Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Processo Penal I – Aula 7 – Prisão em Flagrante – Parte 3 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Olá, seja bem-vindo ao Curso Ênfase. Estamos aqui para oferecer ensino com qualidade e excelência. Lembre que não é permitida a divulgação, reprodução, cópia, distribuição, comercialização, rateio ou compartilhamento, oneroso ou gratuito, de aulas e materiais, ficando a pessoa sujeita às sanções cíveis e penais. Confiamos em você!!! Processo Penal I – Aula 7 – Prisão em Flagrante – Parte 3 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Medidas cautelares (continuação) ............................................................................. 3 1.1 Prisão em flagrante nas espécies de crimes ......................................................... 3 1.1.1 Flagrante em crimes permanentes ................................................................ 3 1.1.2 Flagrante em crimes continuados (art. 71, CP) .............................................. 3 1.1.3 Flagrante em crimes habituais ....................................................................... 4 1.1.4 Flagrante em crimes de ação privada e de ação pública condicionada ......... 5 1.1.4 Flagrante em crimes de menor potencial ofensivo........................................ 7 1.1.5 Flagrante na lei de drogas .............................................................................. 9 1.2 Procedimento e formalidades legais .................................................................. 10 1.2.1 Apresentação do preso e lavratura do auto de prisão em flagrante ........... 11 1.2.1.1 Testemunhas instrumentais ou indiretas ............................................. 12 1.2.1.2 Testemunha fedatária .......................................................................... 12 1.2.2 Recolhimento ao cárcere ............................................................................. 12 1.2.2.1 Remessa à autoridade com atribuição ................................................. 13 1.2.3 Comunicação e remessa à autoridade judicial ............................................. 13 1.2.4 Nota de culpa ............................................................................................... 14 Processo Penal I – Aula 7 – Prisão em Flagrante – Parte 3 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br 1. Medidas cautelares (continuação) 1.1 Prisão em flagrante nas espécies de crimes 1.1.1 Flagrante em crimes permanentes Entende-se em flagrante o agente enquanto não cessar a permanência: Art. 303, CPP. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Exemplo: Em crime de estelionato previdenciário, o juiz perguntou ao réu se ele estava recebendo o benefício ainda. O réu afirmava que sim e o juiz o prendia em flagrante, pois trata-se de um crime permanente e ainda não tinha cessado a permanência. Na visão dos Tribunais Superiores, o estelionato previdenciário para o beneficiário, ou seja, quem recebe o benefício, é crime permanente1. Nos crimes permanentes, enquanto não cessar a permanência, existe a situação de flagrante. Da mesma forma, no caso policial que simula a compra de droga, fingindo ser um usuário de drogas, não será de um crime impossível, uma vez que o crime já está consumado. Guardar, ter em depósito ou trazer consigo são figuras permanentes que já estavam consumadas antes da simulação de compra feita pelo policial. 1.1.2 Flagrante em crimes continuados (art. 71, CP) Nos crimes continuados, a situação de flagrante deverá ser avaliada em cada um dos delitos per si. A continuidade delitiva é uma ficção jurídica para aplicação de pena. Trata-se de um concurso material de crimes, mas que o legislador optou por conferir um tratamento mais benéfico no art. 71, CP, ao determinar a aplicação de apenas uma pena com a exasperação de 1/6 a 2/3. Art. 71, CP. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. 1 Nota do monitor: O crime de estelionato previdenciário está previsto no art. 171, §3º, CP (Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.). O STF e o STJ possuem o seguinte entendimento: a) Para aquele que comete a fraude contra a Previdência e não se torna beneficiário da aposentadoria: o crime é instantâneo, ainda que de efeitos permanentes. b) Para o beneficiário: o delito continua sendo permanente, consumando-se com a cessação da permanência (ou seja, a cessação da obtenção da vantagem ilícita). O Min. Ayres Britto chama essa distinção de “natureza binária, ou dual, da infração” (HC 104880/RJ). (CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Estelionato previdenciário (art. 171, § 3º do CP): crime permanente ou instantâneo? Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/9cb67ffb59554ab1dabb65bcb370ddd9>) Processo Penal I – Aula 7 – Prisão em Flagrante – Parte 3 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Nos crimes continuados, há um concurso de crimes, mas, por uma opção do legislador, não é aplicada a regra da cumulação, ou seja, não há o somatório das penas. Há, sim, a regra da exasperação para beneficiar o réu. Cada delito tem o seu momento e, por isso, o flagrante deverá ser identificado em cada delito de per si e isoladamente, uma vez que a continuidade é apenas uma ficção jurídica para a aplicação da pena2. 1.1.3 Flagrante em crimes habituais Nos crimes habituais3, há entendimento doutrinário de que não cabe prisão em flagrante em razão da dificuldade de aferir a habitualidade, já que a prática isolada de cada comportamento é atípica4. Normalmente, quando se identifica um crime habitual, como no caso do exercício ilegal da medicina, e o policial, ao se dirigir ao local, identifica um consultório montado e o agente se apresentando como médico, há uma situação de flagrante. Para o professor, esse é equivocadoo entendimento doutrinário da impossibilidade do flagrante em crimes habituais por conta da dificuldade em auferir a habitualidade. O que caracteriza a habitualidade no crime de exercício ilegal da medicina não é a mera reiteração da conduta. A reiteração é uma consequência e reforça a habitualidade, porém a habitualidade em si é caracterizada pela intenção, dolo, elemento subjetivo especial da intenção de profissionalismo. O exercício ilegal da medicina envolve um aspecto interno subjetivo, que é a intenção de profissionalismo. Em síntese, parte da doutrina entende que não caberia prisão em flagrante nos crimes habituais5 ante a dificuldade em aferir a habitualidade. Por outro lado, há quem defenda, assim como o professor que, evidenciado o ânimo de habitualidade, é possível caracterizar o flagrante6 em crimes habituais. 2 Nota do monitor: Na medida em que os delitos que compõem o crime continuado guardam, em termos fáticos, autonomia entre si, cada um deles autoriza, de forma independente no tocante aos demais, a efetivação da prisão, desde que presente uma das hipóteses do art. 302, CPP. É o que se denomina de flagrante fracionado. (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 910) 3 Nota do monitor: Crime habitual não se confunde com habitualidade criminosa. Enquanto no crime habitual o delito é único, figurando a habitualidade como elementar do tipo, na habitualidade criminosa há pluralidade de crimes, sendo a habitualidade uma característica do agente, e não da infração penal. (Ibid., p. 908) 4 Nota do monitor: Tourinho Filho, por exemplo, considera que, quando a polícia prende o acusado em flagrante, está surpreendendo-o em um único ato e que o crime considerado habitual não se consuma com uma só ação, exigindo, ao contrário, pluralidade de atos, razão pela qual é impossível o flagrante nesse caso. (AVENA, Norberto. Processo Penal. 9.ed. São Paulo: Método, 2017, p. 649) 5 Nota do monitor: Além do art. 282, CP, o rufianismo também é exemplo de crime habitual (art. 230, CP). 6 Nota do monitor: No mesmo sentido, sustenta Renato Brasileiro que “não se pode estabelecer uma vedação absoluta à prisão em flagrante em crimes habituais. Na verdade, a possibilidade de efetivação da prisão em flagrante em crimes habituais deve estar diretamente ligada à comprovação, no ato, da reiteração da prática delituosa do agente.”. (LIMA, loc.cit.) Processo Penal I – Aula 7 – Prisão em Flagrante – Parte 3 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br Segundo o professor, haveria dificuldade da prisão em flagrante por crime habitual de exercício ilegal da medicina no primeiro atendimento. Contudo, mesmo assim, para ele, haveria flagrante, pois o sujeito estaria iniciando o ato executório de exercer a atividade sem autorização. Hipótese7 Caracterização Exemplo Momento do flagrante Crime habitual Delito único que se considera consumado a partir de várias condutas praticadas pelo agente. Curandeirismo. 1.ª posição: Não é possível o flagrante nesta modalidade, pois o delito não se perfaz a partir de um ato isolado. 2.ª posição: viável o flagrante se, no momento da prática de um dos atos, houver prova inequívoca dos atos anteriores perpetrados pelo mesmo agente. Crime permanente Delito único, cuja consumação se protrai no tempo, perdurando enquanto não cessar a atividade do agente. Cárcere privado O flagrante pode ser efetivado a qualquer momento. Crime continuado Diversos crimes da mesma espécie, perpetrados em condições de tempo, local e forma de execução semelhantes (art. 71 do CP). Vários crimes de furto, cometidos pelo mesmo agente, em datas distintas, porém próximas, sendo todos na mesma cidade ou em suas proximidades. Cada um dos crimes poderá ser objeto de prisão em flagrante, pois os delitos consumam-se em momentos próprios e de forma independente uns dos outros. 