aula 7

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(DIREITO PENAL II)
Professora Daniela Duque-Estrada
Aula 7:
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Aula 7:DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
 
DIREITO PENAL II
Ementa.
As Penas Privativas de Liberdade
Arts. 33 a 42 e 53 do Código Penal
1. Conceito
2. Espécies e Regimes de cumprimento de Pena.
3. Progressão e regressão de Regimes. 
4. Detração Penal.
5. Remição Penal. 
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Objetivos.:
- 
	Reconhecer a relevância da subsunção das normas penais aos preceitos constitucionais e fundamento e finalidade da aplicação da sanção penal como forma de controle social.
	Compreender, no sistema de justiça criminal garantista, a sistemática de execução pena, regimes prisionais, direitos e deveres do condenado e do preso provisório.
	Aplicar os institutos previstos na parte geral do Código Penal aos crimes em espécie de modo a diferenciar as espécies de sanções penais e consectários relativos aos regimes prisionais e cumprimento de pena
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1. Conceito 
 A Reforma Penal Brasileira de 1984 manteve a Pena Privativa de Liberdade como gênero e, a reclusão e detenção, como espécies. Ontologicamente não há distinção entre estas, mas, na verdade, estas residem nas conseqüências da adoção destes regimes de execução de penas.
Art. 33, do Código Penal. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
 Obs. A pena de prisão simples e o Dec. Lei. n.3688/1941
 
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 2. Espécies e Regimes de cumprimento de Pena.
Principais distinções.
2.1. Incidência e gravidade do delito.
2.2. Início de cumprimento de pena.
2.3. A reclusão pode acarretar, como efeito principal da condenação, a incapacidade para o exercício do poder familiar (art.92, II, CP).
2.4. Medida de segurança (art.97, CP)
2.5. Prioridade na ordem da execução (art.69 e 76, ambos do Código Penal).
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 3. Regimes de cumprimento de Pena.
  
 Fechado
  Semi-aberto 
  Aberto 
 São determinados pela espécie e quantidade de pena, à reincidência, bem como ao mérito do condenado, de forma progressiva, sendo admitida, todavia, em casos expressos em lei, a regressão para o regime mais gravoso de pena. (Art. 33 a 37, do Código Penal; art. 110 a 119, da Lei n.7210/1984).
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 Fixação de regime Inicial de Cumprimento de Pena – ART 59, III, do CP.
 Lei n.7210/1984. Art. 110. “O Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal”.
 Verbete de Súmula n.718, do Supremo Tribunal Federal. “ A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo que o permitido segundo a pena aplicada”. 
 
 Exame Criminológico - aplicabilidade do art. 8º, da Lei n.7210/1984.
 
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 ART.33, CP
§ 2ºAs Penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
a) o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
 
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 Verbete de Súmula n.269, do Superior Tribunal de Justiça. 
“ é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
Caso concreto
Sobre as espécies de regimes prisionais, é correto afirmar que o condenado:
a)    reincidente ou não, condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão deverá, obrigatoriamente, iniciar o seu cumprimento de pena em regime fechado.
 
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b)    não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto.
c) reincidente condenado à pena de reclusão de 4 (quatro) anos jamais poderá iniciar o seu cumprimento de pena em regime semi-aberto.
d) nos casos de aplicação de medida de segurança, a reclusão pode acarretar a adoção de tratamento ambulatorial, já a detenção, a internação. 
 
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REGIME FECHADO – CARACTERÍSTICAS
I. Estabelecimentos de segurança máxima ou média (Art. 33, §1º, a, CP);
II. Condenação à pena superior a 8 anos (Art. 33, §2º, a, CP);
III. Condenado reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos;
► Verbete de Súmula n.269, do Superior Tribunal de Justiça. “ é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
 
 ► Regras do Regime Fechado - Art. 34, caput, §§ 1º,2º e 3º, do Código Penal, art. 87 e 88 da Lei n.7210/1984.
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 Regras do regime fechado 
Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. 
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. 
§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. 
§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas. 
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► Regime Disciplinar Diferenciado – Análise e Constitucionalidade.
 Lei n. 10792/2003 – Art. 52, caput, §1ºe 2º, da Lei n.7210/1984
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: 
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; 
 II - recolhimento em cela individual; 
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III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; 
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. 
§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. 
§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
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REGIME SEMI-ABERTO – Características
I. Execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; (Art. 33, §1º, b, CP);
II. Condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto (Art. 33, §2º, b, CP);
► Regras do regime semi-aberto - Art. 35, caput, §§ 1º e 2º, do Código Penal, art. 91 e 92 da Lei n.7210/1984.
 
 
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 Regras do regime semi-aberto 
Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste código, caput , ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto. 
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. 
§ 2º - O trabalho externo e admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. 
 
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REGIME ABERTO – Características
I. Execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado (Art. 33, §1º,c, CP);
II. o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. (Art. 33, §2º, c, CP);
III. baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. (Art. 36, caput, CP);
► Regras do regime aberto - Art. 36, caput, §§ 1º e 2º, do Código Penal, art. 93 a 95 e 113 a 115 da Lei n.7210/1984.
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 Regras do regime aberto 
Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. 
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. 
§ 2º- O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a muito cumulativamente aplicada. 
 
