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LEGISLAÇÃO SOCIAL: TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA LEGISLAÇÃO SOCIAL: TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA AUTOR: PROF. MSC. RAIMUNDO NONATO A. DA SILVA DISCIPLINA: LEGISLAÇÃO SOCIAL: TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA - 485h MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO PRÓ-REITORIA DE ENSINO DEPARTAMENTO DE EDUCAÇAO À DISTÂNCIA ESCOLA TÉCNICA ABERTA DO PIAUÍ - ETAPI CAMPUS TERESINA CENTRAL PRESIDENTE DA REPÚBLICA Luiz Inácio Lula da Silva MINISTRO DA EDUCAÇÃO Fernando Haddad GOVERNADOR DO ESTADO Wellington Dias REITOR DO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA Francisco da Chagas Santana SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA DO MEC Carlos Eduardo Bielschowsky COORDENADORIA GERAL DA UNIVERSIDADE ABERTA DO BRASIL Celso Costa SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ Antonio José Medeiros COORDENADOR GERAL DO CENTRO DE EDUCAÇÃO ABERTA A DISTÂNCIA DO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA Elanne Cristina Oliveira dos Santos SUPERITENDÊNTE DE EDUCAÇÃO SUPERIOR NO ESTADO Eliane Mendonça ORGANIZAÇÃO DO MATERIAL DIDÁTICO Claudete de Jesus Ferreira da Silva 1. INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO.........................................................................................03 1.1 BREVE HISTÓRICO..................................................................................................................................03 1.2 CONCEITO................................................................................................................................................05 1.3 PRINCÍPIOS..............................................................................................................................................07 2. RELAÇÃOES DE TRABALHO E RELAÇÕES DE EMPREGO.................................................................8 2.1 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO.................................................................................................9 2.2 SUJEITOS DO CONTRATO DO TRABALHO..........................................................................................10 2.3 ESPÉCIES DE EMPREGADOS...............................................................................................................12 2.4 TRABALHADORES NÃO EMPREGADOS..............................................................................................14 3. CONTRATO DE TRABALHO...................................................................................................................18 3.1 CONCEITO................................................................................................................................................18 3.2 CARACTERÍSTICAS.................................................................................................................................18 3.3 CLASSIFICAÇÃO......................................................................................................................................19 3.4 CONTRATO DE EXPERIÊNCIA...............................................................................................................20 3.5 CARTEIRA DE TRABALHO......................................................................................................................20 3.6 LIVRE ESTIPULAÇÃO ENTRE AS PARTES............................................................................................21 3.7 ALTERAÇÃO DO CONTRATO DO TRABALHO.......................................................................................22 3.8 TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO......................................................................................................22 3.9 SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO..................................................................................23 4. REMUNERAÇÃO E SALÁRIO.................................................................................................................24 4.1 CONCEITOS.............................................................................................................................................24 4.2 MEDIDAS DE PROTEÇÃO.......................................................................................................................28 4.3 EQUIPARAÇÃO SALARIAL......................................................................................................................28 4.4 DÉCIMO TERCEIRO.................................................................................................................................29 4.5 FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO...............................................................................30 4.6 COMPROVAÇÃO E PRAZO DE PAGAMENTO.......................................................................................31 5. DURAÇÃO DO TRABALHO.....................................................................................................................33 6. ALGUMAS GARANTIAS E PROTEÇÕES NO D. DO TRABALHO.........................................................35 6.1 GARANTIA PROVISÓRIA DO EMPREGO.......................................................................................................36 6.2 PROTEÇÃO DA MULHER................................................................................................................................37 6.3 PROTEÇÃO DO MENOR..................................................................................................................................38 7. RESCISÃO DO CONTRATO....................................................................................................................39 7.1 INICIATIVA DO EMPREGADOR...............................................................................................................40 7.2 INICIATIVA DO EMPREGADOR – justa causa........................................................................................40 7.3 INICIATIVA DO EMPREGADO - Pedido de demissão............................................................................41 7.4 INICIATIVA DO EMPREGADO - Rescisão Indireta...............................................................................42 7.5 CULPA RECIPROCA................................................................................................................................43 7.6 GREVE......................................................................................................................................................43 8. DIREITO PREVIDENCIÁRIO...................................................................................................................44 8.1 PREVIDÊNCIA SOCIAL....................................................................................................................................44 8.2 CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO......................................................................................................................46 8.3 PRINCÍPIOS......................................................................................................................................................47 8.4 REGIMES PREVIDENCIÁRIOS........................................................................................................................47 8.5 FINANCIAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL...............................................................................................50 8.6 BENEFICIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.......................................................................................................51 ANEXOS....................................................................................................................................................72Índice Geral 3 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO 1.1 BREVE HISTÓRICO A dimensão