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340 C327 cJU V.388D CARTILH URÍDICA N VAST ‘~ CIASD DIREI .9ENAL JUI FERNANDO D C A TOURINHO NETO a. N.8 - •~. RtQ~~0 - S(bIiotoca ~ g ~ ç~o~039 PODER JUDICIÁRIO PRESIDÊNCIA: Juiz LEITE SOARES TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA V REGIÃO VICE-PRESIDÊNCIA: Juiz NELSON GOMES DA SILVA FERNANDO GONÇALVES PLAUTO RIBEIRO TOURINHO NETO CATÃO ALVES ELIANA CALMON ALDIR PASSARINHO JUNIOR EUSTÁQUIO SILVEIRA OSMAR TOGNOLO ALOÍSIO PALMEIRA LIMA ASSUSETE MAGALHÃES JIRAIR ARAM MEGUERIAN JOÃO VIEIRA FAGUNDES CARLOS FERNANDO MATHIAS OLINDO MENEZES MÁRIO CÉSAR RIBEIRO DIRETOR-GERAL: Dr. FELIPE DOS SANTOS JACINTO Juiz Juiz Juiz Juiz Juiza Juiz Juiz Juiz Juiz Juíza Juiz Juiz Juiz Juiz Juiz NOVAS TENDÊNCIAS DO DIREITO PENAL JUIZ FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO JUNH 0196 BRASILIA-DF SUMÁRIO 1. Introdução, 5 2 Quais as novas tendências do Direito Penal?, 10 2.1 A descriminalização, 10 2.2 O princípio da intervenção mínima do Estado, 11 2.3 O princípio da insignificância, 14 2.4 Fixação da pena abaixo do mínimo legal, 15 2.5 O custo do delito, 15 2.6 A pena de prisão, 17 ____ 2.7 A pena de multa, 18 3. Conclusão, 18 c.~o r ttJ 03033 rr—~ .—.-------.----‘ r ‘í~JJ~’çào tçc$7g~~ Palestra proferida no 1 Simpósio Nordestino de Direito Penal e Processual Penal, na Cidade de Maceió, Magoas, em 10 de maio de 1996. 1. Introdução A cnminalidade aumenta e aperfeiçoa-se em proporções geométricas e na razão direta do crescimento da miséria, da enonnidade de menores abando nados, da multiplicação dos sem-terra, dos sem-teto e do inchaço das perife nas das cidades O número de pessoas que se encontram abaixo da linha de pobreza na mais completa miséria — é grande. Em 1994, na edição de 16 de julho, a Folha de São Paulo (Caderno 1, p. 12) noticiava que fàvelados de Olinda comiam “pedaços de carne humana recolhidos no lixo hospitalar”. Uma cata- dom de lixo entrevistada admitiu ter comido um seio humano e disse: “Não ti nha o que comer e comi isso mesmo”. Parece filme de tenor, e, no entanto, é uma realidade. Famílias morando debaixo das pontes, dos viadutos, numa promiscui dade assustadora. É cedo que a miséria, como lembra Manoel Pedro Pimentel, não á cau sa do delito, mas sim seu fator. “O fàtor econômico” — afirmou ele — “por si só, não pode ser responsabilizado pelo aumento do número de crimes contra o patnmônio, entre nós Mas á, indubitavelmente, um poderoso lïtor ligado ao TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1’ REGIÃO CARTILHA JURIDICA crescimento de tais crimes, uma vez que estatisticamente, a pobreza é fa tor de crime contra o patrimônio” (RT 596/289). Com o passar do tempo, vivendo uma vida subumana, esse homem se embrutece, perde a sensibilidade. Essa falta de sensibilidade toma conta dos demais E, pasme-se, o Governo, a só pensar no poder pelo poder, está indife rente a tudo isso. Nenhuma preocupação tem com a justiça social. Frio, cheio de discursos que não levam a nada, trata dos fatos sociais como se fosse um químico ou fisico. É tanta insensibilidade, tanto mal, que o mal fica banaliza do. É a banalização do mal, como denominou Hannah Arendt (apud Lemo Luiz Streck, iii Poder e ética na sociedade brasileira, de Frederico Abrahão de Oliveira, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 1 — prefácio). Disso tudo resulta uma criminalidade violenta, cruel, crudelissima, assustadora A riqueza concentrada em mãos de poucas pessoas. Muitas querendo enriquecer e outras, tomar-se mais ricas, não importando os meios Isso a ge rar conflitos e novas condutas criminosas, fazendo surgir uma criminalidade sofisticada, cruel, tão cruel quanto a outra, senão mais, porém não visível e não sanguinolenta. É a criminalidade dos homens de colarinho branco (white coilar crime), o delito dos