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1 Centro Universitário do Distrito Federal – UDF Departamento/Faculdade de Direito Graduação Direito Disciplina: Introdução ao Estudo do Direito Profª. Mestra: Andréa Peixoto Turmas: 2º/2017 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA: FERRAZ JUNIOR, Tersio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2016. MESQUITA JR, Sidio Rosa. Axiologia jurídica. Artigo publicado nos blogs do Professor, 2015. Links: http://www.sidio.pro.br http://sidiojunior.blogspot.com MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 32ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. 1. AXIOLOGIA JURÍDICA. - André Franco Montoro inicia perguntando: “Mas, que é a justiça?”, “Quais as suas características, sua natureza, suas espécies, seu fundamento?” (p. 160). - Em seguida, Montoro salienta que o estudo da justiça é na atualidade conhecido como “axiologia jurídica, teoria dos valores jurídicos, deontologia jurídica, estimativa jurídica, etc” (p. 161). - Montoro começa então pela premissa “o que é devido por justiça” (“dar a cada um o seu direito”), afirmando que focalizará o direito como exigência de justiça (p. 162). 2 - Nesse sentido, iniciará o percurso pelo positivismo jurídico vindo, sobretudo de Hans Kelsen e demais legalistas. “[...] o direito se reduz a uma imposição da força social, e a justiça é considerada um elemento estranho à sua formação e validade” (p. 162). - E prossegue citado Kelsen: “os critérios da justiça são simplesmente emocionais e subjetivos e sua determinação deve ser deixada à religião ou à metafísica” (idem). - O Prof. Sidio Mesquita, como já visto, inicia o caminho pelo jusfilósofo Gustav Radbruch a partir de uma perspectiva filosófica. - Radbruch por sua vez dividirá o tema em: Dualismo metodológico e relativismo. - Dualismo metodológico: - Hipostasiar1: 1 O verbo vem de "hipóstase", palavra é de origem grega, via latim, empregada principalmente em Filosofia. Originalmente, significa "substância", sendo este o sentido adotado também no Aurélio. Logo, o verbo significa "tornar algo uma substância" (tb. Aurélio) ou fazer de algo, falsamente, uma substância. A palavra "hipóstase" também é usada em medicina e química como sinônimo de "sedimento", logo o verbo significaria "produzir ou gerar sedimentos". Visto em: http://www.dicionarioinformal.com.br/hipostasiar/ 3 - Concordando em parte com Gustav Radbruch, Montoro ao citar outros teóricos ou pensadores, conclui que é necessário reconhecer que “um [dos] elemento constitutivo de todo direito, é um elemento ideal, a JUSTIÇA” (p. 163). - E prossegue ao citar Lévy-Ullmann: “Direito e Estado serão criações ininteligíveis, arbitrárias e inoperantes, se não houver um princípio ideal que legitime sua existência, organização e conteúdo. Esse princípio é a justiça. A noção de justo é fundamental ao direito. Daí, a necessidade de um exame a que nossa consciência não pode se subtrair e que constitui a tarefa suprema da filosofia do direito” (idem). A simbologia do direito. Destaca o Prof. Térsio Sampaio que o direito se vincula a diversos símbolos “alguns mais eloquentes, outros menos, e que antecederam a própria palavra” (2016, p. 12). - Um dos símbolos mais importantes é representado por uma balança com dois pratos colocados no mesmo nível, com o fiel no meio – quando este existia – em posição perfeitamente vertical. Último acesso em: 29/03/16. 