do ser humano enquanto ser social é uma máxima atribuída ao filosofo grego Aristoteles (Sec. V a. C) desde a antiguidade e compreende o “homem” que convive em sociedade para atingir seus fins humanos. Essa convivência social se dá por meio do uso de regras, denominadas de regras sociais ou de convivência com objetivo de uma vida socialmente harmônica. As regras, segundo Veneziano (2010) nascem do valor que determinado grupo social atribui aos fatos cotidianos da vida, logo quanto maior valor se der ao cumprimento de uma regra, maior será a repreensão ao infrator, assim como o pai castiga o filho de acordo com suas convicções. Observa-se que são muitas as regras de convivência sociais, a saber: regras de etiqueta, regras morais, religiosas e há regras relativas ao nosso presente estudo, que seja as regras jurídicas: Trabalho e Previdenciário. As regras jurídicas fundamentam sua razão de ser na obrigatoriedade de seu cumprimento e na punição do infrator que age contrario a seus preceitos, assim o ordenamento jurídico em que está inserido as regras jurídicas, como manifestação cultural de um determinado povo pode variar com o tempo e com o local. O trabalho humano, objeto desse estudo, passa por essa análise de valor, isto é considerando que o Direito é um conjunto de normas e que essas normas são frutos de fatos valorados é que se observa que na medida em que uma sociedade atribui valor ao trabalho humano é surge as leis trabalhistas. No contexto histórico pode-se constatar que tanto no período da história antiga quanto no período da história medieval o valor do trabalho era desconhecido, visto que na antiguidade o trabalho era realizado por escravos, presos a correntes, nos dizeres de Almeida (2010, p.27) “inicialmente o trabalho era tido como punição, pois destinava unicamente aos escravos...” e no medieval realizado por servos, de alguma forma também presos, só que a terra; ambos sem liberdade plena e sem valor, logo o trabalho humano nesses períodos nos remete ao terror, trabalho associado a pena, a castigo. No período moderno a terra perde em importância e há um deslocamento das relações feudais com surgimento das cidades e com elas os artesãos. No século XVII esses artesões mercantilistas contratavam trabalhadores enquanto aprendizes 4 e estes recebiam uma contraprestação por seus serviços (trabalho) – o salário; os aprendizes eram homens livres, não mais escravos ou servos. Com a invenção da máquina a vapor, no século XVIII, houve uma verdadeira substituição do trabalho dos artesãos, visto que uma maquina poderia substituir em média 20 trabalhadores e isso de um lado era festejado pelos empregadores, pois gerava-se lucros, mas de outro esse equipamento industrial causava desemprego, o que acabou por desenvolver uma prática de exploração de mulheres e crianças em excessivas jornadas de trabalho, aumentando assim a desigualdade social. Essa realidade do século XVIII veio de certa forma ocasionar uma organização da classe operaria quando da união dos trabalhadores em sindicatos com o intuito de pressionar o Estado a intervir na relação capital/trabalho. Destaca-se que por meio dessa luta dos trabalhadores é que no século XIX nasceram uma reação às condições impostas pela Revolução Industrial coma criação de leis de proteção ao trabalho e conseqüentemente ao trabalhador. No contexto da história do Brasil a realidade exposta no século XIX por conta da influência da chegada dos imigrantes e o surgimento da indústria nacional deram forte impulso a implantação de uma política trabalhista no então governo de Getúlio Vargas. No governo Vargas, em 1934, foi promulgada a primeira Constituição Federal e nela continha normas de natureza trabalhista, a saber: estabelecimento do salário mínimo, jornada de 8 horas, a proteção do trabalho da mulher e dos menores, as férias remuneradas e liberdade sindical entre outras; em 1943 foi promulgado o Decreto que determinou a reunião das leis trabalhistas, que cresciam de forma desordenada e esparsa, em um só diploma legal – a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). A CLT é na verdade uma compilação, uma reunião, um encontro das leis existentes até então no ordenamento político brasileiro quanto da questão trabalhista. Verifica-se que posteriormente foram surgindo novas leis e modificando as leis trabalhistas em alguns elementos determinados, como por exemplo, a Lei n. 605/49 que trata do repouso semanal remunerado, a Lei n. 7.783/89 que trata da Lei da Greve e a Lei n. 8.036/90 que trata do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Em 05 de outubro de 1988, foi promulgada a nossa atual Carta Magna, a Constituição Federal, e nela foi criado um Capítulo denominado “Direitos Sociais”, 5 dentro do Título “ Direitos e Garantias Fundamentais”, onde restam contemplados todos os principais direitos e garantias dos trabalhadores, que ora não podem ser abolidos por emenda constitucional. Constata-se então que a Constituição Federal de 1988 modificou em alguns aspectos o sistema jurídico das relações de trabalho, dentre os quais podemos destacar, a saber: incentivo a negociação coletiva; ampliação do direito de greve; redução da jornada de trabalho semanal para 44 horas; generalização do regime do fundo de garantia; criação de uma indenização prevista para casos de dispensa arbitrária entre vários outros elementos que serão apresentados no decorrer desse trabalho, todos associados a relevantes questões trabalhistas. No âmbito da contemporaneidade destaca-se uma constante luta pela aquisição e manutenção de conquista dos trabalhadores por meio da legislação vigente contra a estrutura neoliberal do capitalismo e suas amarras. Conhecer a legislação social é condição de manutenção de direitos e garantias fundamentais a dignidade do trabalhador em todas as suas dimensões. 1.2 CONCEITO O Direito do Trabalho, ao longo do tempo, sofreu de acordo com Almeida (2010), sucessivas alterações na sua denominação: Legislação Social, Direito Corporativo, Direito Industrial e Direito Operário, entre outras. Enquanto Direito Social foi conceituado por Cesarino Jr. (pioneiro do Direito do Trabalho no Brasil) apud Almeida (2010) como “o complexo dos princípios e leis imperativas, cujo objetivo imediato é, tendo em vista o bem comum, auxiliar a satisfazer convencionalmente, as necessidades vitais próprias e de suas familias, às pessoas físicas para tanto dependentes do produto de seu trabalho”. Já para Basile (2010, p.15) a uma necessidade de separar concepção subjetiva da objetiva, a saber: Em uma concepção subjetivista (pessoal), o Direito do Trabalho pode ser conceituado como um conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações interpessoais por ocasião trabalho..., enquanto, sob o enfoque objetivista (material), como o corpo de princípios e normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado e os riscos que dele se originam. 6 Na doutrina moderna, admite Basile (2010) que diante de sua autonomia científica, o Direito do Trabalho será mais bem conceituado como o conjunto de princípios, institutos e normas aplicáveis à exploração de energia humana, fundado na dignidade do trabalhador e no valor social do trabalho e da livre-iniciativa. Assim também entende Longhi (2010, p. 1) que o Direito do Trabalho é um conjunto de princípios, normas e instituições pertinentes à relação de trabalho subordinado, cujo sentido finalístico é a proteção do trabalhador hipossuficiente, assegurando-lhes melhores condições sociais e de trabalho, para que haja equilíbrio entre as partes, tomador e prestador de serviços, na relação contratual. Nos dizeresdidáticos de Almeida pode-se conceituar o direito do trabalho como o “conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações individuais e coletivas de trabalho subordinado, de caráter eminentemente social, destinados à melhoria das condições de emprego” (2010, p.31). Vale ainda ressaltar o pertinente conceito, a nosso ver, elaborado por Dantas que define: Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhes são destinadas (2010, p.11). Podemos notar que os conceitos contemporâneos de Direito do Trabalho possuem uma certa similaridade por possuir em comum fundamentos relevantes essenciais a sua compreensão, a saber: a presença de princípios basilares, regras e o entendimento do direito como instituto; trata-se como objeto das relações de trabalho subordinado; medidas de proteção ao trabalho e ao trabalhador por sua condição de hipossuficiencia em relação ao empregador. O Direito do Trabalho é um ramo autônomo do Direito e possui um desenvolvimento didático próprio, autonomia legislativa, doutrinária e jurisdicional e a doutrina dominante o associa ao ramo do direito privado, apesar de alguns doutrinadores associá-lo ao ramo do direito público. Nota-se ainda que, enquanto divisão, o Direito do Trabalho pode ser de Direito Individual (quando analisa a relação entre sujeitos envolvidos na relação de trabalho) e Direito Coletivo do Trabalho (analisa as relações entre organizações coletivas de empregados e empregadores). 