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http://www.gianellimartins.com.br/artigos001.php?view=NTU= Artigos Voltar » A Nova Ação Monitória - Artigos 700 a 702 da Lei 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) Autor: Rodrigo Mizunski Peres - OAB/RS 40.579, Gisele Welsch - OAB/RS 66.087 (revisão) Introdução O presente artigo pretende fazer um cotejo entre a ação monitória prevista no Código de Processo Civil vigente desde 1973 e as novidades trazidas pelo novo CPC, que se encontra em “vacatio legis”. Para tanto, discorrer-se-á sobre a ação monitória no modelo atual, a seguir apontando as principais novidades – algumas nem tão novas assim – trazidas pela nova lei. Conceito de Ação Monitória A palavra “monitória advém do latim “monitio”, de “monere” (advertir, avisar) na significação jurídica, era o aviso ou o convite para vir depor a respeito de fatos, uma carta de aviso ou intimação para depor. Com forte inspiração no Direito Canônico, “significava advertência feita pela autoridade eclesiástica à determinada pessoa para que esta cumprisse determinado dever ou se abstivesse de praticar um ato, sujeito a sanção ou a penalidade pela omissão ou ação indicadas"[1]. Trazida ao ordenamento vigente pela Lei n° 9.079/95, não chega a ser novidade: no Código de 1939 (depois reformado pelo atual de 1973), havia sua previsão no art. 298 que estabelecia ao réu a obrigação de pagar em 24 horas o valor constante do documento escrito, após o qual o feito tomava seu curso ordinário. Sua Inserção no Código de Processo Civil de 1973 Na atual acepção processual, regulada a partir do art. 1.102-A do CPC[2], a Ação Monitória objetiva conferir a força executiva a títulos e documentos que não a possuem, para que o devedor pague quantia em dinheiro especificada em prova hábil para isso, entregue coisa fungível ou móvel, pena de constituir-se título executivo judicial a partir de sentença de procedência do pedido (também conhecido como injuntivo). No magistério de NELSON NERY JR[3], “ação monitória é o instrumento processual colocado à disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível ou de coisa móvel determinada, com crédito comprovado por documento escrito sem eficácia de título executivo, para que possa requerer em juízo a expedição de mandado de pagamento ou de entrega da coisa para a satisfação do seu direito” Interessante de se destacar que o referido documento não precisa, necessariamente, ser assinado pelo devedor (a exemplo de cheques e promissórias prescritos), podendo ser unilateral, emitido exclusivamente pelo credor. Quis o legislador que a resposta facultada ao réu da ação monitória se chamasse de embargos, denominação imprópria e confusa, uma vez que remete aos embargos previstos no procedimento executivo do próprio código. Os embargos monitórios, ao contrário daquele previsto na ação executiva, independem de preparo. A mesma ação, aliás, poderá ser objeto de nova espécie de embargos, ultimada a sentença de procedência e esta manejada na respectiva fase de cumprimento de sentença, com o réu apresentando impugnação a tal fase. Pensa-se que teria sido o legislador mais técnico se remetesse o remédio do réu ao art. 297 do CPC, uma vez que lá está previsto que cabe ao réu responder ao pedido do autor, na forma de contestação, exceção e reconvenção. Porque assim como a contestação, os embargos ao pedido monitório se constituem, em sentido mais amplo, em verdadeira resposta do réu, eis que, não tendo ainda o título a força executiva, a ação goza do caráter de conhecimento sumário – eis que o pedido baseia-se tão somente em prova escrita, e não se presta o procedimento à dilação da fase probatória, totalmente contida no pedido e, se possível for, na resposta do réu. Cumpre destacar que faculta ao réu ainda, sem que ofereça resposta, cumprir o mandado monitório e, assim, não sucumbir em relação a custas e honorários advocatícios. Assim, o procedimento monitório indiscutivelmente tem natureza cognitiva, sendo processo de conhecimento, de rito sumário, e, por esta razão, afeito à resposta do réu e não como – impropriamente denominado – embargos. A sentença de procedência suprirá a lacuna do próprio título, que carece de força coercitiva, rearranjando o próprio procedimento, transformando a mera prova escrita de crédito em verdadeiro título executivo judicial, sujeito à fase de cumprimento da sentença e todos os seus consectários legais. Cabe lembrar que a ação monitória é uma faculdade do pretenso credor – que poderá, a seu arbítrio e desejando uma ampliação do conjunto probatório, manejar uma ação de conhecimento no rito ordinário, cabível principalmente nos casos em que houver fundado receio de a prova escrita ser insuficiente para o reconhecimento do crédito ali apontado, ou lhe faltar qualquer requisito identificador. A Nova Ação Monitória – Novidades trazidas pelo Novo Código de Processo Civil: Artigos 700 a 702 da Lei 13.105/2015 O Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105, sancionado em 16 de março de 2015 e que entrará em vigor no ano de 2016, trouxe, de uma certa forma, inovações à ação monitória, instrumentalizando e positivando questões que já vinham sendo adequadas nos Tribunais. Por isso que se refere “de uma certa forma”, pois três das “novidades” apresentadas pelo Novo CPC, já foram sumuladas pelo STJ: a possibilidade da citação por edital (Súmula 282 de 28/04/2004), que no texto processual vem expresso no § 7º do art. 700 (“admite-se a citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum), a reconvenção (Súmula 292 de 05/05/2004) e a possibilidade de se manejá-la em face da Fazenda Pública – art. 700, § 6º (Súmula 339 de 16/05/2007). Ou seja, percebe-se que já de algum tempo essas situações, que não eram expressas no atual CPC/73, estão supridas pela jurisprudência, consagradas em súmulas do STJ. Por tal, nada mais justo que se incorporem ao texto processual. Entretanto, as mudanças não param por aí. Ação Monitória para todas as espécies de obrigação Se o atual CPC/73 somente previa a ação monitória para as obrigações de dar coisas fungíveis (dentre elas, dinheiro) e para entrega de determinado bem móvel, a nova lei adjetiva ampliou a possibilidade de tal ação para todas as modalidades de obrigação previstas no Código Civil, especificando: pagamento de quantia em dinheiro, entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel e o adimplemento das obrigações de fazer, positivas e negativas. Talvez fosse mais simples ao legislador estabelecer a possibilidade da monitória para qualquer tipo de obrigação jurídica, mas preferiu exaurí-las uma a uma, inclusive em face das inovações quanto às coisas infungíveis, bens imóveis e as obrigações de fazer. À toda evidência, por se tratar da lei adjetiva uma lei geral e posterior em relação à Lei de Locações (Lei 8.245/91), lei material específica e anterior, que a ação monitória para entrega de imóvel não se presta para substituir a ação de despejo ou a imissão na posse, mas sim para aqueles casos que a entrega de tal bem não encontra substrato em documento com força