1.1.4 Flagrante em crimes de ação privada e de ação pública condicionada Nesses casos, assim como ocorre no inquérito policial, é necessário que haja uma manifestação de vontade da vítima. A captura, ou seja, a intervenção necessária para restabelecer a ordem jurídica pode acontecer. Porém, para a lavratura do auto de prisão em flagrante é necessária a manifestação 7 Nota do monitor: Tabela comparativa extraída do livro AVENA, Norberto. Processo Penal. 9.ed. São Paulo: Método, 2017. Processo Penal I – Aula 7 – Prisão em Flagrante – Parte 3 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. Não havendo, o autor da infração deverá ser liberado. Exemplo: qualquer pessoa do povo identifica uma situação em que uma pessoa está sendo estuprada pedindo socorro. Essa pessoa intervirá para fazer a prisão em flagrante do autor que está cometendo o crime ou acaba de cometer e o apresentará às autoridades. No tocante à formalização do flagrante, a lavratura do auto de prisão dependerá de representação da vítima, salvo se a vítima for menor de 18 anos ou vulnerável8, pois o crime de estupro é de ação penal pública condicionada a representação. Qualquer do povo9 pode e as autoridades devem prender quem estiver em flagrante delito, ou seja, intervir para restabelecer a ordem jurídica abalada. Porém, nos crimes de ação penal privada ou de ação penal pública incondicionada, para a formalização do flagrante e, no caso da ação penal pública condicionada, consequente persecução criminal, será necessária a manifestação de vontade da vítima ou do seu representante legal. A intervenção, seja das autoridades ou de qualquer do povo, para restabelecer a ordem jurídica abalada com a prática da infração penal é plenamente viável, conforme determina o art. 301, CPP. No entanto, no tocante a sua formalização, em que serão adotadas diligências e formalizado o auto de prisão em flagrante, será necessária, nos casos de ação privada ou ação penal pública condicionada, a representação da vítima ou do seu representante legal ou ainda, se for o caso, de requisição do Ministro da Justiça10. Não havendo essa manifestação, o autor do fato será liberado11. 8 Nota do monitor: De acordo com o art. 225, caput, CP, a regra para os crimes sexuais é a ação penal pública condicionada à representação. Porém, nos casos de estupro qualificado pela idade da vítima (art. 213, §1º, CP) ou o praticado contra pessoa vulnerável, estabelece o parágrafo único do referido dispositivo que a ação penal será pública incondicionada. Da mesma forma, se a vítima tiver menos de quatorze anos, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato ou, por qualquer outra causa, não puder oferecer resistência, será tipificado o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, CP), cuja ação penal também é pública incondicionada. 9 Nota do monitor: Trata-se de um exercício regular de direito “pro magistratu”. “Entende-se por exercício regular de direito pro magistratu as ações do cidadão que são permitidas e incentivadas pelo ordenamento jurídico, noscasos em que o Estado não pode fazer-se presente para tutelar um bem jurídico ou preservar a ordem pública. (...) O exemplo mais citado pela doutrina é a possibilidade de qualquer pessoa do povo prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito (art. 301 do CPP) (RODRIGUES, 2012, p. 113).” (Biffe Junior, João; Leitão Junior, Joaquim. Concursos públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, p. 80-81) 10 Nota do monitor: Se a vítima não puder imediatamente ir à delegacia para se manifestar, por ter sido conduzida ao hospital ou por qualquer motivo relevante, poderá fazê-lo no prazo da entrega da nota de culpa (24 horas). Não há necessidade de qualquer formalismo nessa manifestação de vontade, bastando estar evidenciada a intenção da vítima de que o autor do delito seja responsabilizado criminalmente. Assim, caso a vítima tenha comunicado o fato à autoridade policial e presenciado a lavratura do auto de prisão em flagrante, tem-se como demonstrado inequivocamente o seu interesse em que se promova a responsabilização penal do agente. (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 909) 11 Nota do monitor: Caso a vítima não emita autorização, deve a autoridade policial liberar o ofensor, sem nenhuma formalidade, documentando o ocorrido em boletim de ocorrência, para efeitos de praxe. (LIMA, loc. cit) Processo Penal I – Aula 7 – Prisão em Flagrante – Parte 3 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br 1.1.4 Flagrante em crimes de menor potencial ofensivo Ao autor do fato que, após a lavratura do termo circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir compromisso de comparecer12, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Art. 69, Lei 9.099/95. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. As infrações de menor potencial ofensivo têm relevância penal. Assim, lavrado o termo circunstanciado, o autor do fato será levado ao juizado especial criminal ou, caso não haja disponibilidade para esse encaminhamento imediato, ele assumirá o compromisso de comparecer quando for intimado. Se ele for imediatamente encaminhado ou se comprometer a comparecer quando intimado a tanto, não se imporá a custódia cautelar a título de flagrante, pois a infração é de menor potencial ofensivo e poderá encerrar em composição civil dos danos, transação penal ou outra alternativa, evitando a ação penal e até mesmo a condenação a pena privativa de liberdade. Além de desnecessária a manutenção de uma custódia cautelar nesse caso, também não será exigida a fiança13. Portanto, o autor do fato será colocado em liberdade, não se imporá a prisão em flagrante e também não se exigirá a fiança. O termo circunstanciado substituirá o auto de prisão em flagrante. Por outro lado, caso ele se recuse a assinar o termo circunstanciado, será exigida fiança. Duas testemunhas instrumentais presenciarão a recusa dele em assinar o termo de compromisso e o delegado arbitrará fiança. Se, ainda assim, ele se recusar a pagar a fiança, será necessária a comunicação ao juízo para audiência de custódia, já que ele não quis se enquadrar no sistema proposto pelo art. 69, Lei 9.099/95. 12 Nota do monitor: “Esse compromisso de comparecimento ao Juizado deve ser documentado mediante termo, assinado pelo interessado, e dele deve constar a possibilidade de se fazer acompanhar de advogado, com a advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á nomeado defensor público (Lei nº 9.099/95, art. 68).”. (Ibid., p. 1424) 13 O delegado poderá arbitrar fiança quando a pena máxima não é superior a quatro anos (Art. 322, CPP. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.) Processo Penal I – Aula 7 – Prisão em Flagrante – Parte 3 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br Em caso de violência doméstica, a parte final do art. 69, parágrafo único14, Lei 9.099/95, autoriza o juiz a determinar, como medida de cautela, o afastamento do agressor do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima para evitar a reiteração da violência doméstica. A violência doméstica não ocorre somente contra a mulher15. A medida cautelar, nos casos de violência doméstica, não se confunde com custódia cautelar. Nesse caso, o juiz 14 Nota do monitor: Renato Brasileiro sustenta que a parte final do art. 69, parágrafo único, Lei 9.099/95 foi tacitamente revogada pela Lei 12.403/11, que alterou o limite máximo da pena de lesão corporal leve qualificada pela violência doméstica, deixando de ser infração de menor potencial ofensivo. “Isso, no entanto, não significa dizer que não será possível a determinação do afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. Afinal, com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, houve a inserção no CPP de medidas cautelares diversas da prisão, dentre elas a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações (art. 319, II) e a proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante (art. 319, III). Destarte, presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, afigura-se plenamente possível a imposição de tais medidas.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 4.ed. Salvador: Juspodivum, 2016, p. 1424) 15 Nota do monitor: Apesar da Lei Maria da Penha ser destinada à proteção da mulher, o art. 129, §9º, CP visa tutelar as demais desigualdades encontradas nas relações domésticas. “Assim, não há irregularidade em aplicar a qualificadora de violência doméstica às lesões corporais contra homem. Contudo, vale ressaltar que os institutos peculiares da Lei Maria da Penha só se aplicam quando a vítima for mulher. No caso concreto julgado pelo STJ, o filho empurrou seu pai que, com a queda, sofreu lesões corporais (art. 129, § 9º). STJ. 5ª Turma. RHC 27622-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 7/8/2012.” (CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Qualificadora do § 9º do art. 129 do CP aplica-se também quando a vítima for homem. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: Captura do indivíduo e apresentação à autoridade policial O agente não concorda em comparecer ao Juizado e se recusa a assinar o termo de compromisso de comparecimento. A autoridade policial fará a lavraturado auto de prisão em flagrante, cumprindo as demais formalidades do art. 304, CPP, e seguintes. O agente concorda em comparecer ao Juizado Especial Criminal A autoridade policial lavra o Termo Circunstanciado e encaminha o agente ao Juizado A autoridade policial lavra o Termo Circunstanciado a ser subscrito pelo agente, que se compromete a comparecer ao Juizado. Não será lavrado o auto de prisão em flagrante e também não será exigida fiança. O agente será liberado. Concessão da liberdade provisória com fiança arbitrada pelo próprio delegado. Preso em flagrante, nos termos do art. 304, CPP, e seguintes Processo Penal I – Aula 7 – Prisão em Flagrante – Parte 3 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br determina o afastamento do lar, domicílio ou local de convivência para cumprir a finalidade de evitar a reiteração da violência doméstica. 1.1.5 Flagrante na lei de drogas Art. 48, §2º, Lei 11.343/06 (Lei de Drogas). Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. Enquanto o art. 2816, Lei 11.343/06 não for declarado inconstitucional, não se imporá a prisão em flagrante do agente pelo porte de drogas para consumo pessoal, devendo ele ser apresentado diretamente ao juizado ou assumir o compromisso de que comparecerá. Ainda que ausente a autoridade judicial, o art. 48, §3º, Lei 11.343/06, autoriza a autoridade policial, ou seja, o delegado, a adotar as providências necessárias, vedada a detenção do agente. Art. 48, § 3º, Lei 11.343/06. Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2o deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente. Veda-se a detenção do agente, pois não há pena privativa de liberdade cominada. Logo, ainda que o agente não assuma o compromisso de comparecer, diferentemente das demais infrações de menor potencial ofensivo, não será possível mantê-lo em custódia tampouco exigir-lhe fiança. Ele deverá, necessariamente, ser colocado em liberdade, conforme determina o art. 48, §4º, Lei 11.343/06: Art. 48, § 4º, Lei 11.343/06. Concluídos os procedimentos de que trata o § 2o deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado. O art. 48, em seus parágrafos 2º, 3º e 4º, reforça a não imposição de prisão em flagrante, não exigência de fiança e a vedação à detenção, devendo o agente ser liberado, para lembrar que, como não há pena privativa de liberdade no art. 28, Lei 11.343/06, não se impõe qualquer medida cautelar17. <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/b51a15f382ac914391a58850ab343b00>) 16 Nota do monitor: Através do RE 635.659, questiona-se no STF a constitucionalidade da tipificação do porte de drogas para uso pessoal no art. 28 da Lei 11.343/06, sob o argumento de que viola o direito à intimidade. O caso concreto envolve a posse de maconha, mas há outras drogas que também deverão ser consideradas na opinião do professor. 17 Art. 283, §1º, CPP. As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. Processo Penal I – Aula 7 – Prisão em Flagrante – Parte 3 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br 1.2 Procedimento e formalidades legais A sequência de atos que podem ser realizados por ocasião da lavratura e formalização do flagrante: a) captura do agente; b) Condução coercitiva; c) Lavratura do auto; d) Recolhimento ao cárcere; e) Providências para a lavratura do auto de prisão em flagrante; f) Comunicação à família ou a outra pessoa indicada pelo preso; e g) Encaminhamento ao juiz competente. A primeira fase do flagrante é a captura do agente, quando há a intervenção para o restabelecimento da ordem jurídica que foi afetada. Apreende-se o autor do fato, que, logo a seguir, será conduzido coercitivamente à autoridade competente. Essa condução coercitiva pode ser feita por qualquer do povo ou pela polícia militar ou civil. O autor do fato será apresentado à autoridade competente, que lavrará o auto de prisão em flagrante18 depois de adotadas as providências elencadas no art. 30419, CPP. Se das respostas obtidas, resultarem suspeitas contra o acusado, a autoridade policial mandará recolhê-lo à prisão, nos termos do art. 304, §1º20, CPP. Para a lavratura do auto de prisão em flagrante, serão adotadas diligências como a requisição de perícias, entrega de nota de culpa, etc. O preso terá direito a comunicar sua prisão à família ou a outra pessoa que indicar. Trata-se de uma garantia constitucional do preso, expressa no art. 5º, LXIII21, 2ª parte, CF/88. 