ser ainda levantado.
AS TAREFAS DA HISTÓRIA DO DIREITO
6.3.História das instituições:
•As instituições são e foram influentes na vida jurídica.
•Pergunta-se: 1) Como faziam as partes para apelar das
sentenças no Brasil colonial?
 2)Quais as divisões de poderes entre os sistemas formais de controle social, e os sistemas informais: vizinhança, igreja, família? Se o juiz não chegava em toda a parte, o padre passava com maior frequência ou não. 
3)Que espécie de costume e de relação entre costume e lei se fez no Brasil pré-colonial?
ALGUNS QUESTIONAMENTOS
Temos, pois, uma história a investigar e ela só nos interessa quando formos capazes de abordá-la com perguntas, tais como:
1)O que é história?
2)O que é História do Direito?
3)Quais pontos história e Direito têm em comum?
4)Qual o objetivo do estudo de História do Direito?
5)O passado seria história?
6)Todo o passado? Tudo no passado?
7)É possível a história das baleias e/ou dos macacos”?
8)Qual o objetivo do Ser Humano estudar o próprio Ser Humano? Porque isto nos é tão caro? Porque é tão importante mesmo para as pessoas comuns?
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

•CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
•WOLKMER, Antônio Carlos. Fundamentos de História do Direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
•LOPES, José Reinaldo de. O Direito na História: Lições Introdutórias. 2. ed. São Paulo:
Max Limond, 2002.
SOCIEDADES “PRIMITIVAS” E DA ANTIGUIDADE
O Direito dos povos sem escrita
1.Etimologia
•Povos sem escrita ou ágrafos:
•(a = negação + grafos = escrita)
SOCIEDADES “PRIMITIVAS” E DA ANTIGUIDADE
O Direito dos povos sem escrita
2. História
• Somente pode ser estudada a partir do advento da escrita, antes disso chamamos de Pré-história.
• Pré-história: Há dificuldade, por falta da escrita, de se ter acesso a ela
SOCIEDADES “PRIMITIVAS” E DA ANTIGUIDADE
O Direito dos povos sem escrita
2.1.Comprovação da existência do direito na Pré-história:
• O direito já era utilizado nas instituições que dependem muito de conceitos jurídicos, como casamento, poder paternal ou maternal, propriedade, hierarquia no poder público, etc.
SOCIEDADES “PRIMITIVAS” E DA ANTIGUIDADE 
O Direito dos povos sem escrita
3.Tempo de existência dos povos ágrafos
Não há tempo determinado;
Existem os homens da caverna de 3.000a.C.;
Os índios brasileiros até a chegada de Cabral;
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O Direito dos povos sem escrita
4. Características gerais
Não têm grande desenvolvimento tecnológico;
São, em sua maior parte, caçadores-coletores e como tais seminômades ou nômades;
Os povos ágrafos que têm agricultura são sedentários;
Todos os povos ágrafos, sem exceção, baseiam seu dia a dia em religiosidade profunda
SOCIEDADES “PRIMITIVAS” E DA ANTIGUIDADE
O Direito dos povos sem escrita
4.1 Características gerais do Direito dos povos agrafos
•Abstratos: As regras eram decoradas e passadas de pessoa para pessoa da forma mais clara possível;
•Númerosos: Cada comunidade tinha seu próprio costume e vivia isolada no espaço e, muitas vezes, no tempo;
•Relativamente Diversificados: A distância(no tempo e no espaço)fazia com que cada comunidade produzisse mais dissemelhanças do que semelhanças em seus direitos;
•Impregnados de Religiosidade: Como a maior parte dos fenômenos são explicados, por estes povos, através da religião, a regra jurídica não foge a este contexto.
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O Direito dos povos sem escrita
5. Fontes dos Direitos dos Povos Ágrafos
Costumes: O que era tradicional no viver e conviver das comunidades torna-se regra a ser seguida;
Precedente: As pessoas que julgam(chefes e anciões)tendem a, voluntária ou involuntariamente, aplicar soluções já utilizadas anteriormente.