executiva, daí a possibilidade da ação injuntiva. Ampliação da instrução A ação monitória é um procedimento que se encontra no meio do caminho entre a ação de conhecimento e o processo executivo que, de qualquer maneira, pela lei em vigor, não estabelece ampliação da fase instrutória para além das possibilidades elencadas. O Novo CPC, no entanto, se não aumenta a possibilidade de cognição da prova no juízo instrutório, traz ao menos novidade ao possibilitar que a prova escrita pode consistir em prova oral documentada, não só produzida antecipadamente na forma do artigo 381 da Lei 13.105/2015, bem como através da Ata Notarial.A petição Inicial Ao contrário da lei atual, que não esmiuçava os requisitos contidos na petição inicial da ação monitória (uma vez que apenas referia no art. 1.102b que a exordial deveria estar devidamente instruída), a Lei 13.105 no seu § 2º a 5º do art. 700 desdobra o que até então se conhecia por “devidamente instruída”. Nos três incisos do citado §2º do art. 700, estabelece as três possibilidades previstas: a soma devida, com memória de cálculo; o valor atualizado da coisa reclamada e o conteúdo patrimonial em discussão ou proveito econômico perseguido, conforme for o caso de obrigação de pagar quantia em dinheiro, de entrega de coisa, bem móvel ou imóvel ou nos casos das obrigações de fazer ou não fazer. Também traz em seu bojo, ampliando o rol das causas de indeferimento da inicial, tal consequência para quando não forem cumpridas as exigências do comentado parágrafo segundo. Tratam-se, portanto, de requisitos para admissão da petição inicial. Ademais, consagrando o que a prática já estabelece, possibilita ao credor a emenda da inicial quando a prova documental que instrui o feito apresentar dúvida razoável sobre sua idoneidade, momento no qual o autor poderá adaptar a petição para o procedimento comum. Recebimento da Inicial – Honorários pré-fixados Dispõe o art. 701 do NCPC que, sendo evidente[4] o direito do autor (o que na lei atual se lê como “estando a petição inicial devidamente instruída”), o juiz deferirá expedição do competente mandado (conforme for a obrigação reclamada) para cumprimento no prazo de 15 dias. Até aí nenhuma mudança substancial. A novidade encontra-se no tarifamento dos honorários advocatícios em sede de ação monitória, pelo qual o juiz determinará o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor da causa, o que justifica os requisitos de admissibilidade da petição inicial já comentados. Cumprimento do Mandado e Pagamento de Custas À semelhança da lei ainda em vigência, o devedor estará isento de custas (art. 701, § 1º) se cumprir o mandado no prazo legalmente assinado, tendo a lei retirado a expressão “e honorários advocatícios” previstos até então, por lógica coerência com o estabelecido no caput do art. 701 eis que nítida valorização do trabalho do advogado na fase postulatória inicial do processo, uma constante no Novo Código de Processo Civil. Os Embargos Monitórios A defesa na ação monitória continua sendo chamada de embargos – e nesse ponto segue a pecar pela nomenclatura, pois muito mais técnico seria chama-la de impugnação, eis que processada de forma incidente e não de forma autônoma, como ocorre com os embargos executivos previstos na lei adjetiva. Inobstante, o novo legislador deu cor e roupa de contestação aos ditos embargos, ao prever que eles “podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum”, mas evidente que limitado à produção da prova nessa ação. É causa de indeferimento liminar dos embargos o devedor não apontar o valor correto, quando alegar que o autor pleiteia valor superior ao efetivamente devido (art. 702. §§2º e 3º). Além de declinar do valor que entende devido, o devedor deverá juntar demonstrativo atualizado da dívida, mas – tal como já é – essa defesa independe de qualquer tipo de garantia, razão pela qual a lei deixa de lhe exigir que deposite a quantia apontada como correta. Cumpre destacar que o oferecimento dos embargos suspende a eficácia da ordem de cumprimento da obrigação perseguida, prevista no caput do art. 701. Na verdade, a oposição de embargos, recebidos pelo juízo, praticamente que ordinariza o procedimento injuntivo na medida em que a defesa cabível na espécie é a mesma do procedimento comum. E, cabe dizer, a sentença que decide os embargos, ataca o mérito da própria ação monitória. Na prática, os embargos transformam a ação monitória em uma ação de rito ordinário com cognição sumária. Da sentença que acolhe ou rejeita os embargos, cabe apelação (art. 701, §9º). Litigância de má-fé Também trazida como novidade pelo novo CPC, as penalidades por litigância de má-fé estão previstas nos parágrafos 10 e 11 do art. 702, para ambas as partes, conforme for o caso, no percentual de 10% sobre o valor da causa, em proveito da parte prejudicada. Conclusão Em síntese, o novo Código de Processo Civil trouxe à ação monitória, de cognição sumária, novos instrumentos capazes de lhe emprestar maior utilidade e eficácia, conforme foram apontadas as novidades trazidas a partir da experiência nos tribunais. Por isso se destaca o tarifamento dos honorários devidos em sede de monitória, a possibilidade de citação por todos os meios processualmente admitidos, a possibilidade de reconvenção quando o devedor tiver pedido de contraponto em face do autor, bem como a acertada abertura de possibilidades para quaisquer tipos de obrigações, ainda bastante limitada pela lei em vigor. O espírito do legislador é dar celeridade ao processo, por mais que alguns fatores que não podem se descurar do devido processo da lei, do direito ao contraditório e à ampla defesa acabam por retardar essa celeridade. Do contrário, não haveria efeito suspensivo do mandado de cumprimento da obrigação em face dos embargos. Talvez andasse melhor o legislador se, ao invés de prever possibilidade de emenda da inicial quando a prova documental não autorizar a ação injuntiva, possibilitasse ao julgador aplicar o princípio da fungibilidade e recebesse a ação no procedimento comum, ainda que não trouxesse benefício à economia processual, já que para instruir a ação o juiz precisaria demandar outras provas, inclusive documentais, sob pena de incorrer em cerceamento de defesa. De qualquer sorte, o novo procedimento emprestado à ação monitória deve ser celebrado, no mais, pela ampliação das obrigações a ela sujeitas. ação monitória e a natureza jurídica de seus embargos » Marcos Vinícius Massaiti Akamine Professor orientador: RODRIGO JOSÉ FILIAR: Pós-graduando em Direito Processual Civil Lato Sensu pela UNIDERP/IBDP/LFG; Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul; professor colaborador de Direito Processual Civil da UFMS campus de Três Lagoas SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Considerações gerais da ação monitória 3 Da Prova Escrita 4 Do Procedimento da ação monitória, Embargos e sua Natureza Jurídica 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS E Conclusão 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS RESUMO: Este artigo concentra seus estudos na ação monitória em âmbito nacional, com ênfase aos principais grupos teóricos em relação aos seus embargos, buscando esclarecer a questão que se relaciona à sua natureza jurídica e encontra várias correntes gerando uma discussão doutrinária em nosso país. Pretende-se avaliar e discutir essas teorias partindo do conceito da ação monitória no Brasil e no resto do mundo em que é aplicada, pois não é criação do legislador pátrio, sendo observada em países como na Itália, na França, na Alemanha, na Áustria, em Portugal, entre outros. Procura-se, também, esclarecer em que hipóteses se utilizam a ação monitória e quais seus principais benefícios e conseqüências, além de explicitar sua dinâmica no sistema judiciário e quais comportamentos são possíveis de ocorrer. O estudo tem como alvo principal esse recente procedimento especial inserido no Código de Processo Civil pela Lei n. 9.079, de 14 de julho de 1995. PALAVRAS-CHAVE: Código de Processo Civil; ação monitória; Natureza Jurídica dos Embargos. 