7 Por conseguinte, vale ressaltar que, de acordo com a Constituição Federal de 1988, compete a União, privativamente, legislar sobre a matéria de Direito do Trabalho (CF/1988, art. 22, I). 1.3 PRINCÍPIOS Princípio é origem, início, fonte de onde brota algo. As leis devem ser interpretadas de acordo com os princípios do direito. No direito do Trabalho, também, os princípios são de suma importância para interpretação e aplicação da norma ao caso concreto. No Direito do Trabalho, além da boa-fé e da razoabilidade, destacam –se quatro princípios de elementar importância: da proteção, da irrenunciabilidade dos direitos, da primazia da realidade e da continuidade da relação de emprego. De acordo com Longhi (2010,p.1) tais princípios do Direito do Trabalho merecem destaque, a saber: 1 Da proteção - É uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando a este uma superioridade jurídica. Desdobra-se em três outros princípios: a) In dúbio pro operário: na dúvida aplica-se a regra mais favorável a empregado; b) Da norma favorável ao trabalhador: havendo conflito de interesse, terá aplicação a norma que atenda melhor aos interesses do empregado; c) Da condição mais benéfica: uma vantagem já conquistada não pode ser reduzida; devem-se respeitar os direitos adquiridos. De acordo com Saraiva (2009) esse princípio é o que possui maior amplitude e importância no Direito do Trabalho, pois consisti em conferir ao pólo mais fraco da relação de trabalho, o empregado, uma superioridade jurídica capaz de lhe garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na legislação trabalhista vigente. 2 Da irrenunciabilidade dos direitos - Leis de ordem pública ou imperativas não podem ser objeto de renúncia ou transação. 8 Esse princípio foi consagrado pelo art. 9 da CLT, ao mencionar que: “Art. 9 – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação”. 3 Da primazia da realidade – Não importam as cláusulas de um contrato de trabalho, mas sim o que o empregado faz. Os fatos é que são relevantes. Estabelece esse princípio que a verdade real prevalecerá sobre a verdade formal, predominado portanto, a realidade sobre a forma. 4 Da continuidade da relação de emprego – Presume-se que o contrato de trabalho será valido por tempo indeterminado, exceto aqueles por prazo determinado. A regra presumida é que os contratos sejam pactuados por prazo indeterminados, passando o empregado a integrar a estrutura da empresa de forma permanente, somente por exceção admitindo-se o contrato por tempo determinado ou a termo. Outro princípio que merece destaque é o Princípio da intagibilidade salarial, isto é, o salário tem caráter alimentar, visando prover os alimentos do trabalhador e de sua família. Derivado desse princípio é que surge o Princípio da Irredutibilidade salarial, descrito na Constituição de 1988, no seu art. 7, VI, determinando, como regra, a impossibilidade de redução de salários, mas a mesma Constituição possibilitou que somente por convenção ou acordo coletivo de trabalho poderá ocorrer tal redução. 2 RELAÇÕES DE TRABALHO E RELAÇÕES DE EMPREGO A vida em sociedade acarreta o desenvolvimento de relações diversificadas entre os homens. Basicamente, existem as relações sociais, que se desenvolvem normalmente, sem que seus efeitos repercutam na esfera jurídica. Todavia, algumas dessas relações sociais poderão produzir efeitos no mundo jurídico e passarão a ser denominadas relações jurídicas. Dentro do universo das relações jurídicas encontram se as relações de trabalho. 9 A relação de trabalho é formada a partir do momento em que uma pessoa presta serviços a outrem. Essa expressão tem caráter genérico, uma vez que se refere a toda modalidade de contratação de trabalho humano. Engloba, desse modo, tanto a relação de emprego quanto as relações de trabalho autônomo, eventual, avulso, temporário, estágio, etc. Para distinguir as relações de trabalho das relações de emprego, há que se levar em conta a subordinação, ou seja, um vinculo de dependência. Portanto, a relação de emprego seria uma espécie de relação de trabalho diferenciada das demais pela presença da subordinação. Predomina o entendimento segundo o qual o trabalho que deve receber a proteção jurídica é o trabalho subordinado, e o trabalhador subordinado típico é o empregado. A CLT é basicamente uma “ Consolidação das Leis dos Empregados”, e a Justiça do Trabalho é uma “ Justiça dos Empregados”. Já a legislação previdenciária contempla não apenas o trabalhador empregado, mas todos os trabalhadores (ativos e inativos) – os segurados-, assim como os seus dependentes. Isso porque um dos princípios da Seguridade Social é a “Universalidade da cobertura e do atendimento” (art. 1, I, do Decreto n. 3.048/99). 2.1 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT conceitua o Contrato Individual de Trabalho no art. 442, ao dispor: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Contrato individual de trabalho, de acordo com Saraiva (2009, p. 27): é o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física, denominada empregado, se compromete, mediante pagamento de uma prestação salarial, aprestar trabalho não eventual e subordinado em proveito de outra pessoa, física ou jurídica, denominada empregador. Com essa conceituação faz-se necessário identificar pelo texto da CLT o que seja considerado empregado, empregador e a partir desses fundamentos conceituais, identificando posteriormente as principais características que fundamentam tal compreensão, a saber: 10 2.2 SUJEITOS DO CONTRATO DO TRABALHO 2.2.1 EMPREGADOR O art. 2 da CLT assim define a figura do empregador: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirigea prestação pessoal de serviço”. Nota-se que um dos aspectos relevantes dessa conceituação é o fato do risco da atividade econômica ficar a cargo do empregador, isto é, o empregado fica impossibilitado de incorrer no risco do negócio. Segundo a CLT, em seu art. 2, caput, considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços, e ainda, por equiparação os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados (art.2, parágrafo 1). Os empregadores equiparados mesmo que não haja atividade das pessoas ou entidades nominadas, são elas equiparadas ao empregador, por conseguinte, sujeitas á legislação trabalhista. Destaca Veneziano (2010) que o Empregador é aquele que assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria, e dirige a prestação pessoal de serviços e afirma que o mais importante elemento desse conceito é a direção da prestação pessoal de serviços. 2.2.2 EMPREGADO O art. 3 da CLT assim define a figura do empregado: “Considera-se empregado toda pessoa física que preste serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Parágrafo único: Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.” 