SOCIEDADES“PRIMITIVAS” E DA ANTIGUIDADE
O Direito dos povos sem escrita
6. Transmissão das Regras
• Procedimento: Em intervalos regulares de tempo muitos grupos têm suas regras enunciadas a todos pelo chefe(ou chefes)ou anciões.
• Provérbios ou Adágios: Desempenham papel decisivo na tarefa de fazer conhecer as normas da comunidade.
SOCIEDADES“PRIMITIVAS” E DA ANTIGUIDADEO Direito dos povos sem escrita
Leitura e Filmes recomendados
-Livro:
FULLER, Lon L .O caso dos exploradores de caverna. Porto Alegre: Fabris, 1976.
-Série do Fantástico: “No tempo das cavernas”.
Documentário: “Caminhando com o homem das cavernas”.
Filme: Grandes Impérios e Civilizações–A História Visual do Mundo: A Idade do Ferro. Ed. Del prado.
SOCIEDADES“PRIMITIVAS” E DA ANTIGUIDADEO Direito dos povos sem escrita
Referências:
• CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
• WOLKMER, Antônio Carlos. Fundamentos de História do Direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
• LOPES, José Reinaldo de. O Direito na História: Lições Introdutórias. 2. ed. São Paulo: Max Limond, 2002.
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
1.Origemdascivilizações
•O florescer das civilizações antigas está diretamente
ligadoàexistênciadebaciashidrográficas.Ex.:
Egito(Nilo);Mesopotâmia
(TigreeEufrates).
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
1.1. Egito
•1.1.1 Características
Solo propício a agricultura, bem como a navegação fluvial;
-Monarquia(unificada) como forma de governo;
-Poder central definido, titularizado pelo faraó(Faraó como autoridade suprema);
-Urbanização dá-se de forma gradual
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
Influência da religião;
•Direito frágil(justo é aquilo que agrada ao Faraó);
•Poucas fontes(documentos registrados em pedra ou papiro -o papiro de Berlim, da VI Dinastia, é o mais antigo que se conhece);
•Primeiros textos em hieróglifos;
•Formalismo oral.
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
As terras pertenciam ao rei, podendo as castas privilegiadas usufruí-las;
•Nos tribunais, os juízes julgavam em nome do faraó, orientados por um funcionário do Estado;
•A doação de bens móveis a outrem era possível, por ato inter vivos;
•O testamento era desconhecido.
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
O direito de propriedade e dos contratos limitavam-se a locações de serviço e a transações com bens móveis;
•Superioridade total do marido no matrimônio;
•As penas eram draconianas:-Para o homicídio, pena de morte;-Para o parricídio (homicídio praticado contra seu próprio pai), morte na fogueira;-Para o adultério, mutilações e vergastadas (Chibatadas).
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
Ramsés II e o rei hitita (povo antigo da Ásia Menor) Hattusibis III celebraram um tratado de aliança e paz considerado como a pré-história do Direito Internacional.
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
1.2. Mesopotamia
1.2.1. Características
-Proximidade de bacias hidrográficas;
-Civilização formada em torno do rio Tigre, Eufrates, e Nilo;
-Solo propício a agricultura, bem como a navegação fluvial;
-Primeiras inscrições cuneiformes;
-Monarquia como forma de governo;
-Monarquia representava a luta de uma ordem humana para integrar o universo;
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
1.3. Impérios
•Organizam-se em torno de cidades que submetem-se, pelo poder militar, as outras cidades e o campo à sua volta.
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
1.4. Divisão entre cidade e campo
CIDADE 	-centro de controle
 -local das novidades
 -depósito e cofre das riquezas
 -locusda “nobreza	→ rei, sacerdotes, burocratas (escribas), conselheiros e generais	
 -recursos simbólicos → monumentos, famílias, rei 	
 (jurídicos) 
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“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
1.4.1.Acidade
É o centro do controle que detém a escrita (memória escrita);
•Faz o censo e cobra os tributos;
•Reservatório de riqueza a que poucos têm acesso (o Rei, os sacerdotes e os escribas, os conselheiros e os generais).
-Função: Arrecadar os tributos e manter a interna e externa.