cavalheiros (délil de chevalier). Frederico Abrhaão de Oliveira isso observou, ao revelar que a classe média: (...) reza a cartilha da hipocrisia do poder, em nada se importan do com a pobreza e a miséria. Vive das migalhas que caem da mesa da classe alta, aspira chegar àquela a qualquer preço, seja passando por sobre seus próprios valores, seja incorporando-se ao poder através da corrupção (Ob cit. p. 73.) O próprio Governo, ainda por cima, dando maus exemplos, com atitu des nada dignificadoras Não se pode esquecer o que declarou inconfidente- mente certo Ministro de Estado, em 1994: ‘Eu não tenho escrúpulos; o que é bom a gente fàtura, o que é ruim, esconde.” É o Governo enganando, iludindo o povo. É hipocrisia do poder. O povo assustado, amedrontado, temeroso, num fogo cruzado, não sabe para quem apelar O que fazer? Como resolver esta questão, questão de segurança? Volta, então, as vistas para o Governo, e não vê perspectivas. Pelo con trário, dele também tem medo A violência policial — e, portanto, do Governo, é, também, de estarrecer A Polícia bate, espanca, tortura. Nada resolve. É a violência mstitucional do Estado. O cidadão, em conseqüência, tanto teme o bandido como o policial. Procura a Justiça, e encontra unia Justiça desaparelhada, arcaica, mo rosa, formalística Depara-se com juizes não vocacionados, sem compromis so com a jurisdição Juizes que, como disse Anatole France, “não sondam as entranhas, nem lêem os corações, sua mais justa justiça é rude e superficial” (apud Eduardo Novoa Monreal, Alternativas e transes do Direito Penal de hoje in Revista de Direito Penal, RJ : Forense, v. 24, p. 55). Afirmou Valéry Giscard D’Estaing (apud Ederson de MelIo, Violência e liberdade, in Revista de Direito Penal, Ri: Forense, v. 25, p. 36) que: consiste en l’elimination de la misére, des pnvilêges et la lutte contre les (...) la justice la disparition discriminations (...) A descrença nos órgãos públicos é total. E essa descrença não é só do 6 CARTILHA JURÍDICA TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DAI’ REGIÃo cidadão comum. Outro dia, os jornais noticiaram que o Presidente de um Tn bunal Superior foi sequestrado, e não procurou a Polícia, sob a justificativa de que não poderia identificar os bandidos e, assim, não adiantava bater às portas da Delegacia. A midia induz o povo a acreditar que a questão da violência se resolve aumentando as penas e mandando o criminoso para a cadeia Incute a idéia de que a paz se consegue aumentando o número de figuras delituosas, ou seja, criminalizando mais condutas. O legislador e o Governo perdidos, inoperan tes, acolhem essa idéia, mesmo sabendo que não é a solução Com isso tentam aplacar a ira do cidadão. Todos sabem, no entanto, que só a justiça social distribuição justa da renda, comida na mesa de todos e todos tendo teto para morar, o homem do campo com terra para cultivar, todos tendo trabalho pode prevenir a criminalidade. É preciso, pois, que se invista mais no social do que nos bancos, nas instituições financeiras Em depoimento a Glenny, chamou Arnold Toynbee a atenção para o fato de que (in O preço doflíturo, trad. de Anna Maria Russo, Edições Me lhoramentos, p. 39): a raça humana está muito mais adiantada na teconologia, isto é em lidar com a natureza não humana, do que em lidar consigo mesma Do povo vem a música (apud Antônio Augusto Mariante Furtado, em artigo intitulado Direito Penal, oxímoros, paródias e mitologias, in Doutri na, Ri Instituto de Direito, v 1, p. 427). Nem luxo, nem lixo, mas saúde social, muita, para que se goze até o fim, pois nossa única certeza continua sendo a perplexida de da morte. Temos o dever ético de deixar melhor, para as ge rações vindouras, o mundo que encontramos ao nascer. O Direito Penal não pode, por si só, conter a onda avassaladora de cri mes Não é a prisão