11 De acordo com Venesiano (2010) as principais características retiradas dessas conceituações sobre empregador e empregado são: pessoa física, pessoalidade, habitualidade ou não eventualidade, subordinação e onerosidade. Faz-se então necessário compreendermos, pela sua importância, cada um desses elementos que são considerados como essenciais a relação de emprego na CLT, a saber: a) Pessoa física: empregado é pessoa física ou natural. A proteção da lei é destinada ao ser humano que trabalha, à sua vida, saúde, integridade física, lazer. Assim, não é possível que um empregado seja uma pessoa jurídica, uma entidade. Destaca-se que os serviços prestados por pessoas jurídicas não se incluem no âmbito do Direito do Trabalho, e sim no Direito Civil, configurando contratos de locação de serviços. b) Pessoalidade: empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços. O trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar é o que determina e especifica a pessoa, com a qual celebrou o contrato de trabalho, tendo em vista as peculiares qualificações profissionais e pessoais desse determinado candidato ao emprego. Nesse sentido é que se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae ou personalíssimo. c) Habitualidade ou não eventualidade: em princípio, empregado é um trabalhador que presta serviços continuamente,ou seja, não eventualmente. Segundo Almeida (2010) o presente item não se caracteriza somente pela diariedade do serviço prestado, mas sobretudo pela expectativa que o empregador tem pertinente ao retorno do empregado ao local de trabalho. Assim, havendo essa pespectiva de que seu empregado voltará em determinado dia a sua empresa, estará caracterizada a habitualidade. d) Subordinação: é o elemento mais importante do vinculo empregatício. Assim, o empregado é um trabalhador cuja atividade é exercita sob dependência de outrem, para que ela, a atividade, é dirigida, ou seja é um trabalhador que presta serviço subordinado. 12 e) Onerosidade: empregado é um trabalhador assalariado, ou seja, alguém que pelo serviço que presta, recebe uma retribuição, uma contraprestação. Ocorre quando, pela prestação de serviço de determinada parte (empregado), fica a outra (empregador) sujeita a obrigação de dar, pagando-lhe o salário. No entendimento de Basile (2010) tais elementos (acima apresentados), em um estudo mais avançado e contemporâneo, são identificadores do vínculo empregatício, sem qualquer dos quais a relação de emprego não se configura. 2.3 ESPÉCIES DE EMPREGADOS 2.3.1 Doméstico Considera-se empregado domestico aquele que presta serviços de natureza continua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. Assim, também é considerado empregado domestico aquele que presta serviços em sitio ou fazenda de lazer, em que não haja qualquer comercialização. Temos como exemplo de empregados domésticos o jardineiro que trabalha em residência, a enfermeira domiciliar, a própria empregada domestica. Considera-se empregador doméstico a pessoa ou a família que admita, a seu serviço, empregado domestico. Os empregados domésticos têm por características: a) Habitualidade na prestação de serviços, ou seja deverão ser prestados de forma continua, sem interrupção; b) Natureza não econômica do trabalho, isto é, sem finalidade lucrativa para o empregador; c) O trabalho será efetuado no âmbito residencial, ou seja, na residência do empregador. Direitos Trabalhistas na Constituição Federal/88 Excetuando o capitulo referente a férias, não se aplicam aos empregados domésticos a demais disposições da CLT. Assim, seus direitos trabalhistas foram determinados pela Constituição Federal de 88, quais sejam: a) Salário mínimo; b) Irredutibilidade do salário; 13 c) 13 salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; d) Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; e) Gozo de férias anuais de 30 dias remunerados com pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; f) Licença a gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias; g) Licença- paternidade, nos termos fixados em lei, transitoriamente de 5 dias; h) Aviso prévio de, no mínimo, 30 dias, nos termos da lei; i) Aposentadoria; j) Vale-transporte – leis n. 7.418/85 e lei n. 7.619/87 e decreto n. 95.247/87. Destaca-se ainda que recentemente foram estendidos aos domésticos os seguintes direitos: Estabilidade da gestante, férias de 30 dias e proibição d descontos relacionados a despesa com moradia, higiene e alimentação. 2.3.2 Rural O trabalhador rural é regido pela Lei n. 5.889/1973 e seu caráter preponderante é que deve desenvolver suas atividades voltadas à agricultura ou à pecuária, em propriedade rural. Ressalta-se que a finalidade mercantil de seu empregador é essencial para sua configuração, pois o caseiro que desempenha as funções em sítio ou fazenda de lazer é considera doméstico e não rural. Antigamente se tinha o Estatuto do Trabalhador Rural, revogado pela lei em vigor, que igualou o trabalhador rural ao urbano, diferenciando apenas algumas condições de horário e adicional noturno. Assim, empregado rural é aquele que presta serviço no âmbito rural, não importando, a atividade desenvolvida, razão pela qual o pessoal que trabalha na administração da fazenda é tão empregado rural quanto aquele que presta serviço na agricultura e pecuária. De acordo com Longhi (2010), o empregado rural é pessoa física que, em propriedade ou prédio rústico, presta serviço com continuidade a empregador rural, mediante dependência e salário. 14 Destaca-se o fato de a Constituição de 1988 ter igualando os direitos do trabalhador rural ao trabalhador urbano. Art. 7: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:...” 2.4 TRABALHADORES NÃO EMPREGADOS 2.4.1 Trabalhador Autônomo A distinção fundamental entre empregado e autônomo está na existência ou não de subordinação. Autônomo trabalha sem subordinação. Portanto, é essencial que conceituemos subordinação. Como não há definição legal de subordinação, a definição a seguir é doutrinária: “subordinação é a situação emque se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará ( Amauri Mascaro Nascimento). Resumindo, “trabalhador autônomo é o que exerce, , habitualmente, por conta própria, atividade profissional remunerada. Não é empregado, pois explora em proveito próprio a sua força de trabalho” (Délio Maranhão). A subordinação é nítida na base hierárquica da empresa. No entanto, quando mais elevado é o nível do trabalhador, mais tênue é a subordinação. Assim, um diretor é aquele que efetivamente detém poderes de mando, gestão, representação, podendo praticar ato como gestor/empregador. De acordo com Almeida (2010), a CLT não se aplica a trabalhadores autônomos,visto que esse trabalhador não é empregado em virtude de não preencher o requisito da subordinação. Mas caso o trabalhador autônomo requeira o reconhecimento de seu vinculo de emprego, fato esse corriqueiro nos dias de hoje, pois em virtude da alta carga tributária imposta na contratação de empregados alguns empregadores contratam efetivos empregados e mascaram essa relação de emprego denominando-o, dentre outros, de autônomo, deverá fazê-lo na Justiça do Trabalho. 15 A definição de trabalhador autônomo, de acordo com a Lei n. 8.212/ 1991, no art. 12, V, h, é: “a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não”. 