1 Introdução A ação monitória é um procedimento recente no Brasil e que ainda há muitas questões obscuras. E um dos pontos mais discutidos sobre essa matéria é a natureza de seus embargos que será discutida. Para uma melhor compreensão será apresentadoum estudo sobre a ação em si, pois só poderemos discuti-la se soubermos claramente como é seu procedimento, seus requisitos e em quais casos poderemos utilizá-la. 2 Considerações gerais da ação monitória A ação monitória foi inserida no Brasil há pouco tempo pela Lei 9.070 de 14 de julho de 1995. É um sistema que existe na Alemanha há mais de cem anos, e na Itália há cerca de quarenta anos, e que busca ao credor um meio mais rápido para a formação de um título executivo e, assim, satisfazer o débito. Mostrando assim uma ótica que beneficia o Direito brasileiro, por conta do princípio da celeridade processual, pois ajuda a descongestionar o Sistema Judiciário pátrio como é visto em outros países que o adotam como Itália, França, Áustria, Portugal, entre outros. Considera-se mais rápida a ação monitória por abreviar o processo, por conta da qualidade da prova que acompanha a petição inicial por não haver preocupação em examinar outras provas, como acontece em um processo de conhecimento tradicional. Fica mais claro ilustrando as etapas de cada um, do processo de conhecimento tradicional são: petição inicial; citação do réu; apresentação de defesa; réplica; audiência preliminar; audiência de instrução e julgamento e sentença. Nas ações monitórias são: petição inicial; expedição do mandado monitório; apresentação dos embargos e sentença. Fica evidente a abreviação do procedimento e que o seu uso beneficia o credor e o Sistema Judiciário também. O que podemos dizer sobre sua forma e abrangência, Calamandrei[1] separa em procedimento monitório puro e documental. O puro seria as que as alegações do autor, somente, seriam necessárias para a expedição do mandado. Já o documental necessita de uma prova escrita, despida da força executiva. O Brasil adotou a documental, e restringindo-se a apenas três hipóteses, a qual é ilustrada no art. 1.102a do CPC[2]. O documento que servirá como prova demonstra exigibilidade e liquidez, faltando a certeza, que será estudado em juízo, mas que tem uma razoável probabilidade da existência de direito material na qual não precisa de provas de outras espécies para o estudo do juiz. Quanto sua natureza jurídica diz Carnelutti[3] que seria um meio-termo entre ação de execução e as ações de cognição ampla, um tertium genus, pois não se encaixa em nenhuma dessas modalidades, no Brasil há doutrinadores nesse sentido como Cândido Dinamarco e Misael Montenegro Filho. A natureza dos embargos variará conforme a natureza que se atribua à ação monitória. Para uma melhor ilustração prática do uso da ação monitória, peço vênia ao professor Valdir Campoi[4] que apresenta em suas palavras uma grande lição por meio de uma hipotética história: Na saída de uma casa noturna, dois veículos vieram a colidir. Num deles, encontrava-se apenas o motorista. No outro, além do motorista, mais três amigos. Intimado e pressionado pela presença de quatro ocupantes do outro veículo, o motorista solitário assumiu a culpa pelo acidente. Como um daqueles quatro ocupantes identificou-se como advogado, o motorista solitário concordou, depois de pressionado, a pagar os estragos do outro veículo. Como não tinha dinheiro, foi-lhe solicitado que fizesse um cheque para ressarcir os danos, mas ele garantiu que não portava talão de cheques, no momento. O ocupante havia se identificado como advogado tomou então providências para que o motorista solitário fizesse uma declaração de dívida. Como não havia papel disponível no momento, foi-se buscar na casa noturna um guardanapo de papel, onde foi confessado pelo motorista intimidado que devia ao outro determinada quantia, assinada por dois dos ocupantes do veículo que serviram de testemunhas. Constou ainda da confissão de dívida que tal quantia seria paga no dia seguinte. No dia seguinte, o motorista solitário foi procurado pelo ocupante que se identificara como advogado, que lhe informou que viera buscar seu dinheiro, conforme fora combinado na noite anterior. O motorista solitário, não mais intimidado e sem a presença dos outros três ocupantes, afirmou que não iria pagar. O advogado argumentou que possuía uma confissão de dívida e obteve como resposta que o que ele tinha realmente era um simples guardanapo de papel. O advogado ajuizou um processo de execução, porque tal guardanapo era um título executivo extrajudicial, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, conforme dispõe o artigo 585, inciso II do Código de Processo Civil. Se somente uma testemunha tivesse assinado a confissão de dívida, o guardanapo seria um bom documento, mas não seria um título. Neste caso, o advogado poderia ajuizar uma ação monitória, pois esta cabe toda vez que o credor tenha um bom documento ao qual falte pelo menos um tributo do título, ou seja, a certeza. A ação monitória tem o objetivo de tornar mais rápido a satisfação do credor, desde que não haja a resistência do devedor, quando não se tem título executivo ou extrajudicial em mãos, mas prova escrita idônea comprovando que existe a obrigação do réu, como por exemplo: um cheque sem suficiente provisão de fundos, cujo prazo de apresentação tiver sido ultrapassado; um contrato particular, sem duas testemunhas ou uma Nota Promissória prescrita, sem requisitos para um processo de execução. 