que vai fazer diminuir o número de criminosos Não é o recrudescimento das sanções penais que vai amedrontar a quem não tem nada a perder, não tem teto, não tem comida, não tem emprego, não tem dinheiro. Se a prisão a esses não metemedo, medo também não mete aos crimi nosos de colannho branco, pois crentes estão de que as normas penais, a polí cia e a justiça não os atingem É preciso desmistaficar a idéia de que o Direito Penal é a solução para a contenção da onda de criminalidade, que invade, domina e sufoca a sociedade É preciso conscientizar a população de que nem toda conduta que cau sa dano ao cidadão deve ser cnminalizada Observou Nobcrto Spolansky que (in O delito de posse de entorpecen tes e as ações privadas dos homens, Cadernos de Advocacia, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabns Editora, v. 1, n. 5, p 102): Existe uma visão ingênua e mágica segundo a qual com o Direi to Penal se pode resolver todo tipo de problemas; desde a prote ção da vida até a solução da inflação. Esta é a visão ingênua e mágica do Direito Penal e do poder do Estado e pressupõe a idéia de que toda a eficácia está sempre assegurada quando o Estado atua - 1” HeaiaO - oIum,w~ TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1’ REGIÃO CARTILHA JURÍDICA É preciso que se afuste a idéia de que a conseqüência do crime é a pri são, a cadeia Tem-se, portanto, de repensar o Direito Penal, de modo que realmente sirva à sociedade. Com a enormidade de condutas banais criminalizadas, a Polícia e a Justiça ficam emperradas, nada solucionando. E imagine-se que não estamos contando com a cifra negra, isto é, as infrações que sequer chegam ao conhe cimento da Polícia. A apuração dos crimes mais graves fica, consequentemen te, prejudicada. 2. Quais as novas tendências do Direito Penal? 2.1 A descriminalização A descriminalização de detenninadas condutas, a fim de possibilitar maior efetividade e exeqüibilidade à lei penal. Muitas condutas ilícitas que se encontram descritas no Código Penal deveriam perder a qualidade de ilícito penal, como o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, os maus tratos, a alteração de limites, o dano, a fraude mediante cheque sem fundos, a mediação para servir à lascívia de outrem, entre adultos, o fàvorecimento à prostituição entre adultos, na for ma de indução e atração, a casa de prostituição, o escrito ou objeto obsceno, a bigamia, o adultério, o abandono intelectual, o curandeirismo, a advocacia administrativa e o descaminho. Hoje já se pensa em despenalizar os pequenos furtos de mercadorias expostas nos supermercados, entendendo-se que tais despesas já estariam embutidas nos preços das mercadorias. Muitas dessas infrações, inclusive, o povo já as descriminalizou, pois não as vê como desvio de normalidade. A natureza do Direito Penal é, portanto, subsidiária Subsidiária no sentido de que “somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as cmi travenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do di reito público, o direito penal deve retirar-se”. (Claus Roxin, in Problemas Fundamentais de Direito Penal, Lisboa: Ed. Vega, p. 28.) Subsidiário, isto é, tem caráter de auxílio, de ajuda Anna poderosa a ser usada em última instância O Marquês de Beccaria, há quase trezentos anos, dizia (Dos delitos e das penas, SP: Atena Editora, 4~ ed., p. 194): Se se proibem aos cidadãos uma porção de atos indiferentes, não tendo tais atos nada de nocivo, não se previnem os crimes ao contrário, faz-se que suijam novos, porque se mudam arbi trariamente as idéias ordmánas de vício e virtude, que todavia se proclamam eternas e imutáveis Certos ilícitos deveriam ter solução extrapenal, como o descaminho e a fraude no pagamento por meio de cheque. Passariam a ser ilícitos tributários, admuustrativos ou civis. 