18 Nota do monitor: “Cuida-se, o auto de prisão em flagrante delito, de instrumento em que estão documentados os fatos que revelam a legalidade e a regularidade da restrição excepcional do direito de liberdade, funcionando, ademais, como uma das modalidades de notitia criminis (de cognição coercitiva), e, portanto, com peça inicial do inquérito policial. Todas as formalidades legais devem ser observadas quando de sua lavratura, seja no tocante à efetivação dos direitos constitucionais do preso em flagrante, seja em relação à documentação que deve ser feita, sob pena de a prisão ser considerada ilegal, do que deriva seu relaxamento. (...) No caso de crime relacionado a drogas, a lavratura do auto de prisão em flagrante está condicionada à presença de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea (Lei nº 11.343/06, art. 50, §1º).” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 911) 19 Art. 304, CPP. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este a cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. 20 Art. 304, § 1º, CPP. Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. 21 Nota do monitor: O inciso LXIII versa sobre a comunicação ao preso sobre seus direitos, inclusive o de permanecer calado. “Art. 5º, LXIII, CF/88. O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. O inciso LXII versa especificamente sobre o direito de comunicação da prisãoà família do preso ou outra pessoa por ele indicada: “Art. 5º, , LXII, CF/88 - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;” Processo Penal I – Aula 7 – Prisão em Flagrante – Parte 3 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br Por fim, a parte administrativa da prisão em flagrante será encerrada com o encaminhamento do preso em flagrante ao juiz competente, que realizará a audiência de custódia e adotará uma das medidas previstas no art. 31022, CPP. A prisão em flagrante é preponderantemente administrativa. Após a lavratura do auto de prisão em flagrante, com a comunicação e encaminhamento do preso ao juiz competente, a prisão em flagrante passará à fase judicial, com a audiência de custódia ou de apresentação do preso. 1.2.1 Apresentação do preso e lavratura do auto de prisão em flagrante O preso será apresentado à autoridade competente e serão adotadas as providências iniciais para a lavratura do auto de prisão em flagrante: Art. 304, caput, CPP. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. O condutor será ouvido, sua assinatura será colhida e ele receberá um recibo de entrega do preso, com o dia e a hora da entrega à autoridade policial. Esse recibo é uma garantia para quem conduz, delimitando o momento em que o preso passou a estar sob custódia do Estado. A seguir, serão ouvidas as testemunhas. O conduzido, por sua vez, será ouvido depois das testemunhas, ao final. Assim como o interrogatório é o último ato da instrução23, no flagrante e no inquérito policial, o interrogatório deverá também ser colocado no último momento, apesar de não haver contraditório, garantindo-se a autodefesa24. 22 Art. 310, CPP. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 23 Art. 185, CPP. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (...) § 4º. Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. Art. 400, CPP. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. 24 A defesa técnica também é assegurada, porém ela é disponível. A autodefesa sempre deverá ser assegurada, inclusive com o interrogatório do acusado, indiciado ou conduzido em último momento. Processo Penal I – Aula 7 – Prisão em Flagrante – Parte 3 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br 1.2.1.1 Testemunhas instrumentais ou indiretas São espécies de flagrante, o flagrante próprio, impróprio e o presumido. Geralmente, no flagrante próprio, há testemunhas, a exemplo da própria vítima. Porém, no flagrante impróprio e no flagrante presumido, nem sempre haverá a testemunha do fato. Nos flagrantes fictos, o legislador flexibilizou ainda mais a garantia ao afirmar que a falta de testemunhas do fato não impede a lavratura do flagrante. Nessa hipótese, serão utilizadas as testemunhas indiretas, que são aquelas que presenciaram a apresentação do preso à autoridade, conforme o art. 304, §2º, CPP. Art. 304, § 2º, CPP. A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade. As testemunhas instrumentais ou indiretas não sabem nada do fato, apenas são importantes para a formalização do flagrante. 