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3. Progressão e regressão de Regimes. 
         a) Conceito. Hipóteses de incidência.
 “ Ampliação ou redução do status libertatis do condenado”
► ART.33,§2º, do CP e art.112, da lei n.7210/1984.
§ 2º - As Penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso(...)
 
 
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Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. 
§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.
 
 
 
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b) A progressão de Regimes e a Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 8072/1990 
 Verbete de Súmula 471 do Superior Tribunal de Justiça. 
“Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional” .
 
 
 
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Súmula Vinculante n. 26
para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
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c) Progressão de regimes e antecipação dos efeitos da condenação.
Verbete de Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal.
“ Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. 
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CASO CONCRETO
Abelardo Rocha foi condenado pela prática de dois delitos de roubo majorado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo em concurso material de crimes (art.157,§2º,I e II 2x n.f art.69, ambos do Código Penal) à pena unificada de 16 anos, 1 mês e seis dias de reclusão a ser cumprida em regime inicialmente fechado, tendo iniciado seu cumprimento em 12 de julho de 2007. Em 05 de maio de 2010, progrediu para o regime semi-aberto de cumprimento de pena e, em 14 de dezembro de 2012, preenchidos os requisitos para o progressão de regimes para o
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regime aberto teve, entretanto, determinado pelo Juízo das Execuções seu cumprimento em prisão domiciliar face à ausência de vagas em Casa de Albergado. Inconformado com a decisão, o membro do Ministério Público interpôs agravo em execução com vistas à cassação do “benefício”, o que foi provido pelo Tribunal de Justiça. Com base nos estudos realizados sobre os princípios informadores da Teoria da Pena, desenvolva de forma objetiva e fundamentada a tese defensiva a ser apresentada em sede de Habeas Corpus com vistas à manutenção do cumprimento de pena em prisão domiciliar. 
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 Questões a serem analisadas
finalidade das penas, os pressupostos para a progressão de regimes de cumprimento de pena e os princípios norteadores da Teoria da Pena. Para tanto, desenvolverá sua resposta a partir dos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88), humanidade das penas (art. 5º, XLVII, CRFB/88) e individualização das penas (art. 5º, XLVI e XLVIII, CRFB/88).
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Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Habeas Corpus, ao afirmar que:
“Se, por culpa do Estado, o condenado não vem cumprindo pena em estabelecimento prisional adequado ao regime fixado na decisão judicial (aberto) resta caracterizado o constrangimento ilegal” (...)”a superlotação e a precariedade do estabelecimento penal, é dizer, a ausência de condições necessárias ao cumprimento da pena em regime aberto, permite ao condenado a possibilidade de ser colocado em prisão domiciliar, até que solvida a pendência, 
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em homenagem aos princípios da dignidade da pessoa humana, da humanidade da pena e da individualização da pena”(...)“Dessarte, este Tribunal consolidou o entendimento de que a ausência de vagas em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em regime aberto não justifica a permanência do condenado em condições prisionais mais severas. Afinal, a carência de vagas em estabelecimento prisional é falha do sistema carcerário estatal, que deve ser arrogada ao Poder Público, sendo inadmissível que o apenado sofra, injustamente, as conseqüências dessa deficiência.”
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CASO CONCRETO 
Com relação a penas, assinale a opção correta.( CESPE - 2013 - TJ-PB - Juiz Leigo)
a) São três as modalidades de penas privativas de liberdade: prisão simples, detenção e
reclusão; as de reclusão devem ser cumpridas em regime fechado ou semiaberto, e as de detenção, em regime aberto.
b) De acordo com o CP, considera-se como regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; regime semiaberto, em casa de albergado ou estabelecimento adequado; e regime aberto, a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou similar.
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c) A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo que o permitido conforme a pena aplicada.
d) Consideram-se absolutas as teorias que concebem a pena como um fim em si mesma, ou seja, como uma retribuição pela prática de um crime; consideram-se relativas as teorias utilitaristas, que concebem e justificam a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos.
e) Segundo a teoria da prevenção geral negativa, a pena constitui um instrumento de infusão, na consciência geral, da necessidade de respeito a determinados valores, como forma de exercício da fidelidade ao direito e promoção da integração social.
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 Verbete de Súmula n. 718, do Supremo Tribunal Federal
 A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada
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 Critérios para a regressão a regime mais rigoroso de cumprimento de pena – Lei n.7210/1984
Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
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4. Detração Penal.
► Art.42, do Código Penal e art.111, da lei n.7210/1984 
 “Art.42 Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.” 
5. Remição Penal. 
► Conceito: “É o resgate da pena pelo trabalho, permitindo-se o abatimento do montante da condenação, periodicamente, desde que se constate estar o preso em atividade laborativa” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 6.ed, pp.412).
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► art. 39, CP. “O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social”.
► Art.126, LEP. “Art. 126.  O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. 
§ 1o  A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: 
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; 
 
 
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II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. 
§ 2o  As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. 
§ 3o  Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem. 
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 Verbete de Súmula n.341, do Superior Tribunal de Justiça. 
“A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto.