Teoria da Norma Jurídico

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Teoria da Norma Jurídico-Penal
3.1 Teoria da Norma. A Norma Jurídico-Penal
A norma jurídica se apresenta com diversas características, conforme a área do Direito que se está analisando. No direito penal, reveste-se das seguintes características:
Imperatividade
Impõe-se a todos independentemente de sua vontade ou concordância;
Exclusividade
Somente a ela cabe a tarefa de definir infrações penais;
Generalidade
Incide sobre todos, generalizadamente;
Impessoalidade
Projeta-se a fatos futuros, sem indicar a punição a pessoas determinadas.
É possível diferenciar lei penal de norma penal.
	Lei penal
Designa o enunciado legislativo, ou seja, o fato descrito e a pena a ele cominada.
	Ex.: no crime de homicídio na forma simples — art. 121, caput, do CP — a lei penal é: “Matar alguém. Pena — reclusão, de seis a vinte anos”.
	Normal penal
Refere-se ao comando normativo implícito na lei, isto é, a norma de conduta imposta a todos.
	Ex.: no caso do homicídio simples: “não matarás”.
3.2 Classificação
Quanto à classificação das normas penais, é possível classificá-las como incriminadora e não incriminadora.
Norma penal incriminadora
A primeira compreende todos os dispositivos penais que descrevem condutas e lhes cominam uma pena. Compõe-se do preceito ou preceito primário — descrição da conduta proibida — e da sanção ou preceito secundário — quantidade e qualidade da(s) pena(s) aplicável(eis). Seu comando normativo pode ser proibitivo ou mandamental. Nos crimes comissivos, a lei penal descreve e pune uma ação esperando que todos se abstenham de praticá-la; trata-se de uma norma proibitiva (ou seja, a ação prevista em lei é proibida, sob ameaça de pena). Nos crimes omissivos, a lei penal descreve uma omissão (um não fazer), porque espera de todos, naquela determinada situação, um comportamento ativo; trata-se
 de uma norma mandamental (ex.: a lei penal manda agir, sob pena de, omitindo-se, receber uma pena).
Norma penal não incriminadora
3.3 Norma Penal do mandato em branco – confronto com o Princípio da Legalidade
Trata-se da lei cujo preceito primário é incompleto, embora o preceito secundário seja determinado. Tal lei tem de ser completada por outra, já existente ou futura, da mesma hierarquia ou de hierarquia inferior.
Exemplo
Os tipos penais da Lei n. 11.343/2006 são leis penais em branco, uma vez que punem condutas relacionadas com drogas ilícitas sem descrever quais seriam essas substâncias (tal informação se encontra em ato administrativo da Agência Nacional de Vigilância Sanitária — ANVISA); o art. 237 do CP pune a conduta daquele que contrai casamento tendo ciência da existência de impedimento que lhe cause nulidade absoluta, sendo que tais nulidades não são definidas pelo CP, mas constam do Código Civil.
É possível classificar a norma penal em branco em sentido lato ou homogênea e em sentido estrito ou heterogênea..
Entende-se por lei penal em branco homogênea aquela cujo complemento se encontra descrito numa fonte formal da mesma hierarquia da norma incriminadora, ou seja, quando o complemento também está previsto numa lei ordinária (ou outra espécie normativa equivalente).
EXEMPLO
Art. 237 do CP (“Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta”), cujo complemento se encontra no Código Civil, o qual enumera as causas de nulidade do matrimônio nos arts. 1.521, 1.517, 1.523 e 1.550.
Em sentido estrito ou heterogênea é aquela cujo complemento está descrito em fonte formal distinta daquela do tipo penal incriminador.
EXEMPLO
Lei n. 11.343/2006, art. 33 (tráfico ilícito de drogas), que não indica quais são as “drogas ilícitas”, delegando tal função a normas administrativas (portarias da ANVISA); com efeito, o art. 1º, parágrafo único, desta Lei dispõe que: “... consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.
3.4.1 Princípio da especialidade (lex specialis derogat generalis)
Dá-se quando existir, entre as duas normas aparentemente incidentes sobre o mesmo fato, uma relação de gênero e espécie.
Será especial e, portanto, prevalecerá a nma que contiver todos os elementos de outra (a geral), além de mais alguns, de natureza subjetiva ou objetiva, considerados especializantes.
“Toda a ação que realiza o tipo do delito especial realiza também necessariamente, e ao mesmo tempo, o tipo do geral, enquanto que o inverso não é verdadeiro.”
(Jescheck, Tratado de derecho penal, trad. Mir Puig e Muñoz Conde, Barcelona: Bosch, 1981, p. 1035, apud Cezar Roberto Bitencourt, Manual de direito penal: parte geral, v. 1, p. 130)
Assim, se a mãe mata o filho durante o parto, sob a influência do estado puerperal, incorre, aparentemente, nos arts. 121 (homicídio) e 123 (infanticídio). No primeiro, porque matou uma pessoa; no segundo, porque essa pessoa era seu filho e a morte se deu no momento do parto, influenciada pelo estado puerperal.
O infanticídio contém todas as elementares do homicídio (“matar” + “alguém”), além de outras especializantes (“o próprio filho” + “durante o parto ou logo após” + “sob a influência do estado puerperal”), o que o torna especial em relação a esse. Percebe-se, então, que toda ação que realiza o tipo do infanticídio realiza o do homicídio, mas nem toda ação que se subsume ao homicídio tem enquadramento no tipo do infanticídio.
Note que esse conflito se resolve abstratamente, isto é, basta a comparação entre as duas normas, em tese, para saber qual delas é a especial e, por via de consequência, a aplicável. Também é interessante notar que na relação de especialidade é indiferente se a norma especial é mais ou menos grave. Acrescente-se que a relação de especialidade se dá entre tipos fundamentais e secundários (ex.: roubo simples — art. 157, caput, e roubo agravado — art. 157, § 2º).
3.4.2 Princípio da subsidiariedade (lex primaria derogat legi subsidiariae)
A relação de subsidiariedade pressupõe que haja entre as normas aparentemente aplicáveis uma relação de conteúdo a continente. Há uma norma mais ampla (norma primária), porque descreve um grau maior de violação ao bem jurídico, e uma norma menos ampla (norma subsidiária), pois descreve um grau inferior de violação a esse mesmo bem. Ensinava Hungria que
“A diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que, nesta, ao contrário do que ocorre naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como ‘soldado de reserva’ e aplicar-se pelo residuum.”
(Comentários ao Código Penal, v. 1, t. 1, arts. 1º a 10, p. 147)
A norma aplicável será sempre a que previr o maior grau de violação (lei primária). Assim, por exemplo, o crime de estupro (art. 213 do CP) contém o de constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Se alguém constrange mulher à conjunção carnal, haverá estupro.
Há duas espécies de subsidiariedade:
ExpressaSe a norma expressamente declarar que só terá aplicação “se o fato não constituir crime mais grave” (a norma se autoproclama “soldado de reserva”) — ex.: art. 132 do CP.
TácitaVerifica-se quando o crime definido por uma norma é elemento ou circunstância legal de outro crime — ex.: art. 304 do CTB (omissão de socorro em acidente de trânsito) em relação ao homicídio culposo na direção de veículo automotor, qualificado pela omissão de socorro (art. 302 c/c o art. 303, parágrafo único, do CTB).
3.4.3 Princípio da consunção ou da absorção (lex consumens derogat legi consumptae)
 “Ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime (...). Os fatos nãose apresentam em relação de espécie e gênero, mas de minus a plus, de conteúdo a continente, de parte a todo, de meio a fim, de fração a meio”.
(Damásio de Jesus, Direito penal: parte geral, v. 1, p. 114).
Na síntese de Jiménez de Asúa, citado por Damásio (idem, ibidem), a consunção se dá:
“Quando as disposições se relacionam de imperfeição a perfeição (atos preparatórios puníveis, tentativa — consumação);
De auxílio a conduta direta (partícipe 
De meio a fim (crimes complexos); e— autor);
De minus a plus (crimes progressivos);
De parte a todo (consunção de fatos anteriores e posteriores) — antefato e post factum impuníveis”.
Convém deter-se na letra e, em que ocorre a relação de parte a todo, ou a chamada “progressão criminosa”. Em sentido lato, a progressão criminosa inclui:
Progressão criminosa em sentido estrito
O agente inicia o iter criminis com o objetivo de provocar determinada lesão a um bem jurídico; após conseguir seu intento, muda de ideia e busca provocar um grau maior de violação ao mesmo bem jurídico. Exemplo: o sujeito pretendia lesionar seu desafeto, mas, em meio aos socos e pontapés, decide tirar-lhe a vida e leva-o a óbito. Só responde pelo homicídio, ficando as lesões corporais por ele consumidas.
Antefactum impunível
Quando um fato anterior menos grave é praticado como meio necessário para a realização de outro (ex.: o porte de arma em relação ao homicídio cometido com tal instrumento; o crime de falsidade exclusivamente utilizado com o fim de cometer estelionato, nos termos da Súmula 17 do STJ).
Post factum impunível
Quando o agente, após praticar o fato, provoca nova violação ao mesmo bem jurídico, pertencente ao mesmo sujeito passivo (ex.: furto e posterior danificação ou venda do objeto).