2.4.2 Estágio Na forma da Lei n. 11.788/2008 (que revogou a antiga Lei n. 6.494/77) estágio é o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa a preparação para o trabalho produtivo dos educandos (art. 1). Poderá ser obrigatório ou não obrigatório, considerando este desenvolvido como atividade opcional e aquele como carga horária, que servirá de requisito para aprovação e obtenção de diploma. Não se tratando de aprendizagem, a idade mínima para realização de estágio será de 16 anos (CF, art. 7, XXXIII). O estágio não cria vinculo empregatício de qualquer natureza, desde que observados os seguintes requisitos (art. 3): I – matricula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; II – celebração de termo de compromisso entre educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. No entanto, o descumprimento de qualquer dos itens I, II e III elencados acima ou qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte da concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. Agentes de integração: As instituições de ensino e as partes cedentes de estágio podem, a seu critério, recorrer a serviços de agentes de integração públicos e privados, mediante condições acordadas em instrumento jurídico apropriado. Ressalta-se porém que é vetado a cobrança de qualquer valor ao estudante, a título de remuneração pelos serviços prestados pelos agentes de integração. Instituição de Ensino: 16 São obrigações das instituições de ensino, entre outras, em relação aos estágios de seus educandos: 1 celebrar termo de compromisso com o educando ou seu representante legal, e com aparte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso; 2 avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando; 3 indicar professor orientador como responsável pelo acompanhamento avaliação das atividades do estágio. Parte Concedente: As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da Administração Direta, autárquicas e fundacionais de qualquer dos poderes do executivo, legislativo e judiciário em todas esferas do poder da União, Estados e Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus conselhos, podem ofercer estágio, observando algumas obrigações. Algumas estão a seguir: 1 celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento; 2 ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural; 3 contratar em favor de estagiário seguro contra acidentes pessoais; Jornada de trabalho: A jornada em atividade em estágio será definida em comum acordo com a instituição de ensino, devendo ser compatível com as atividades escolares e não podem ultrapassar: 1 4(quatro) hora diárias e 20 (vinte) horas semais, no caso de estudante de educação especial e dos anos finais de ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos; 2 6(seis) horas diarias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudante de nível superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular. Nos períodos de avaliação, deve-se ressaltar que a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante. 17 2.4.3 Eventual Trabalhador eventual é aquele que presta serviços sem habitualidade. Atende a necessidade excepcional de serviço, que não se enquadra nas necessidades normais da atividade empresarial. É um trabalhador subordinado, porém o que afasta o vinculo empregatício é a curta duração dos serviços prestados. Trabalhador eventual é um trabalhador subordinado, mas seu trabalho é de curta duração. Nisso é que se distingue do trabalhador autônomo e se aproxima do empregado. De acordo com o prof. Sérgio Pintos Martins: “ O Eventual é a pessoa física contratata apenas para trabalhar em certa ocasião específica: trocar estalação elétrica, concerta o encanamento, etc. Terminado o evento o trabalhador não irá mais a empresa”. A definição de trabalhador eventual, de acordo com a Lei n. 8.212/ 1991, no art. 12, V, g, deixa claro que ele se destingue do empregado em virtude da falta de habitualidade. O chaveiro por exemplo ou qualquer outra pessoa que preste serviço sem saber quando será seu retorno será considerado eventual. A Emenda Constitucional n. 45 estendeu não só ao autônomo o direito de pleitear seus direitos na Justiça do Trabalho, mas também o eventual, abrangendo todas as relações de trabalho. 2.4.4 Voluntário Pessoa física que presta atividade não remunerada a entidade pública ou privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. O trabalho voluntário não gera vinculo empregatício nem obrigação trabalhista e será exercito mediante termo de adesão. Está previsto na Lei n. 9608/98. 18 3 CONTRATO DE TRABALHO 3.1 CONCEITO Contrato de trabalho, segundo Basile (2010), a rigor significa um pacto envolvendo relação de trabalho, no entato na forma do art. 442 da CLT, Contrato Individual de Trabalho é: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. 3.2 CARACTERISTICAS: De acordo com Dantas (2010) as principais características do contrato de trabalho estão a seguir: a) Consensual: não há, como regra, forma especial para contratação, vigendo a informalidade, salvo lei em contrário; b) Sinalagmatico: ou comutativo, apresenta obrigações equivalentes as partes, firmada desde o inicio do pacto, prestações recíprocas; c) Continuidade:não eventualidade na prestação de serviço. Execução continuada, não se materializando em um único ato; d) Subordinação: há dependência do empregador, não há autonomia na prestação de serviço; e) Onerosidade: não que se falar em gratuidade da prestação de serviço, impondo-se a contraprestação pelo serviço. A remuneração é um requisito para a configuração do contrato; f) Pessoalidade: é personalíssimo, deve haver pessoalidade do pólo do empregado; g) Alteridade: significa dizer que não há prestação de serviço em proveito de outrem, por conta alheia 19 3.3 CLASSIFICAÇÃO Os contratos de trabalho podem ser classificados da seguinte forma: 1 Quanto à forma da celebração: a) Escrito b) Verbal 2 Quanto ao consetimento: a) Expresso b) Tácito 3 Quanto a duração: prazo a) Indeterminado: é o contrato de duração indefinida ao longo do tempo. Pelo principio da continuidade do trabalho, presume-se que todos os contratos sejam por prazo indeterminado. b) Determinado: É o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado, da execução de serviços especificados ou da realização de certos acontecimentos suscetível de previsão aproximada. E só será válido se: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. Pelo art. 443, da CLT, o contrato de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1o Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. 20 § 2o O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. 3.4 CONTRATO DE EXPERIÊNCIA Art. 445. O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de dois anos, observada a regra do artigo 451. Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de noventa dias. O contrato de experiência não poderá exceder 90 dias, podendo ser prorrogado uma só vez. A prorrogação do contrato de experiência deverá observa o prazo de 90 dias (súmula 188, TST). 3.5 CARTEIRA DE TRABALHO Anotação do Contrato do Trabalho – Carteira de Trabalho Para Dantas (2010) provar a existência de um contrato de trabalho, ou seja, de uma relação de emprego é de suma importância para que o empregado seja contemplado com os direitos e garantias daí decorrentes, sendo com isso, um importante instrumental do empregado. A Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS é a principal forma de provar a existência do contrato já que sua anotação é obrigatória. Art. 29. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. Basile (2010) destaca que nas localidades que não for possível emitir a CTPS poderá ser admitido, em até 30 dias, o exercício de emprego ou atividade 21 remunerada de quem não a possua, ficando a empresa obrigada a permitir o comparecimento do trabalhador ao posto de emissão mais próximo. (CLT, art. 13, parágrafo 3). No caso de trabalhador ter a CTPS e o empregador não fazer a anotação, nada impede que, em tendo sido descumprida a obrigação da anotação, seja provada a existência da relação por outros meios lícitos admitidos em Direito. O empregador terá o prazo de 48 horas para anotar na Carteira de Trabalho, especificamente, a data da admissão, a remuneração e as condições especiais (art. 29 da CLT). Vedam-se anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua CTPS (art. 29, parágrafo 4). Basile (2010) acentua que se a empresa recusar a fazer a anotação na CTPS, poderá o empregado fazer reclamação comparecendo pessoalmente, ou por seu sindicato, a Gerencia Regional do trabalho para assim apresentar a reclamação. 3.6 LIVRE ESTIPULAÇÃO ENTRE AS PARTES As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação entre as partes interessadas em tudo em que não contravenha as disposições de proteção do trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e as decisões das autoridades competentes. Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Segundo o pensamento de Dantas (2010), a natureza jurídica do pacto firmado entre as partes, empregado e empregador, é contratual, negocio jurídico. E a validade do negócio jurídico requer (CC, art. 104): a) agente capaz: o art. 7, XXXIII, da CF/1988, preceitua capacidade plena a partir de 18 anos, proíbe o trabalho noturno, insalubre e perigoso para menor de 16 anos, salvo como aprendiz a partir de 14 anos; 22 b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável: a ilicitude do objeto de contratação impede a produção de efeitos trabalhistas na relação; c) forma prescrita ou não defesa em lei: nossa legislação prega a não solenidade (forma livre), admitindo-se formas especificas em determinados casos (artistas, aprendizes etc). 3.7 ALTERAÇÃO DO CONTRATO DO TRABALHO Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. A lei admite exceções: a) Retorno ao cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o exercício da função de confiança; b) Substituição eventual ou temporária; c) Readaptação do trabalhador em nova função. 3.8 TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO Segundo Almeida (2010) o que pode-se analisar do art 469 da CLT é a proibição de transferir o empregado sem sua autorização. 23 Num segundo momento, é importante ressaltar que só será considerada transferência, aquela que resultar, obrigatoriamente, em mudança de domicilio do empregado. Se o empregado é transferido para uma filial da empresa, mas isso não importa em mudança de domicilio do empregado, não estará caracterizado a transferência. Art. 469. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. § 1o Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. § 2o É lícita a transferênciaquando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. § 3o Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a vinte e cinco por cento dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação 3.9 SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO A extinção ou cessação total do contrato de trabalho se dá quando deixa de existir o vínculo que une empregado e empregador. Todavia existem determinadas situações que, embora não dissolvam essa relação, implica a paralisação total ou parcial do contrato, isto é, embora o contrato continue a existir, todas ou algumas de suas claúsulas deixam de sustir efeito temporariamente. Veneziano (2010) propõe exmplos para clarear essa questão, a saber: 24 Quando o empregado entra em gozo de férias, subsiste a obrigação do empregador de pagar os salários correspondentes, mas inexiste a obrigação do empregado de prestar serviços. Aqui a cláusula contratual que determina a prestação de serviços pel empregado fica paralisada durante o período de férias. Quando ocorre a paralisação total do contrato, diz-se que há suspensão. Quando a paralisação é parcial, isto é, quando somente uma ou algumas cláusulas do contrato deixam de vigorar, diz-se que há interrupção. Logo, quando há: Suspensão: não há trabalho e não há pagamento de salário; Interrupção: não há trabalho e há pagamento de salário. Art. 471. Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. 4 REMUNERAÇÃO E SALARIO De acordo com Dantas (2010) remuneração e salário são formas de retribuição pelo serviço prestado pelo empregado. Da CLT é possível extrair a distinção entre salário e remuneração. 4.1 CONCEITOS SALÁRIO Salário é o valor econômico paga diretamente pelo empregador ao empregado em função da prestação dos serviços. Integra o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, porcentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. Salário é o valor pago pelo empregador ao empregado diretamente, seja em dinheiro ou utilidades, respeitado o mínimo legal. Art. 457. 25 § 1o Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. Não se incluem nos salários, as ajudas de custo, assim como as diárias para viagens que não excedam de 50% do salário percebido pelo empregado. Art. 457. § 2o Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinqüenta por cento do salário percebido pelo empregado. São características do salário: a) Caráter alimentar: objetiva o salário a prover o alimento do trabalhador e de sua família; b) Comutatividade: consiste numa equivalência simbólica entre o serviço prestado e o valor pago; c) Sinalagmático: as partes se obrigam a prestações recíprocas e antagônicas; d) Duração ou continuidade do salário: o contrato de trabalho é de debito permanente, em que os direitos e obrigações se renovam a cada preiodo; e) Pós-numerário: o salário somente é devido após a prestação de serviço. f) Irredutibilidade salarial: a regra é que o salário do trabalhador seja irredutível, salvo convenção ou acordo coletivo de trabalho; g) Possibilidade da natureza composta do salário: o salário não precisa ser pago exclusivamente em dinheiro, podendo parte ser quitada em pecúnia, parte em utilidades. 26 REMUNERAÇÃO Compreende, além de salário, as gorjetas que receber. Considera-se gorjeta a que é dada pelo cliente e também a cobrada pela empresa ao cliente, logo, a remuneração compreende além do salário ( o que é pago pelo empregador) o que for pago por terceiros, as gorjetas. Percebe-se que remuneração é mais ampla que salário, pois abrange as quantias pagas por terceiros e a paga pelo empregador. Segundo Saraiva (2009) a remuneração consiste no somatório da contraprestação paga diretamente pelo empregador, seja em pecúnia, seja em utilidades, com quantia recebida pelo obreiro de terceiros, a titulo de gorjeta. Remuneração = salário + gorjeta Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Formas: a) Por tempo: mês, semana, quinzena, hora; b) Por produção: calculada com base no número de unidades produzidas pelo empregado; c) Por tarefa: com base na produção; a economia de tempo traz vantagens ao empregado; d) Por comissão: geralmente estipuladas por empregados do comercio, pode ser um valor determinado pela unidade vendida (ex. 5,0 reais por unidade) ou um percentual de vendas (ex. 3% sobre as vendas). 27 A importância desta distinção está no fato de que existem institutos pagos tomando como referência ma remuneração como por exemplo: o INSS, FGTS, 13º , férias e outros o salário como: adicional noturno, hora extra. Outro aspecto que merece destaque é quanto a fixação do montante que é decorrente da autonomia da vontade das partes, havendo limitação na existência do salário mínimo legal. (CF/88, art. 7º , IV): IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; Salário in natura È considerado salário in natura o benefício recebido pela prestação de serviços e não para a prestação de serviços. Não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: a) Vestuário, equipamentos e outros acessórios para prestação de serviços; b) Educação; c) Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno; d) Assistência médica; e) Seguro de vida e de acidentes pessoais; f) Previdência privada. A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade não poderão ser exceder, respectivamente, 25% e 20% do salário contratual. 28 Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. 4.2 MEDIDAS DE PROTEÇÃO Salário é impenhorável: salvo para pagamento de prestação alimentícia; Salário é irredutível: é direito dos trabalhadores urbanos e rurais. Só será possível a redução salarial em caso de acordo ou convenção coletiva. Trata da figura da negociação in pejus. Para validade do instrumento deverá ser observada a transação e não a renúncia de direitos. Salário é intangível: ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivo em lei ou contrato coletivo.Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que essa possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. Art. 462. Ao empregadoré vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. § 1o Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. 4.3 EQUIPARAÇÃO SALARIAL A equiparação salarial significa que sendo idêntica a função dos trabalhadores, com igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. 