4 - E prossegue: “Havia, ainda, outra materialização simbólica, que varia de povo para povo e de época para época. Assim, os gregos colocavam essa balança, com os dois pratos, mas sem o fiel no meio, na mão esquerda da deusa Diké, filha de Zeus e Themis, em cuja mão direita estava uma espada e que, estando em pé e tendo os olhos bem abertos, dizia (declarava solenemente) existir o justo quando os pratos estavam em equilíbrio (íson, donde a palavra isonomia). Daí, para a língua vulgar dos gregos, o justo (o direito) significar o que era visto como igual (igualdade)”. (idem). - Romanos: “Já o símbolo romano, entre as várias representações, correspondia, em geral, à deusa Iustitia, a qual distribuía a justiça por meio da balança (com os dois pratos e o fiel bem no meio) que ela segurava com as duas mãos. Ela ficava em pé e tinha os olhos vendados e dizia (declarava) o direito (jus) quando o fiel estava completamente vertical: direito (rectum) = perfeitamente reto, reto de cima a baixo (de + rectum)” (p. 12). - Na comparação entre os olhos das Deusas, diz Ferraz Jr: “a deusa grega tinha os olhos abertos. Ora, os dois sentidos mais intelectuais para os antigos eram a visão e a audição. Aquela para indicar ou simbolizar a especulação, o saber puro, a sapientia; esta para mostrar o valorativo, as coisas práticas, o saber agir, a prudência, o apelo à ordem etc. Portanto, a deusa grega, estando de olhos 5 abertos, aponta para uma concepção mais abstrata, especulativa e generalizada que precedia, em importância, o saber prático. Já os romanos, com a Iustitia de olhos vendados, mostram que sua concepção do direito era antes referida a um saber-agir, uma prudentia, um equilíbrio entre a abstração e o concreto” (p. 12-13). 1.1 Analogia da relação. - Repetindo o que já havia dito nas páginas iniciais, Montoro afirma que “justiça” é conceito análogo, em razão de “certa variedade de significações” ou “múltiplos significados” (p. 163). - O autor então afirma que interessa ao jurista a concepção objetiva de justiça (“ordem social objetiva”). Assim, o jurista “vê na justiça, em primeiro lugar, uma exigência da vida social” (p. 164). - Montoro assegura que no sentido direito, “justiça” quer dizer “virtude2” ou “a vontade constante de dar a cada um o seu direito” (idem). - Por “virtude da convivência humana”, “significa fundamentalmente, uma atitude subjetiva de respeito à dignidade de todos os homens” (p. 165). 2 De acordo com Marcus Faro de Castro, uma das origens de “virtude”, do grego arcaico “areté” significa “[...] aptidão para governar sua vida [a própria vida] e a dos outros” sendo reconhecida apenas aos homens, pois as mulheres não a possuíam (2012, p. 25-26). 6 - E prossegue o autor: “Definida como vontade ou disposição do espírito, a justiça exige uma atitude de respeito para com os outros, uma presteza em dar ou deixar aos outros aquilo que tenham o direito de receber ou conservar” (idem). - Nessa última acepção afirma que “é de caráter verdadeiramente universal e válido de modo geral” (p. 165). - Para existir, “a justiça requer a libertação dos impulsos exclusivamente egoísticos”. - E embora utilize a acepção objetiva de justiça, afirma não haver oposição entre esse e o sentido subjetivo de justiça, porque “estamos na presença de dois aspectos de uma mesma realidade. Justiça, no sentido subjetivo, é a virtude pela qual damos a cada um o que lhe é devido” (p. 166). - Opta o autor por conceituar o sentido estrito (ou próprio) de justiça, citando São Tomás: “A essência da justiça consiste em dar a outrem o que lhe é devido, segundo uma igualdade” (p. 167-168). 7 - Assim, segundo Montoro,são três as características essenciais da justiça em sentido estrito: a) Alteridade ou pluralidade de pessoas – “A primeira condição para que ela [a justiça] se realize é a existência de uma pluralidade de pessoas ou pelo menos uma outra pessoa (alteritas). Em sentido próprio, ninguém pode ser justo ou injusto para consigo mesmo” (p. 168); b) O devido – a obrigatoriedade ou exigibilidade (debitum) – pode ser exigido e legalmente imposto (debitum legale) – “o devedor tem o dever estrito ou legal de efetuar o pagamento da dívida e o credor, o direito de exigi-lo. Há no caso rigorosa relação de justiça: um homem dá a outro o que lhe é „devido3‟”. E ainda “quando o respeito a determinado dever é necessário ao bem comum, a lei o torna exigível, isto é, atribui ao credor o poder de exigi-la” (p. 170- 171); c) A igualdade – Segundo o autor, “a igualdade é elemento essencial e básico”. E citando