3.4.4 Princípio da alternatividade
Este princípio tem lugar nas infrações penais de ação múltipla ou conteúdo variado, que são aqueles tipos penais que possuem diversos núcleos (verbos), separados pela conjunção alternativa “ou”.
Quando alguém pratica mais de um verbo do mesmo tipo penal, num mesmo contexto fático, só responde por um crime (e não pelo mesmo crime mais de uma vez).
Exemplos:
Aquele que expõe à venda e, em seguida, vende substância entorpecente pratica um só crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33);
Quem induz e instiga outrem a se suicidar, vindo a vítima a falecer, incorre uma só vez no delito de auxílio ao suicídio (art. 122 do CP).
Nota-se, entretanto, que em tais casos o juiz deve considerar a incursão em mais de uma ação nuclear na dosagem da pena, de modo a exacerbar a sanção imposta ao agente.
Da interpretação analógica:  É aquela que aumenta o alcance da norma. Consiste na aplicação da lei a casos não alcançados por ela, onde após uma sequência específica segue uma sequência genérica, possibilitando ao interprete a extensão do alcance a hipóteses semelhantes.
Ex.: Art. 121, parágrafo 2°, III, IV, do CP.
Tipos de analogias:
a)      Intra legem – É aquele que ocorre dentro da lei.
b)     In Bonam Partem – É aquela que é feita em favor do réu.
c)      In malam Partem – É aquela que é feita em prejuízo ao réu.
DIFERENÇAS ENTRE INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E ANALOGIA E EXTENSIVA:
Analogia – É norma de auto-integrarão, porque não há lei reguladora para a hipótese.
Interpretação analógica – Há lei, mas essa lei mos traz uma formulação genérica.
Interpretação extensiva - Há lei, entretanto, a lei disse menos do que devia.
b)    Da analogia: Consiste em aplicar hipótese não regulada por lei, à disposição relativa a caso semelhante.
Ex.:  O art. 128 do CP prevê as hipóteses legais de abortamento. A hipótese mais clássica é aquela em que a mulher é vitima é estupro e fica grávida. A lei, nesse caso, admite a manobra abortiva. Mas o legislador impôs requisitos, quais sejam: que haja consentimento da gestante e seja realizado por médico. Isto é, não o abortamento não for realizado por médico, o agente que o praticou responderá pelo crime de aborto? Mas imaginemos que Eva tenha ficado grávida em decorrência do estupro. E Eva mora em cidade longínqua que não há médico na região; há, apenas, uma parteira. Eva procura à parteira e esta realiza a manobra abortiva. Ocorre que a parteira responderá pelo crime de aborto, porque o legislador disse que tem de ser praticado apenas por médico. Para que não ocorra injustiça, teremos de fazer o uso da analogia, in bonam partem, para beneficiar a parteira.
O controle informal é o do dia-a-dia das pessoas dentro de suas famílias, escola, profissão, opinião pública etc. A imensa maioria da população não delinqüe, pois sucumbe ás barreiras desse primeiro controle. O sistema informal vai socializando a pessoa desde a sua infância (ex: âmbito familiar), e ele é, em geral, sutil e não possui uma pena, além de ser mais ágil na resolução dos conflitos que os mecanismos públicos. O desprezo social (ex: a punição informal com o afastamento das amizades ou de alguns membros da própria família) são sanções que para a grande maioria são mais que suficientes para inibir a prática de um crime.Como segundo obstáculo para a prática do delito temos os controles formais, exercidos pelos diversos órgãos públicos que atuam na esfera criminal, como as polícias, Ministério Público, sistema penitenciário etc. Aquelas pessoas que não respeitam as regras sociais e cometem uma infração criminal passam a serem controladas por essas instâncias, bem mais agressivas e repressoras que as instâncias informais.
O aumento da repressão do sistema formal não significa que automaticamente irá ocorrer a redução dos índices de criminalidade. O sistema só funciona corretamente com uma melhor distribuição de funções entre os mecanismos informais e formais no controle da criminalidade.
Sujeito Ativo
O sujeito ativo de uma infração penal é aquele que comete o crime. Só o homem, isoladamente ou associado a outros (co-autoria ou participação), pode ser sujeito ativo de uma infração.
O sujeito ativo da infração penal pode ser pessoa física ou pessoa jurídica, porém, no caso de pessoa jurídica, apenas crimes ambientais são levados em conta, conforme a Constituição Federal  art. 225 p.3.
Sujeito Passivo
Sujeito passivo do crime é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado pela conduta criminosa, ou seja, aquele que sofreu pela infração penal cometida pelo sujeito ativo. Uma infração penal sempre possui dois sujeitos passivos:Sujeito passivo formal: onde o Estado é prejudicado quando ocorre a infração;