2.2 O principio da intervenção mínima do Estado A tendência do Direito Penal é, pois, observar o principio da interven ção minima do Estado, reduzindo a legislação penal, que é excessivamente abrangente. Princípio de ordem política. O resultado disso é penuitir que os crimes mais graves sejam apurados, evitando-se a sensação de impunidade Lembremo-nos do que preconizava Beccaria(ob cit p 111) A perspectiva de um castigo moderado, mas inevitável, causará h 3 1 1 10 11 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA P REGIÃO CAR11LHA JURIDICA sempre uma impressão mais fone do que o vago temor de um suplício terrível, em relação ao qual se apresenta alguma esperança da impumdade Afinal não se justifica, como ensina Maurach (apud Nilo Batista, Intro dução critica ao direito penal brasileiro, Renavan, 1996, 38 ed., p 87) (. ) aplicar um recurso mais grave quando se obtém o mesmo resultado através de um mais suave: seria tão absurdo e repro vável criminalizar infrações contratuais civis quanto cominar ao homicídio tão-só o pagamento das despesas fimeránas Do alto do seu magistério, doutrina Nelson Hungria (Comen tários ao Código Penal, Ri Forense, 1958, vol. VII, p. 178): Somente quando a sanção civil se apresenta ineficaz para a rein tegração da ordem jurídica é que surge a necessidade da energi ca sanção penal O legislador não obedece a outra orientação As sanções penais são o último recurso para conjurar a antmo mia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado. Se um fato ilícito, hostil a um interesse individual ou coletivo, pode ser convenientemente reprimido com as sanções civis, não há motivo para a reação penal E adverte: O Estado só deve recorrer à pena quando a conservação da or dem jurídica não se possa obter com outros meios de reação, isto é, com os meios próprios do Direito Civil (ou & outros ramos que não o penal). As condutas, ainda que anormais, que pouco afetam, ou quase nada afetam, o bem jurídico não podem ser incriminadas. Daí afirmar Eugênio Raúl Zaifároni (Em busca das penas perdidos: da legitimidade do sistema penal. Trai Vânia Pedrosa e Almir Lopes da Conceição, Ri: Renavan, 1991, p 28): a proliferação de tipificações com limites difusos, com ele mentos valorativos moralistas, com referência de ânimo, com omissões ou ocultamentos do verbo típico etc., são outras for mas de debilitar ou cancelar a legalidade penal. Com clareza, afirma José Henrique Pierangelli (Direito alternativo e aplicação da lei penal, in Revista do Ministério Público do Rio Gran de do Sul, p 222) Estabelecendo que o direito penal só deve ocupar-se da proteção de bens jurídicos de significação social, afasta a tipicidade de condutas de pouco ou nenhum relevo social. A final, em maté ria penal, é de seguir-se o chamado princípio da intervenção mi- nima O legislador, frisa Claus Roxin, “não possui competência para, em ab soluto, castigar pela sua imoralidade condutas não lesivas de bens jurí dicos” (Problemas Fundamentais de Direito Penal, Lisboa: Ei Vega, p. 29.) É o princípio da fragmentariedade. Só os bens fundamentais, 12 13 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA i’ REGIÃO CARTILHA JURIDICA imprescindíveis à vida da sociedade, devem ser tutelados penalmente. “O pro blema do crime, como o do direito, há — como explica Roberto Lyra Filho de ser encarado dentro do processo global sócio-político”. (in Carta aberta a um jovem criminólogo: teoria, práxis e táticas atuais, Revista de Direito Pe na!, Ri Forense, 1980, n. 28, p. 14) Não se quer, pois, uma reação simbólica, mas atuante 2.3 O princípio da insignificância Atualmente, tal princípio é aplicado com maior largueza De acordo com esse princípio, excluem-se do tipo os fàtos de miiuma perturbação social A adequação social leva à impunidade dos comportamentos normalmente ad- miúdos pela sociedade, amda que formaimente realizem