3 Da Prova Escrita Como dito anteriormente, um dos requisitos para a propositura de uma ação monitória é a prova escrita. Em outras ações o necessário seriam provas, de qualquer origem, como uma gravação de uma fita cacete ou de vídeo, mas nessa em que está em estudo tem de ser, necessariamente, escrita. A prova escrita pode ser um pedaço de papel sem formalidade nenhuma, ou várias folhas que em conjunto comprovam este pré-título. Se estiver ausente este requisito documental, o juiz determinará que emende a inicial em 10 dias, conforme art. 284 do CPC, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito. Isso não obsta o autor de que ingresse com outra ação judicial, pois é decisão de efeito endoprocessual, por produzir coisa julgada formal. O documento para se entrar com uma ação monitória é tido como um quase-título, ou um documento que o era, mas deixou de ser qualificado como título. Pode ser exemplo um: a) Cheque prescrito, emitido há mais de sete meses, perdendo sua força executiva; b) Duplicata, acompanhada de nota fiscal de venda de mercadorias, ainda que desacompanhada do recibo de entrega, senão será título executivo; c) Contrato particular assinada pelas partes, mas apenas uma testemunha, não podendo ser considerado como um título executivo extrajudicial; d) Contrato de abertura de crédito em conta corrente, de acordo com a Súmula 233 do STJ, não tem mais forma executiva extrajudicial; Estes são alguns casos em que o documento escrito pode ser utilizado como prova para a ação monitória, há inúmeros fatos que podem ser alvos da ação em estudo. Parafraseando o Professor Misael Montenegro Filho[5], o importante é compreendermos que o documento junto à inicial é um pré-título que será transformado em um título, depois de respeitado o princípio do contraditório e do juiz certificar o direito em favor do autor. Com isso o autor pode se utilizar de várias provas, desde que sejam escritas, como bilhetes, cartas, extratos bancários, se elas mostrarem que um grau de certeza quanto a existência de dívida. Essas provas, de acordo com grande parte doutrinária não podem ser substituídas por testemunhas. 4 Do Procedimento da ação monitória, Embargos e sua Natureza Jurídica A petição inicial de uma ação monitória deve preencher os requisitos do art. 282 e 283 do CPC, com a prova escrita anexada aos autos. O pedido deve ser baseado em expedição de mandado de pagamento,ou de entrega de coisa fungível ou bem móvel. Se faltar alguns dos requisitos comentados sofrerá as consequências: ser indefirida (art. 295), ou ser emendada em dez dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do processo (art. 283 e 284). Quanto à competência não há exceções, sendo as regras gerais do CPC: em princípio é no foro do réu, se não tiver sido definido em outro foro pelas partes. Após isso, o magistrado depois de verificar a petição inicial, deferirá a expedição do mandado monitório, fundamentando-a (art. 93, IX, da CF/88), angularizando à relação jurídico-processual. A natureza dessa decisão é muito discutida doutrinariamente, se é de decisão interlocutória ou de sentença judicial. Peço vênia ao prof. Marcus Vinícius Gonçalves para uma explanação mais nítida: Para os autores que sustentam que a monitória constitui um novo tipo de processo, é inequívoco que ele será decisão interlocutória, cuja eficácia, se não suspensa pelos embargos, permitirá passage imediata à fase de execução, sem solução de continuidade entre as duas fases. Para aqueles que a entendem como processo de conhecimento, de procedimento especial, é mister reconhecer duas fases: a primeira, propriamente monitória, que tem a natureza cognitiva; e a segunda, de execução. Caso não haja embargos, passar-se-á, sem a solução de continuidade, da fase cognitiva para a executiva; se houver, somente após o julgamento definitivo dos embargos será possível dar início à execução. Para os que assim entendem, não é fácil indicar a natureza jurídica do ato inicial, porque, a rigor, sua natureza variará conforme as atitudes que possam vir a ser tomadas pelo réu. Se ele opuser embargos, seguir-se-á pelo procedimento ordinário, e, ao final, será proferida uma sentença, caso em que ato inicial terá natureza interlocutória. Mas se houver embargos, passar-se-á direto à execução, e essa decisão inicial adquirirá a força de um título executivo judicial, produzindo os mesmos efeitos de uma sentença condenatória, embora tenha sido proferida em cognição superficial.[6] Grande parte da doutrina a vê como sentença judicial, mas há quem propõe que não seja considerado nem sentença, nem decisão interlocutória, mas um tertium genus, como é o caso de Carreira Alvim[7]. A natureza jurídica dessa decisão influi diretamente com a natureza dos embargos. Em linhas seguintes, em ponto específico, com discussão sobre os embargos verificaremos aprofundadamente cada posição e qual a melhor a ser acolhida. Logo depois do mandado monitório o réu pode realizar três ações, sejam elas: O demandado cumpre o mandado, satisfazendo à obrigação, extinguindo a obrigação, desse modo o juiz terá que proferir a sentença de extinção com resolução do mérito, exonerando o réu de pagar as custas e dos honorários advocatícios, incentivando o devedor a adotar essa solução. O réu fica inerte, situação que mais beneficia o credor na ação monitória, porque confirma a formação do título executivo judicial, tornando-o líquido, exigível e certo, transformando o processo de conhecimento em execução. O réu ainda poderá atacar o titulo executivo por meio de impugnação, desde que seguro o juízo. A resposta do réu por meio de embargos, nos autos da ação monitória, no prazo de 15 dias, suspendendo o mandado monitório e determinando o curso da ação como pelo rito ordinário de agora em diante. Hipótese que será estudada quanto a sua natureza e seu reflexo na discussão doutrinária. Há os que entendem que se considera um novo tipo de processo, que terá natureza jurídica de ação autônoma incidente ao procedimento monitório, semelhante aos embargos à execução. O professor Vicente Greco Filho[8] acolhe essa teoria. Tal é refutada, pois se fosse ação judicial, após a citação, se o réu não apresentasse caracterizaria revelia o que não acontece na ação monitória. Alexandre Câmara diz ainda que não se possa desconstituir algo que nem eficácia executiva tem, diferentemente do que ocorre nos embargos à execução. Uma segunda corrente a caracteriza como contestação, sendo uma mera resposta do réu, porque, sendo de conhecimento, a defesa não precisa inserir sob forma de ação autônoma. Existe uma terceira, que a qualifica como recurso, totalmente refutada, justificada pelo Princípio do Taxatividade, onde só é recurso aquilo que está previsto em lei. Como não há nenhuma atribuição de lei, essa possibilidade está anulada. A discussão doutrinária ocorre entre as duas primeiras correntes e para uma melhor análise faremos uma breve caracterização dos embargos: a) É apresentada nos autos da ação monitória, e não é necessária a segurança do juízo; b) O seu objetivo é a impugnação dos documentos apresentados pelo requerente; c) A sua apresentação deve ocorrer no prazo de 15 dias; d) Há efeito suspensivo no mandando monitório, e assim, a maioria da doutrina entende que não cabe recurso contra decisão que determina o mandado de expedição do mandado de pagamento ou entrega de coisa certa, já que a suspensão pode ser atribuída através dos embargos. Com isso, há traços de contestação que são: sua articulação é feita nos próprios autos e o prazo é o mesmo que em um processo de conhecimento. E algumas características dos embargos à execução, são elas: a semelhança dos nomes – embargos