29 Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. § 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos. § 2o Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.. § 3o No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antigüidade, dentro de cada categoria profissional. § 4o O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. Destaca-se que os requisitos para que se pleiteie equiparação de salário em relação ao paradigma, ou seja, aquele que recebe salário desigual, a maior (art. 461, CLT): a) Identidade de função; b) Mesmo empregador; c) Mesma localidade; d) Trabalho de igual valor; e) Trabalho simultâneo e não diferença superior a dois anos; f) Inexistência de quadro organizado de carreira. 4.4 DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO Também conhecido como gratificação natalina. É direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria das condições sócia, 13 salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. 30 Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; A fração igual ou superior a 15 dias será havida como remuneração integral. O pagamento será feito em duas parcelas, a primeira até o dia 30 de novembro e a segunda até o dia 20 de dezembro (Lei 4.090/62). A gratificação compulsória de natal, também conhecida como “décimo terceiro salário”, com a promulgação da Constituição de 1988, passou a constar no rol de direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais, conforme previsto no art. 7º , VIII, da Carta Maior. O 13º salário que possui natureza salarial, também é devido ao trabalhador avulso e ao empregado domestico (art. 7, XXXIV, e respectivo parágrafo único, da CF/88). 4.5 FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO - FGTS Atualmente, o regime do FGTS é regido pela Lei n. 8.036/90 ( e suas alterações) e constitui um sistema de depósitos mensais ( até o dia sete de cada mês) em uma conta vinculada em nome do trabalhador junto à Caixa Economica Federal, no importe de 8% de seus vencimentos, rendendo juros e correção monetária. Conforme jurisprudência pacífica do TST, “ a contribuição para o FGTS incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais” (Súmula 63 TST), bem como sobre o pagamento relativo à remuneração das férias gozadas, 13º salários e ao período de aviso prévio, trabalhado ou não (Súmula 305 do TST). 31 Os trabalhadores urbanos e rurais têm direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) – art. 7, III, CF - , que é o deposito bancário efetuado pelo empregador, a favor do empregado, no montante de 8% sobre todas as parcelas que integram a remuneração. A incidência também ocorre nas hipoteses de afastamento para serviço militar obrigatório e acidente de trabalho, primeiros quinze dias da licença-doença e licença-gestante. O FGTS poderá ser sacado nas seguintes hipóteses: • Dispensa sem justa causa por parte do empregador; • Rescisão indireta de contrato de trabalho; • Extinção da empresa; • Aposentadoria; • Pagamento de financiamento educacional; • Quando o empregado permanecer três anos ininterruptos fora do regime do FGTS; • Extinção do contrato a termo; • Falecimento do trabalhador, dentre outras. Segundo Basile (2010, p.103): “o grande objetivo do FGTS é, sem dúvida alguma, garantir ao trabalhador uma justa e proporcional retribuição pelo tempo de serviços dedicados a uma mesma empresa” 4.6 COMPROVAÇÃO E PRAZO DE PAGAMENTO O pagamento de salários deverá ser efetivado em moeda corrente do país, e, se efetuado de forma diversa, considera-se como não efetuado. Art. 463. A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País. 32 Parágrafo único. O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito. O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; terá força de recibo o comprovante de deposito em conta bancária. Art. 464. O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo. Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade de trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. Art. 459. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. § 1o Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido. 33 5 DURAÇÃO DO TRABALHO O art. 7, III, da CF assegura “a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e 44 semanais, facultadas a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes a cinco minutos, observando o limite máximo de 10 minutos diários (art. 58,parágrafo 1º ). Jornada in intinere O tempo perdido pelo empregado até o local de trabalho e para seu retorno não será computado na jornada de trabalho, salvo de se for local de difícil acesso ou não servido de transporte publico e o empregador fornecer a condução. (art. 58, parágrafo 2, CLT). Horas Extraordinárias A duração normal do trabalho não poderá exceder duas horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado ou mediante contrato coletivo de trabalho. (art. 59). A duração do trabalho poderá exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender a realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. (art. 61, CLT). O trabalho não poderá exceder de 12 horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.O adicional de hora extraordinária será de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal, nos termos do inciso XVI do art. 7º da CF. Havendo habitualidade na prestação dos serviços em horas extras, as mesmas irão refletir em 13º salários, aviso prévio, gratificações semestrais, férias adicionadas de um terço de indenização. Havendo habitualidade ou não haverá incidência do FGTS, por se tratar de salário. Acordo de compensação de horas Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas não exceder, no período máximo de um ano, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem for ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Descanso Interjornada Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 horas consecutivas de descanso (art. 66). Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência publica ou necessidade imperiosa de serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte (art. 67). Repouso semanal remunerado Dispõe o artigo 7º , inciso XV da CF: farão jus aos trabalhadores urbanos e rurais, ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. 34 Descanso intrajornada Em qualquer trabalho continuo cuja duração exceda seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora, não podendo exceder duas horas, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário. Se o trabalho não exceder seis horas, será obrigatório um intervalo de 15 minutos quando a duração ultrapassar 4 horas. Os intervalos não serão computados na duração do trabalho. Jornada noturna O trabalho realizado entre as 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte terá remuneração acrescida de no mínimo 20% sobre a hora diurna. A hora do trabalho noturno será computada de 52 minutos e 30 segundos. O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. (Súmula 265, TST). Trabalho noturno rural Lei n. 5.889/73. A hora do trabalho noturno rural será computada como de 60 minutos, com acréscimo de 25%. Lavoura: entre 21 e cinco da manhã e pecuária: entre 20 e 4 da manhã. Turnos de revezamento Os trabalhadores urbanos e rurais tem garantido o direito a ornada de seis horas para o trabalhos realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo convenção coletiva (art. 7º , XIV, CF). Trabalho a tempo parcial Trabalho em regime de tempo parcial: aquela cuja duração não exceda a 25 horas semanais. O salário a ser pago a esse trabalhador deverá ser proporcional à sua jornada, em relação aos profissionais que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. Ressalta-se ainda que os que se encontram nesse regime não poderão prestar horas extras. Férias Anuais Art. 7º , CF: São direitos dos trabalhadores... além de outros... XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Todo trabalhador terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração (art. 129) Período Aquisitivo Após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias de 30 dias corridos, quando não houver faltado ao serviço de forma injustificada, na proporção determinada pelo art. 130 da CLT. Período concessivo As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subseqüente à data em que o empregado tiver adquirido o direito. As férias 35 poderão ser fracionadas em dois períodos, excepcionalmente, sendo que um deles não poderá ser inferior a dez dias. A exceção é feita para os menores de 18 anos e maiores de 50 anos, os quais não poderão ter as férias fracionadas. Aviso de concessão – O empregado será avisado com antecedência mínima de 30 dias (art. 135). Época da concessão – A época será a que melhor consulte os interesses do empregador (art. 136). Se não concedida no prazo, o empregador pagará as férias em dobro (art. 137) ao empregado, adicionado abono de 1/3 constitucional. Remuneração das férias O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da concessão e um terço a mais. As férias serão pagas dois dias antes da concessão (art. 145). Abono pecuniário “É facultado ao empregado converte um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes” (art. 143, CLT). Empregado doméstico O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 dias com, pelo menos um terço a mais do que o salário normal, após cada período de 12 meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família (art.3, Lei n. 11.324/2006). 