1.2.1.2 Testemunha fedatária Art. 304, § 3º, CPP Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê- lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. Se o acusado se recusar a assinar, não souber assinar ou não puder fazê-lo, duas testemunhas serão chamadas para ouvir a leitura na presença do preso e o assinarão25. 1.2.2 Recolhimento ao cárcere Art. 305, §1º, CPP. Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. O delegado mandará recolher o acusado à prisão se, das respostas, houver fundada suspeita contra ele, salvo no caso de livrar-se solto ou prestar fiança. 25 Nota do monitor: Renato Brasileiro adverte para não confundir as testemunhas que presenciaram o fato delituoso tampouco as que acompanharam a apresentação do preso à autoridade com as testemunhas do art. 304, §3º, CPP. “Essas testemunhas, denominadas de fedatárias ou instrumentárias, que não são testemunhas de um fato, mas sim de um ato, serão chamadas a assinar o auto quando o preso se recusar a assiná-lo, não souber ou não puder fazê-lo, exigindo a lei que tenham ouvido a leitura do interrogatório na presença do conduzido. A finalidade é confirmar que as declarações ali colhidas foram efetivamente prestadas pelo preso.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 913-914) Processo Penal I – Aula 7 – Prisão em Flagrante – Parte 3 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br Segundo a doutrina, a expressão “Livrar-se solto” não mais existe nem tem aplicação. Seria o art. 283, CPP, segundo o qual, nos fatos em que não há pena privativa de liberdade cominada, não se pode impor custódia cautelar. Por outro lado, se o caso for afiançável e tiver pena máxima de até 04 (quatro) anos26, a autoridade policial arbitrará a fiança e o colocará em liberdade, caso o acusado efetue o pagamento da fiança. O juiz somente tomará conhecimento posteriormente. A autoridade policial tem autonomia para fixarfiança. 1.2.2.1 Remessa à autoridade com atribuição Se o auto de prisão em flagrante foi lavrado perante um delegado que não tem atribuição para a investigação, ele formalizará o flagrante e encaminhará os autos à autoridade policial que tiver atribuição. Exemplo: Uso de passaporte falso. O sujeito embarca em Guarulhos para os Estados Unidos, onde é detectada a falsidade do visto. Ele é deportado no primeiro voo de volta ao Brasil, mas esse voo desembarca em Fortaleza. O delegado da polícia federal de Fortaleza vai adotar as providências e remeterá os autos ao delegado de São Paulo, que tem atribuição para isso27. 1.2.3 Comunicação e remessa à autoridade judicial Art. 306, caput, CPP. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. A comunicação deverá ser imediata. A remessa deverá ocorrer em até 24 horas após a prisão. Na prática da esfera federal, o delegado encaminha o ofício comunicando a prisão e anexa o auto de prisão em flagrante, que será autuado e distribuído a um juízo criminal federal ou encaminhado ao juiz de plantão. O Ministério Público também deverá ser comunicado imediatamente, bem como a família ou pessoa indicada pelo preso, como um advogado ou amigo que ele queira indicar, por exemplo. Art. 306, §1º, CPP. Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. 26 Art. 322, caput, CPP. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. 27 Súmula 200, STJ: O juízo federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou. Processo Penal I – Aula 7 – Prisão em Flagrante – Parte 3 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br O auto de prisão em flagrante formalizado deverá ser encaminhado ao juiz em até 24 (vinte e quatro) horas. Se o autuado não informar o advogado, nesse mesmo prazo será encaminhada uma cópia à Defensoria Pública. Se o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para encaminhamento e recebimento pelo juiz não for respeitado, haverá excesso de prazo e a prisão em flagrante poderá se tornar ilegal. Já o não encaminhamento de cópia para a Defensoria Pública não gera ilegalidade na prisão, sendo mera irregularidade. 1.2.4 Nota de culpa Art. 306, §2º, CPP. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. A falta da entrega da nota de culpa é causa de ilegalidade da prisão e acarretará o seu relaxamento28. A nota de culpa é uma formalidade essencial, pois é através dela que o preso é informado sobre quem o prendeu, o motivo da prisão, etc. 28 Nota do monitor: “Esse prazo de 24 (vinte e quatro) horas é contado a partir do momento da captura, e não da lavratura do auto de prisão em flagrante delito. Caso o preso não saiba, não possa ou não queira assinar, duas testemunhas assinarão o recibo pelo preso, atestando a entrega do documento (testemunhas instrumentárias).” (LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 918)
Compartilhar