e embargos à execução –, a defesa tem como objetivo impugnar o documento apresentado pelo credor. A designação “embargos” não quer dizer que sua natureza é de ação incidental autônoma, como embargos à execução. Há caso, em nosso sistema jurídico, que aconteceu o mesmo equívoco, v.g., na insolvência civil, o réu é citado, para, no prazo de dez dias, opor embargos (art. 755 do CPC). É, pela maioria doutrinária e jurisprudencial, de que não há ação, mas contestação, porque a fase inicial do procedimento de insolvência tem caráter cognitivo e não executório. Além de que, se ação autônoma fosse, teria as obrigações como: pagamento das custas processuais, tributos, e o risco de haver indeferimentos da inicial. Os embargos à execução, que se qualifica como ação incidental autônoma, é processada em apenso aos autos da ação executiva, e não no seu interior como é o estudado nessas linhas, e no que se conclui que o embargo da ação monitória tem natureza jurídica de contestação, como um meio de defesa. O nosso entendimento acompanha a corrente mais aceita atualmente, adotado por Alexandre Câmara[9] e Ada Pelegrini[10], de que os embargos são o meio de defesa, porque é nesse momento que o contraditório se instaura no processo de ação monitória, em que não há limitação da matéria nos embargos da ação monitória, como ocorre nos embargos do executado. Assim, é aceita a reconvenção, intervenção de terceiros e declaratória incidente. O STJ entende, também, que os embargos são uma resposta do demandado, de natureza idêntica à de uma contestação, sem que tal impugnação dê origem a um novo processo. Que pode ser verificada na Súmula 292: “A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário”. E ainda criticam a outra corrente dizendo que se os embargos tivessem natureza de ação, não haveria contraditório no procedimento monitório, o que afrontaria a Constituição Federal vigente. Os embargos têm enorme relevância processual, pois a ação monitória que tramitava pelo rito especial, assume como rito ordinário a partir de sua presença, seguindo a prática de todos os seus atos (manifestação do autor, audiência de conciliação, de instrução e julgamento, se precisar, etc.). Após esses posicionamentos, mais adiante com o procedimento que terá agora a sua sentença, que pode: a) Rejeitar os embargos,por via de um vício processual, v.g., intempestividade, autorizando o início da execução. b) Acolher os embargos, resultando no reconhecimento da inexistência da obrigação e a perda da eficácia do mandado de pagamento ou de entrega de coisa certa e é coisa julgada material. c) Acolher parcialmente os embargos, a parte atacada do mandado perde a eficácia, e é confirmado o resto. Como foi adotado o entendimento que os embargos têm a natureza de contestação, o juiz não a julga diretamente, mas à monitória. Como conseqüência a sentença será de procedência condenatória, e não declaratória. Contra a sentença caberá apelação (podendo ter a possibilidade de recurso de embargos de declaração se houver omissão, obscuridade e/ou contradição), recebido em ambos os efeitos – suspensivo e devolutivo - já que não se enquadra no art. 520 do CPC. Há uma parte minoritária que afirma que o recurso será somente no efeito devolutivo. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS E Conclusão Diante do estudo acima, pode dizer que o ideal da ação monitória é nobre, pois simplifica e tem o poder de diminuir a demora nos casos elencados nos art.1.209 do CPC, melhorando o sistema judiciário brasileiro, contribuindo para que seja efetivo o princípio da Celeridade que está em nossa Constituição Federal de 1988. Por ser uma ação recente não é tão intensiva sua utilização, o que é um erro, porque ela dá ao autor a oportunidade de mais rapidamente obter a formação de um título executivo, se diferenciando do que ocorre com o modelo tradicional das ações de conhecimento de modo geral. Um dos problemas que se encontra é que com a apresentação dos embargos, assumindo o rito ordinário, acaba frustrando os anseios do processo monitório que é a celeridade. E também que o legislador falhou a apresentar apenas três artigos no Código de Processo Civil para um assunto de tamanha importância que é o estudado, o que motiva as diversas discussões doutrinárias acerca da ação monitória. Para a matéria que foi focada nesse artigo, que é a natureza jurídica dos embargos na ação monitória, se conclui que a melhor corrente doutrinária é a de contestação, de mera resposta. Porque sem essa natureza não haveria o contraditório na estudada ação contrariando a Carta Magna de 1988, posição também adotada pelo STJ. Segundo Nelson Nery Júnior, os embargos "têm natureza jurídica de defesa, de oposição à pretensão monitória, não se confundindo com os embargos do devedor, somente cabíveis no processo de execução stricto sensu. A oposição dos embargos não instaura novo processo.” [11]. Após todas essas observações se vê a grande importância da ação monitória para o sistema judicial brasileiro, por seus grandes benefícios aqui apresentado que traz consigo. Existe muita discussão sobre esse assunto, por ser um procedimento recente, mas que dá certo, a exemplo de vários países que o adotam há tempos e o utilizam como uma forma rápida de satisfazer o credor com justiça e rapidez. 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALVIM, José Eduardo Carreira. Procedimento Monitório. 2. Ed., Curitiba: Editora Juruá, 1997; Brandão, Gian Miller. Ação monitória: a natureza jurídica das decisões no procedimento monitório e a constituição do título executivo segundo a Lei nº 9.079/95. Disponível em: . Elaborado em: 04/2002. Acesso em: 16/06/2010. CALAMANDREI, Piero. Instituzioni di diretto processuale civile. Padova: CEDAM, 1943; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. III, 3ª ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001; CAMPOI, Valdir. Manual de prática forense civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999; CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova : CEDAM, 1936; Dantas, Gisane Torinho. Ação monitória: natureza jurídica dos embargos e coisa julgada. Em consonância com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.232/2005. Elaborado em: 05/2003. Atualizado em: 02/2006. Disponível em: . Acesso em: 16/05/2010. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo : Saraiva, 2009; GRECO FILHO, Vicente. Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória. São Paulo: Saraiva, 1996; GRINOVER, Ada Pelegrini. Ação monitória, artigo publicado na Revista Consulex. nº 06, ano I, junho de 1997; MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, volume 3: medidas de urgência, tutela antecipada e ação cautelar, procedimentos especiais. 6. Ed. – São Paulo: Atlas, 2010; NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7 ed. Ver. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 Santo César, Laís Espírito. Natureza jurídica dos embargos monitórios. Elaborado em: 07/2005. Disponível em: . Acesso em: 09/06/2010. Notas: [1] CALAMANDREI, Piero, 1943. [2] “A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel” [3] CARNELUTTI, Francesco, 1936. [4] CAMPOI, Valdir, 1999, p. 18. [5] MONTENEGRO FILHO, Misael, 2010, p. 443. [6] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, 2009, p. 435. [7] ALVIM, José Eduardo Carreira, 1997, p.73. [8] GRECO FILHO, Vicente, 1996. [9] CÂMARA, Alexandre Freitas, 2001. [10] GRINOVER, Ada Pelegrini, junho de 1997. [11] NERY JUNIOR, Nelson, 2003, p. 1212. http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-acao-monitoria-e-a-natureza-juridica-de-seus- embargos,27351.html#_ftn5 A ação monitória Laura Araujo, Estudante de Direito Publicado por Laura Araujo há 2 anos 1. INTRODUÇÃO: À priori, é importante mencionar que a ação monitoria foi introduzida ao Código de Processo Civil, por força da Lei n. 9.079, de 14-07-95, que por sua vez instituiu os artigos 1.102-A à 1.102-C, criando um procedimento específico para este tipo de ação. Ou seja, a ação monitória é dotada de um procedimento diferenciado, pois consiste no produto final da fusão de práticas relacionadas ao processo de conhecimento e práticas provenientes do processo de execução. Na realidade, o procedimento criado, a princípio, têm características sumárias, viabilizando a antecipação dos efeitos da execução, eis que permite que alguém com base em prova escrita, sem eficácia de título executivo, obtenha de plano, um mandado de pagamento ou de entrega da coisa objeto do pedido, sem ter que percorrer por todo o processo de conhecimento, a fim de uma sentença em que teria reconhecido o seu Direto. Conforme será esclarecido a seguir, a ação monitória se desenvolve de acordo com a postura adotada pelo réu. Vejamos. 2. A AÇÃO MONITÓRIA NO DIREITO BRASILEIRO: A ação monitória é fundada apenas em provas documentais unilateralmente apresentadas pelo autor, tendo seu procedimento específico regulamentado nos artigos 1.102-A/1.102-C. Neste sentido, leciona Humberto Theodoro Júnior que: “a cognição realizada na ação monitória é a sumária, porque se limita a verificar se a pretensão do autor se apoia na prova escrita, conforme estipulado no artigo 1.102-A, e se a obrigação nela documentada é daquelas a que o mesmo dispositivo legal confere a ação monitória”. Conforme o artigo 1.102-A do Código de Processo Civil, na redação da Lei nº 9.079/95: “A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma de dinheiro, entrega de coisa fungível ou determinado bem móvel”. Sendo assim, o procedimento monitório substitui a ação de conhecimento, caso o credor assim deseje. Ao optar pela ação monitória, o credor mira a abreviação do caminho para chegar à execução forçada, sem que haja necessidade de passar por todo o caminhodo procedimento ordinário, mas neste caso, o réu não deve ter o interesse em discutir a obrigação. Após a cognição sumária, caso o juiz defira a petição inicial, ordenará a expedição do mandado monitório ou de injunção, ou seja, mandado que não é de citação para contestar a ação, nem de citação para pagar a dívida sob pena de penhora, mas simplesmente “mandado de pagamento” ou de “entrega da coisa”. Este ato judicial parte de um convencimento liminar e provisório de que o credo é realmente titular do direito subjetivo que lhe assegura a prestação reclamada ao réu. Assim, é possível ordenar que se proceda ao pagamento, entretanto, como não existe um titulo executivo, não é possível, ainda, cominar ao réu a sanção da penhora ou apreensão de bens. Caso o réu não se interesse pelo aforamento dos embargos, não se instaurará contraditório algum o processo seguirá como se processo de execução fosse, por simples decurso de prazo. Para incentivar o réu a não apresentar uma defesa infundada ou que seja meramente procrastinatória, a lei atribui a possibilidade de réu ficar isento de custas e honorários advocatícios, caso este apenas cumpra o mandado, conforme previsto no artigo 1.102-C, § 1. Com isto, a lei tenta acelerar a satisfação do direito do credor, criando atrativos para o devedor, no plano econômico, e fazendo com que este somente se disponha a arcar com os encargos processuais dos embargos se, realmente, estiver convencido da inexistência do direito do credor. Se o réu opuser embargos, o processo convola-se em processo de conhecimento, iniciando-se, portanto, a fase cognitiva. Deste modo, o mandado de pagamento fica suspenso, aguardando o julgamento da causa por sentença, a ser proferida, após pleno contraditório. A sentença que acolhe os embargos extinguirá o mandado inicial de pagamento e, sendo de rejeição da defesa do devedor, “substituirá inteiramente” o acertamento provisório feito de início, no deferimento da petição inicial, conferindo ao credor titulo executivo judicial. Corroborando o sobredito, sustenta o ilustre doutrinador Antonio Carlos Marcatto: “Ao receber a petição inicial na ação monitória, o juiz determina, inaldita altera pars, a expedição de mandado contendo a ordem de pagamento de quantia, ou entrega de coisa certa, baseando sua ordem não na certeza de um direito afirmado pelo autor, mas sim na probabilidade de existência deste direito, em virtude de prova documental escrita apresentada. A iniciativa do contraditório é exclusiva do réu, que poderá opor-se ao mandado e, então, ensejar a instauração de um processo incidente ao monitório, nele havendo cognição plena para se estabelecer a certeza ou não do crédito afirmado pelo autor”. A ação monitória segue, portanto, o seguinte trajeto: inicia-se com a fase postulatória (ajuizamento da demanda), passa-se para a fase decisória (emissão do mandado de pagamento ou entrega de coisa certa), culminando com a fase executiva com a intimação do devedor, momento em que o mandado é convolado em título executivo judicial. A fase executiva não ocorrerá caso o devedor cumpra voluntariamente o mandado, hipótese em que se dá a satisfação do credor, com a extinção do processo por meio de sentença terminativa. Se forem opostos os embargos pelo réu, instaura-se um processo incidente ao monitório, que lhe suspende o curso, bem como a eficácia do mandado. Caso não sejam opostos embargos, ou estes não sejam acolhidos, inicia-se a fase executiva. 3. CONDIÇÕES DA AÇÃO MONITÓRIA As condições da Ação Monitória são as mesmas de uma ação ordinária: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Com relação à legitimidade, podem figurar como partes legítimas aquele que se intitule credor e aquele a qual se atribua a condição de devedor. Tratando-se de obrigação de pagar e existindo solidariedade ativa, qualquer dos credores está legitimado a postular em juízo, via monitória, isoladamente ou em litisconsórcio facultativo. Da mesma forma, o autor poderá ajuizar o pedido em face de qualquer dos coobrigados ou em face de todos eles (litisconsórcio passivo). Sendo indivisível o objeto da prestação e existindo dois ou mais credores, qualquer deles está legitimado a ajuizar ação monitória, desde que preste caução de ratificação dos demais credores, pois o réu só estará liberado de sua obrigação, caso queira cumprir o mandado monitório, se, ao pagar ao autor, este lhe conferir a aludida caução (art. 892, II, CPC). Caso sejam dois os mais devedores da coisa, poderá o autor exigi-la de qualquer um deles, ante a impossibilidade de fracionamento do objeto. Cumprindo o mandado o devedor eleito, opera-se a sub-rogação de que trata o artigo 891, parágrafo único do CC; caso se mantenha inerte ou seus embargos sejam rejeitados, o credor disporá de título executivo judicial em face dele. Por fim, interesse de agir decorre do binômio “necessidade-adequação”. A necessidade decorre da necessidade concreta da prestação da tutela jurisdicional almejada. Já a adequação estará atendida pela própria opção do credor pela via monitória, sujeitando-se ao procedimento especial para ela traçado. 4. ELEMENTOS DA AÇÃO MONITÓRIA: Os elementos da ação monitória são: partes, causa de pedir e pedido. Relativamente às partes, qualquer pessoa, física ou jurídica processual, com exceção, no pólo passivo, da Fazenda Pública, do incapaz, do falido e do insolvente. O pedido consistirá na postulação, dirigida ao juiz, de emissão do mandado monitório que contenha a ordem dirigida ao réu de pagar uma soma em dinheiro ou de entregar coisa fungível ou determinado bem móvel. A causa de pedir demonstra a relação jurídica de direito material existente entre autor e réu e a situação de inadimplemento deste último. 5. OBJETO DA AÇÃO MONITÓRIA De acordo com os ensinamentos de Humberto Theodoro Junior, somente se admite ação monitória se o autor tiver como objeto “soma de dinheiro”, “coisa fungível” ou “determinado bem móvel”. Não poderá ser pedida quantia incerta, na pendência de liquidação anterior, pois a ação monitória deve ser instaurada por meio de mandado de pagamento a ser expedido com base na prova da inicial, não havendo estágio ulterior em que se possa liquidar o valor devido. Quando se fala em “entrega de coisa fungível”, refere-se às obrigações de dar coisas genéricas ou incertas, isto é, obrigação de dar coisas que são indicadas pelo gênero e quantidade, e cuja satisfação em juízo se realiza por meio de execução forçada, prevista nos artigos 629 e seguintes do CPC. Por fim, “o determinado bem móvel” que pode ser exigido pela ação monitória é o que se apresenta como objeto de obrigação de dar coisa certa. Só a coisa certa móvel se enquadra no procedimento em questão. Os imóveis terão de ser alcançados pelo juízo contencioso ordinário. Não se incluem neste tipo de ação as obrigações de fazer e não fazer. 6. COMPETÊNCIA Como a ação monitória é uma ação pessoal, segue regra geral da competência territorial do foro do domicílio do réu nos termos do artigo 94 do Código de Processo Civil. No entanto, se sujeita à derrogação por convenção das partes, no caso de eleição de foro especial feita em cláusula do negócio jurídico. 7. LEGITIMIDADE ATIVA Toda pessoa que se apresentar como credo de obrigação de soma de dinheiro, de coisa fungível ou de coisa certa móvel; tanto o credor originário como o cessionário ou sub-rogado. Podem usar, ativamente, o procedimento monitório tanto pessoas físicas como jurídicas, de direito privado ou público. 8. LEGITIMIDADE PASSIVA O sujeito passivo será aquele que figure como obrigado ou devedor por soma de dinheiro, coisa fungível ou coisa certa móvel. O mesmo se diz de seu sucessor universal ou singular. Caso o devedor seja falido ou insolvente civil, não poderá ser demandada a ação monitória já que não dispõeda capacidade processual e também porque não pode haver execução contra tais devedores fora do concurso universal. Havendo vários coobrigados, solidariamente responsáveis pela dívida, a ação monitória torna-se manejável contra todos, em litisconsórcio passivo, ou contra cada um deles isoladamente, visto que o litisconsórcio, na espécie, não é necessário. Em relação ao Poder Público, não haverá lugar para anular o procedimento monitório intentado contra pessoa jurídica de direito público se esta ofereceu tempestivos embargos de mérito. Assim, o feito será transformado em pura ação ordinária de cobrança. 9. PROVA Conforme o artigo 1.102-A, a petição inicial da ação monitória será instruída com a prova escrita do direito do autor (prova pré-constituída, instrumento elaborado no ato da realização do negócio jurídico para registro de declaração de vontade, e a causal, escrito surgido sem a intenção direta de documentar o negócio jurídico, mas que é suficiente para demonstrar sua existência). Também será conhecida o “começo de prova escrita”, que contribui para a demonstração do fato jurídico, mas não é completa, reclamando por isso, outros elementos de convicção para gerar a certeza acerca do objeto do processo. Desta forma, confia-se ao juiz uma livre avaliação das provas apresentadas. O conjunto documental poderá gerar a convicção do juiz sobre o direito do credor, mesmo quando cada um dos escritos exibidos seja, por si só, capaz de comprovar. 10. QUESTÕES PROCESSUAIS Compete à Justiça Comum o ajuizamento da ação monitória. O foro competente é o do local do pagamento ou entrega da coisa, salvo se a monitória se fundar em contrato que contenha foro de eleição. Após o ajuizamento da ação, estando a petição inicial devidamente instruída e com seus requisitos preenchidos, o juiz deferirá de plano a expedição de mandado de pagamento ou de entrega de coisa no prazo de 15 dias. Apesar do mandado representar uma decisão interlocutória, ela não permite ataque pela via recursal, devendo o réu opor-se a ela por meio de embargos monitórios. Após a citação do réu e sua intimação para pagar ou entregar coisa certa por meio do mandado, ele poderá adotar as seguintes posturas: a) cumprir o mandado voluntariamente; b) permanecer inerte; c) opor embargos. Caso o réu opte por cumprir o mandado, ele estará isento das custas e da verba honorária. Ainda, estando o autor completamente satisfeito, o juiz proferirá sentença extinguindo o processo. Na hipótese de inércia do réu, há a conversão do mandado em título executivo judicial, vedado ao juiz qualquer pronunciamento sobre a procedência da pretensão deduzida pelo autor. Isto porque o processo não se presta à tutela de direitos indisponíveis, nem se admite no seu bojo a produção de outra prova que não a documental. Depois, porque, ultrapassada a fase dos embargos, inexistirá momento adequado àquele pronunciamento, pois, convolado o mandado monitório em título executivo judicial, passa-se imediatamente à execução, intimando-se o executado. Com a oposição dos embargos, estes suspenderão os efeitos do mandado e se instaurará um novo processo incidente ao monitório, que tramitará no rito ordinário. Ao final do processo, haverá uma sentença que, rejeitando os embargos ou declarando sua improcedência, atestará a legitimidade do mandado e ficará liberada sua eficácia executiva; caso a sentença seja de acolhimento, ou o juiz declarará a nulidade da decisão concessiva do mandado (quando por exemplo se reconhece o não cumprimento de alguns dos requisitos para a propositura da monitória), ou então a inexistência do direito afirmado pelo autor. Neste caso, o seu trânsito em julgado material impedirá, no futuro, que o autor tente reclamar seu suposto