a letra de algum tipo penal. No puede casugarse lo que sociedade considera correcto (Santiago Mir Puig, Jntroducción a la base de! Derecho Penal, Barcelona, Espanha Bosch, Casa Editorial, 1976, p 154). Estudando o Direito no Estado, observou Harold Laski (O direito no Estado, trad. de J. Azevedo Gomes, Lisboa Editorial Inquéntos Lula, p. 27): De tudo isto, deduzoduas conseqüências: em primeiro lugar, que a validez da lei não depende da fonte donde promana, mas da aceitação que obtém, e, em segundo lugar, que o acertado se na organizar o supremo corpo legislativo do Estado, quero dizer do Estado, de tal modo que, de antemão, contasse com o máxi mo de aceitação das suas atividades antes que estas come çassem a desenvolver-se. 2.4 Fixação da pena abaixo do mínimo legal Há também uma tendência de fixar-se a pena abaixo do mínimo, sem que tenha havido causa de diminuição. Ao julgar a ACr n. 94.04.34 103-7/RS, a 2 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Região, em sessão de 7 de dezembro de 1995, assim decidiu Lemos no voto condutor do acórdão do Juiz Jardim de Camargo: 1-lá corrente jurisprudencial que não admite que a pena, mesmo à vista de atenuante, seja fixada abaixo do mínimo legal. Contu do, dada a excepcionalidade do caso e a insignificância da con duta criminosa, visto que se trata apenas de um animal, uma ca pivara Considerando, também que essa espécie de animal mui tas vezes não é caçada por lazer, mas sim para servir de alimen to, tendo em vista a posição do ilustre Representante do Mús téno Público, manifestada nesta Sessão, contrariamente à posi ção do recorrente, nego provimento ao apelo 2.5 O custo do delito A tendência, também, hoje, como f~z ver Raúl Cervin, é verificar-se o custo do delito. Considera-se, assim, “o delito em formação de suas conse qüências econômicas e sociais” (Os processos de descriminalização, trad. de Eliana Granja, SP Ed RT, 2 ei, 1995, p. 52) E salienta: Esse novo enfoque podena revolucionar não apenas os critérios para a prevenção e o controle do delito, mas também despertar a consciência do público e do Governo no sentido de que a luta contra o delito e os esforços para combatê-lo exigem um critério 15 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA i’ REGIÃO CARTILHA JURÍDICA integrado às estratégias nacionais de desenvolvimento econômi co e social. Tem-se, pois, de analisar, de se verificar se vale a pena cnminalizar de terminada conduta também sob o aspecto de seu custo, pois o preço para a sociedade pode ser muito alto e de nada valer Disse, ainda (p 65): Por isso, em vez de proporcionar mais policia, tribunais e mais pnsões, é preciso antes de mais nada que o sistema consolide os elementos que dispõe e estabeleça um flmcionamento integrado e garantidor. Chegados a esse ponto, não duvidamos que o custo de estrutura institucional que lida com o delito e alto, muito alto e irracional, pelo simples fato que o sistema real opera em senti do totalmente contrário aos objetivos declarados E chega à seguinte conclusão (p 67) Manter criminalizadas condutas absurdas no momento atual un plica gastos desnecessários que elevam os custos de delito e convertem o sistema penal em um aparato sobrecarregado e irracional. É certo que não se pretende que o crime desapareça, porque como disse Miguel Reale Júnior, “o crime só desaparecerá quando findar a liberda de” (Novos rumos do sistema criminal, RJ: Forense, l983, p 128) Não é essa a pretensão da sociedade. Seria uma utopia. Mas devemos caminhar, como diz Amilton Bueno, em direção a essa utopia. 2. 