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
1.5. Divisão entre agricultores e pastores
	-Disputa entre agricultores e pastores;
	-Manutenção das regras próprias da aldeia;
CAMPO	
	-Autoridade baseada na experiência
	direito baseado nas regras do cotidiano → Conselho dos anciãos 	
 	
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
1.5.1. O campo
As comunidades do campo têm a sua própria justiça, geralmente, presidida por um conselho de anciãos ou alguém escolhido pelos mais respeitados. 
Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
•WEBER=Justiça do cadi oriental (justiça da aldeia–trata das regras cotidianas de relações comunitárias),em oposição à justiça pessoal e burocrática.
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
1.6.BasegeradoradoDireito
•Encontra-se nos laços de consanguinidade; Nas práticas do convívio familiar de um mesmo grupo social; unidos por crença e tradições;
•Inexistia direitos individuais (o criminoso (respondia junto com sua família);
•A transmissão dos direitos ocorria pelo princípio da oralidade, e o Direito era essencialmente sagrado e religioso;
•Predomínio do juiz sobre o legislador;
•Era utilizada uma forma única de sanção: a pena.
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
1.7.EvoluçãodoDireito
•O direito, de início, foi casuisticamente estabelecido, na forma de sentença;
•Das sentenças nascem o costume;
•A medida que a sociedade torna-se complexa, as relações jurídicas se multiplicam, tornando incerto os costumes.
•Dos costumes surgem as compilações.
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
1.8.Características 
O direito não era legislado, suas regras mantinham-se e conservavam-se pela tradição;
b)Cada organização social possuía um direito único, que não se confundia com os de outras formas de organização;
c)Diversidade de direitos não escritos;
d)Profundamente contaminado pela prática religiosa;
e)Direitos “em nascimento”: não ocorre diferenciação efetiva do que é e do que não é jurídico.
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
a)Costumes: Fonte mais importante e mais antiga, manifestação que se comprova por ser a expressão direta, cotidiana e habitual dos membros de um dado grupo social;
b)Preceitosverbais:
Não escritos proferidos por
Chefes de tribos ou de clãs,
 que se impõem pela autoridade
 e pelo respeito que desfrutam;
c)Decisões por tradição:
Decisões reiteradas utilizadas
Pelos chefes ou anciões das
Comunidades autóctones para resolver conflitos do mesmo tipo.
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
1.10.Asprimeiras Leis escritas
a) Legislação mesopotâmica;
•Código de Ur-Namú (fundador da terceira dinastia de Ur);
•Código de Hammurabi:-Coletânea de julgados e hipóteses;-Não especializado (contém todo o ordenamento jurídico da cidade);-Regido por sacerdote. 
b) O Direito Hebraico: Base moral pode ser encontrada nosDezMandamentos).
•c) O Código de Manu:A sociedade era dividida em castas, determinadas pelo nascimento e independia da riqueza.
“Formação do Direito nas Sociedades “primitivas”
Leitura e Filmes recomendados
Livro:
FULLER, Lon L.O caso dos exploradores de caverna. Porto Alegre: Fabris, 1976.
•Série do Fantástico: “No tempo das cavernas”.
•Documentário: “Caminhando com o homem das cavernas”.
•Filme: Grandes Impérios e Civilizações – A História Visisual do Mundo: A idade do Ferro. Ed. Del prado.
Rei David(1985); Direção: Bruce Beresford; Elenco: Richard Gere, Edward Woodward, Alice Krige.
Os Dez Mandamentos; Direção: Cecil B. De Mille; Elenco: Charlton Heston(Moisés),Yul Bryner (Ramsés II),Anne Baxter (Nefertiti),Edward G. Robinson (Dathan).
Referências:
CASTRO, Flávia Lages de História do Direito Geral e Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
•WOLKMER,AntonioCarlos.FundamentosdeHistóriadoDireito.3.ed.BeloHorizonte:DelRey,2006.
•LOPES,JoséReinaldode.ODireitonaHistória:LiçõesIntrodutórias.2.ed.SãoPaulo:MaxLimond,2002.