direito por outras vias. Os embargos serão propostos 15 dias após a intimação para cumprimento do mandado monitório, que serão processados nos próprios autos da ação monitória, em procedimento ordinário e independentemente da segurança prévia do juízo, pois ainda não existe título executivo hábil à execução. O prazo de 15 dias é preclusivo e não é computado em dobro em caso de litisconsórcio passivo. Rejeitados liminarmente os embargos por sentença terminativa, a eventual apelação será recebida apenas no efeito devolutivo, por aplicação analógica do artigo 520, V do CPC. É permitida a oposição de embargos parciais, que autorizam desde logo a execução da parte não embargada (art. 739, § 2º do CPC). O embargado será intimado na pessoa do seu advogado (art. 740, CPC) e terá o prazo de 15 dias para oferecer impugnação. Caso haja necessidade de produção de provas, o juiz designará audiência de conciliação que, caso seja obtida e homologada a conciliação, a convolação do mandado em título executivo judicial respeitará os limites estabelecidos por ela. Não havendo conciliação, iniciará a fase instrutória e, ao final desta, será prolatada a sentença. Caso a sentença seja de improcedência, caberá apelação apenas no efeito devolutivo. A questão polêmica, no entanto, encontra-se na hipótese do embargado não apresentar impugnação aos embargos. A doutrina e a jurisprudência, neste caso, se dividem. Uma parte acredita que, por analogia, no caso de falta de impugnação, são aplicados os efeitos da revelia ou haverá o julgamento antecipado dos embargos. Outro grupo, no entanto, entende que não haveria nenhum efeito concreto na ausência de impugnação, pois a omissão do embargado de modo algum determinaria, por si só e automaticamente, a destruição do convencimento original do juiz sobre a probabilidade do direito afirmado na ação monitória. Julgamento dos embargos a) Rejeição liminar dos embargos – apelação apenas no efeito devolutivo; b) Improcedência total dos embargos – haverá a convolação do mandado de pagamento em título executivo judicial; c) Acolhimento parcial dos embargos – a sentença declarará a inexistência do direito e a ilegitimidade do mandado nos limites da parte acolhida. A outra parte será convolada em título executivo; d) Acolhimento integral dos embargos – i) porque o crédito alegado é superior ao devido: o quantum debeatur é reduzido, situação idêntica ao item anterior; ii) porque o juiz reconheceu a ausência de requisito de admissibilidade da ação monitória: o mandado é declarado nulo, porém tal circunstância não impede que o autor venha a postular seu direito por outros meios; e iii) porque é pautado no reconhecimento de procedência da defesa de mérito: sentença declara a inexistência do direito e a ilegitimidade do mandado. Recurso contra a sentença dos embargos Para todas as situações acima cabe o recurso de apelação. Contudo, se o apelo for do embargante, é importante frisar que a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo, de forma que será possível a execução provisória do título obtido pela via monitória, observados os princípios do artigo 588 do CPC. Execução e embargos à execução Quando o mandado se convola em título executivo judicial, o réu é apenas intimado do início da execução, não havendo necessidade de citação formal. Com relação à possibilidade de se opor embargos à execução, o caso se torna controverso na hipótese do devedor ter se mantido inerte ao longo do processo monitório. A doutrina entende que não será possível ao devedor opor-se à execução com base em supostos fatos extintivos ou modificativos do crédito do exeqüente, salvo em caso de superveniência. A argüição dos motivos que já antes existiam fica preclusa no processo de execução. 11. JURISPRUDÊNCIA a. Anexo 01: Prestação de Serviços Educacionais. Ação monitória. Cabimento. 1. O pressuposto da adequação do pedido monitório é ter o possível credor prova escrita da obrigação, sem eficácia de título executivo; no caso, comprovou a promovente ter contrato escrito de prestação de serviços educacionais,firmado com o apontado réu, juntando memória de cálculo das prestações mensais inadimplidas e que estavam previstas no contrato celebrado. 2. "Em relação à liquidez do débito e à oportunidade do devedor discutir os valores cobrados, a lei assegura-lhe a via dos embargos, que instauram amplo contraditório a respeito, devendo, por isso, a questão ser dirimida pelo Juiz na sentença; o fato de ser necessário o acertamento de parcelas correspondentes ao débito principal e, ainda, aos acessórios não inibe o emprego do processo monitório". Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 3. Deram provimento ao recurso para, afastado o decreto de carência da ação monitória, determinar-se o prosseguimento do processo, nos seus ulteriores termos. (TJ-SP - APL: 2086313120098260002 SP 0208631-31.2009.8.26.0002, Relator: Vanderci Álvares, Data de Julgamento: 27/06/2012, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/07/2012) b. Anexo 02: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DOCUMENTOS HÁBEIS À INSTRUÇÃO DA AÇÃO MONITÓRIA. DEMONSTRATIVO DE VALORES GERADOS NO PERÍODO CONTRATUAL. CONTRATOS DE ABERTURA DE LIMITE DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA CORRENTE "GIRO FÁCIL" E EXTRATOS BANCÁRIOS. DOCUMENTOS SUFICIENTES. 1. Consoante a dicção do art. 1.102-A do Código de Processo Civil, é prova bastante para a instrução da ação monitória o documento escrito, ainda que emitido pelo próprio credor, hábil a formar o convencimento do juízo acerca da existência da dívida, a qual, por sua vez, pressupõe a comprovação da relação jurídica obrigacional. 2. Enuncia a Súmula 247 do STJ que "o contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória". Em outros dizeres: comprovado o liame jurídico com o contrato de abertura de conta corrente, é admissível a instrução da ação monitória apenas com demonstrativo do débito, o qual, mesmo não provando diretamente o fato constitutivo do direito, possibilita ao juiz presumir a existência do crédito alegado. 3. No caso concreto, os "demonstrativos de valores gerados no período contratual" não seriam, por si só, prova suficiente do crédito pleiteado, por consubstanciarem simples "começo de prova por escrito", uma vez que não demonstram a relação jurídica existente entre o devedor e o credor. Não obstante, em sede de apelação, o recorrente trouxe aos autos também o contrato de abertura de conta corrente (fls. 69-72); os contratos de abertura de limite de crédito rotativo e os extratos bancários (fls. 73- 125), suficientes para ensejarem a ação monitória. 4. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1138090 MT 2009/0169305-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 20/06/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2013) BIBLIOGRAFIA: MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. 9 ed. Rev. Atual. Ampl. São Paulo: Ed. Malheiros. 2001. THEODORO JUNIOR, HUMBERTO. Curso de Direito Processual Civil Vol. III, 44ª ed., p. 239 à 351
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