6 A pena de prisão Disso tudo, também, se extrai que a prisão só deve ser admitida quando este for o único recurso encontrado para obter a paz social. Com precisão, afirmou René Anel Dotti (Sobre as penas alternativas, in Livro de Estudos Jurídicos, Ri: Instituto de Estudos Jurídicos, 1995, vol. 10, p.73): Não podemos nos manter, neste final do século e da aurora do terceiro milênio, aferrados à perspectiva de que o Direito Penal é uma disciplina centralizada na idéia da prisão e que a perda da liberdade deve ser sinônimo da justiça penal. Existem outras possibilidades de reação adequadas à prevenção e à retribuição do delito, como a prestação de trabalhos em fàvor da comunida de, as interdições temporárias de direitos, a limitação de fim de semana, a multa, o sursis e o livramento condicional da pena. Ademais, não se pode esquecer que a prisão traumatiza, estigmatiza, degrada o individuo E imaginar-se as prisões superlotadas, onde;se.f~yQdí~ zio para dormir, onde há falta total de higiene, onde o homossexualismo, for-4 kt2 çado impera, onde o preso se torna amante de outro para se ver livre das per versões dos demais, para poder ser respeitado. ,,1l Antônio García-Pablos y Molina esclarece que “é mais dificil ressocia lizar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que não teve essa expe riência” (apud artigo de César Roberto Bitencourt, Crise da pena priva tiva da liberdade, in Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, PortoAlegre, 1994,n. 3l,p. 200). Atente-se que nem todos os que foram para a prisão perderam toda a TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA i’ REGIÃO CARTILHA JURÍDICA dignidade e a moral. Ainda há, como observado por Sebastian Soler, “em um verdadeiro condenado, enquanto está vivo, um pouco de bem” (apud Miguel Reale, ob. cit p 61) Há de haver, por conseguinte, uma proporcionalidade entre o crime e a pena 2.7 A pena de multa A pena de multa é outro importante “instrumento de política criminal, como pena alternatIva ou substitutiva, por se transfonnar, após aplicada, em dívida de valor”, como lembra Assis Toldo (Alguns aspectos da reforma do Código Penal, in Livros de Estudos .Jur,d,cos, Ri: Instituto de Estudos Jurí dicos, 1995, vol. 10, p 356) Sugere, inclusive, o Ilustre penalista, que a prescrição da multa deva ser qüinqüenal, como as dívidas ativas da Fazenda Pública. É bom lembrar que a Lei n. 9.268, de j0 de abril de 1996, alterou o art 114, ao dispor expressamente que a prescrição da pena de multa ocorrerá no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativa mente aplicada. Dispôs, ainda, que, transitada em julgado a sentença conde natóna, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à divida ativa da Fazenda Pública 3. Conclusão O Direito Penal não é panacéia para todos os males da sociedade. Es sas novas tendências valorizam o Direito Penal, que só deve ser chamado quando, realmente, a sua atuação for imprescindível, quando estiver em jogo um bem de real significado para a sociedade e que só ele possa agir eficazmente. Nem tudo, pois, está perdido. Afinal, A tendência da natureza do homem para o bem é como a tendência da água em fluir para baixo. Não há quem não tenha essa tendência para o bem, como toda água tende a fluir para baixo (Mêncio) Este livro deve ser devolvido na Óit(ma data carimbada. 12 MAR 20W 16 MAR 201 O 23 ABR 201 - TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA P REGIÃO PODER JUDiCiÁRIO - ~‘~TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1’ REGIAO FICHA DE BOLSOL 1. AUTOR J TDIJRINJW.HETOrFERNANDILDACUSTR NOVAS TERD~NCIAS DII DIREITO PENAL r2fltuta - h ~ t~ooi83 2399 3 DATA 4. REGISTRO 5. RUBRICA (‘~ MPi~Ø c-:-_~Y~-~ 4fl 340 C 327 c .j ti V,, 38 Tribunal Regional Federal da 1 Região Edificios Sede e Anexo 1 SAS - Quadra 02 Praça dos Tribunais Superiores CEP: 70095-900 Brasília - DF Edificio Adriana — Anexo II SBS — Quadra 02— Lote 12 —Bloco F CEP: 70070-100 Brasília - DI’ PABX: 314-5225 TELEX: 613522J612065 —FAX:322-1150 L f lIUHu hJw lliflr nuo I~U~ ifflI~I IIII~I h~
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