Aristóteles: “a justiça é uma igualdade e a injustiça uma desigualdade” (p. 172). - Ainda segundo o autor, a igualdade é uma relação cuja explicação se encontraria na filosofia e se referiria à mesma quantidade entre 3 Acerca do “devido” explana o autor que há também o devido moral que, diferentemente do legal, não é necessário à existência vida política (ad esse). Nesse sentido, o devido moral “apenas contribui para a perfeição dessa vida (ad melius esse)” (p. 170). A violação do devido moral, por exemplo, do reconhecimento de gratidão “[...] consistirá uma ingratidão, mas não uma injustiça propriamente dita” (idem). 8 duas realidades: “Iguais, quando têm a mesma quantidade” (aequale, vero unum in quantitate) (p. 173). - “A igualdade é, pois, uma equivalência de quantidades. Na justiça, de forma analógica e adaptada à natureza moral das relações humana, é essa também a significação da igualdade” (idem). - E prossegue: “A quantidade de que se trata no direito é moral. E a relação correspondente é uma relação de igualdade moral” (p. 174). - Finaliza com a citação: “Todos são iguais perante a lei” que é a medida escolhida pelo “Princípio da igualdade” de natureza (formal). - Assim, “[...] o critério absoluto da justiça, [é o] que decorre da natureza humana” (p. 176). Obs:. Quando Montoro explana sobre as diferenças entre o “devido legal” (composto por “normas de garantia”) e “devido moral” (“normas de aperfeiçoamento”), seleciona a qualidade da “atributividade”, nos dizeres de Goffredo Telles Jr. - A partir das ideias daquele autor define: “[...] as normas de garantia são as que visam a conferir ao grupo social a forma 9 condizente com sua razão de ser. São as que garantem a ordem necessária à consecução dos objetivos sociais” (p. 171). Ex:. As normas do Código Civil; as do estatuto de empresa; as de contrato pré-nupcial. - Já as normas de aperfeiçoamento “são as que visam a aprimorar a comunhão humana de um grupo social, grupo este já ordenado pelas normas de garantia” (idem). Ex:. “Amarás teu próximo como um ser igual a ti”; “Praticarás a caridade”, etc. - Assim, a “norma atributiva” é chamada de norma jurídica e “diferentemente de todas as outras normas, a norma jurídica atribui, a quem seria lesado pela sua violação, a faculdade de fazê- la cumprir pelo violador, ou de exigir deste a reparação do mal por ele causado” (Telles Jr apud Montoro, p. 171). 2. ESPÉCIES DE JUSTIÇA: - Após uma análise panorâmica, passa o autor a distinguir e especificizar a Justiça Geral (ou social ou legal, que tem por objeto o bem comum) da justiça particular e suas variações (comutativa e distributiva – que visam a regular o bem particular) (p. 177). 10 - Prossegue Montoro ao identificar a justiça particular dividindo-a em dois grupos (p. 177): a) Um particular dá a outro particular o bem que lhe é devido; chama-se, então, justiça comutativa; b) A sociedade dá a cada particular o bem que lhe é devido; chama- se, nesse caso, justiça distributiva. - Por fim, a justiça geral é regulada pelas partes da sociedade, “isto é, governantes e governados, indivíduos e grupos – que dão à comunidade o bem que lhe é devido” (idem). Esquematicamente: JUSTIÇA { Particular { - Comutativa e { - Distributiva; JUSTIÇA { Geral, Social ou Legal. - Adverte o autor que essa classificação remonta os estudos de Aristóteles feito por autores como: Duguit, Dabin, Lachance, entre outros. - E que Renard divide justiça em: “justiça individual” – regulando as trocas e demais relações interindividuais, cujo correspondente seria a justiça comutativa; e “justiça institucional” – que serve à regulamentação “da atividade social dos homens em relação às 11 comunidades, como a nação, a família, a universidade etc.; neste caso, se a justiça institucional desce da autoridade aos membros da comunidade, ela constitui a justiça distributiva; se ela sobe destes para a comunidade, temos a justiça geral, legal ou social” (idem).
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