6 ALGUMAS GARANTIAS E PROTEÇÕES NO DIREITO DO TRABALHO Faz-se necessário destacar que a Constituição Federal de 1988 em seu art. 7º , incisos de I a XXXIV, firmam as garantias constitucionais e expõem os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. Destacamos a seguir algumas garantias e proteções que, ao nosso ver merecem destaque, somados aos elencados na Constituição, a saber: 6.1 GARANTIA PROVISÓRIA DO EMPREGO “São direito dos trabalhadores: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitraria ou sem justa causa,nos termos da lei complementar, que preverá indenização compensatória , dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III – FGTS” (art.7º, CF/88). 6.1.1 Dirigente Sindical É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que 36 suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se comenter falta grave nos termos da lei (art. 8º, VIII, CF). Para garantia do emprego deve ser observados: a) É indispenável a comunicação, pela entidade sindical ao empregador, na forma do parágrafo 5º do art. 543 da CLT; b) O artigo 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela CF de 88; c) O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente a categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente; 6.1.2 Membro da CIPA É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa de empregado eleito para cargo de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA, desde de o registro de sua candidatura até um ano depois após o mandato ( art. 10, b, I, ADCT) 6.1.3 Gestantes “Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa de empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto” (art. 10, b, II, ADCT). É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa de empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto” (art.4º da lei n. 11.324/06). I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade; II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se está se der durante o período da estabilidade. Do contrário, a garantia aos salários e demais direitos decorrentes do período da estabilidade. III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese deadmissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitraria ou sem justa causa (Súmula 244, TST). 6.1.4 Acidentado Tem garantia, pelo prazo mínimo de 12 meses, da manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessão do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente (art. 118, Lei n. 8.213/91). 6.1.5 Membros da Comissão de Conciliação Prévia É vedada a dispensa dos representantes dos empregados Membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave nos termos da lei. 6.2 Extinção da Estabilidade Ocorre por: morte do empregado, aposentadoria espontânea, ocorrência de força maior, falta grave praticado pelo empregado ou pedido de demissão. 6.3 Aviso Prévio 37 O art. 7º, inciso XXI, da CF garante aos trabalhadores “ aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei”. A parte que, sem justo motivo, quizer rescindir o contrato de trabalho deverá avisar a outra parte de sua resolução coma antecipação mínima de 30 dias. Se a parte notificante reconsiderar o ato antes de seu termo, à outra poderá aceitar ou não a reconsideração. Quanto ao horário de trabalho durante o aviso prévio – dispensa imotivada- iniciativa do empregador: Será reduzido de duas horas diárias, sem prejuízo do salário integral. È facultado ao empregado trabalhar sem a redução das duas horas diárias e faltar sete dias corridos, sem prejuízo do salário (art. 488, CLT). 6.2 PROTEÇÃO DA MULHER O art. 7º da CF estipula os seguintes direitos: “XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; [...]XXX – proibição de diferenças de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. Creche – Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade, terão local apropriado onde sejam permitidas as empregadas guarda sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação. Poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênio (art. 389, CLT). Iicença-maternidade Será concedida licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias (art. 7º, XVIII, CF). A notificação ao empregador da data do afastamento será feita por meio de atestado médico, podendo ocorrer no 28º dia do parto e a ocorrência deste.(art. 392, CLT). Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. § 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28o (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. § 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico. § 3o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. § 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; 38 II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. Mãe adotante Art. 392-A. A empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5o. § 1o No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. § 2o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. § 3o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias. § 4o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. 6.3 PROTEÇÃO AO MENOR Proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. (art. 7º , XXXIII, CF). Proibições: a) De trabalho noturno, perigoso ou insalubre; b) Trabalho exercito nas ruas, praças e outros logradouros...que prejudiquem sua formação moral (art. 439, CLT); c) diferenças de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. É lícito firmar recibo pelo pagamento dos salários. Quando da rescisão do contrato, somente poderá dar quitação pelo recebimento da indenização com assistência dos responsáveis legais (art. 439, CLT). Contrato de Aprendizagem Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos inscrito em programa de 39 aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação. § 1o A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnicoprofissionalmetódica. § 2o Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora. § 3o O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência. § 4o A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza- se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. 7 RESCISÃO DO CONTRATO O contrato poderá ser rescindido das formas aqui elencadas e ainda, de forma amigável (sem FGTS), por morte do empregado e facto principis (art. 486, CLT). Art. 486. No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do Governo responsável. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para término do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para a cessação da relação de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa (art. 477). Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato,e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. Prazo para pagamento: a) Até o primeiro dia útil imediato ao termino do contrato; ou 40 b) Até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência de aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. Multa (art. 477, parágrafo 8º): a inobservância