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Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1 AULA 1 – ATOS ADMINISTRATIVOS Olá pessoal, tudo bem? Para que ninguém esqueça: o aprendizado de Direito Administrativo deve ser lento, contudo permanente. Tenho o costume de dizer: a definição da vaga em concursos públicos normalmente é feita a partir de quem se prepara melhor, adota a melhor e a mais efetiva estratégia. É verdade, mesmo! Por exemplo: não adianta estudar feito como um louco (varrido) as disciplinas de Direito Tributário ou Constitucional ou Contabilidade, por exemplo. Assim, se parássemos agora com todas as outras matérias para estudar tais disciplinas, ainda assim não conseguiríamos fechar todo o conteúdo programático com qualidade, com o agravante de esqueceríamos a disciplina anterior. No presente tópico, seguindo o conteúdo do edital, veremos o item mais importante, ao lado do tema licitações e contratos, em provas de FCC: os atos administrativos, tema essencial para a adequada compreensão de outros importantes tópicos. De fato, quando falamos de licitação, de servidores, de serviços públicos, tangenciamos sempre algumas das espécies de atos, tema bastante conceitual, diga-se de passagem. Assim, pessoal, deem bastante atenção à matéria, ok? Das 110 questões, 46 questões são da FCC! Ah! A aula ficou “grande”, por isso preferi não colocar o simulado com as questões FCC 2011, ok? Meu objetivo não é assustá-los, mas prepará-los. Assim, faremos o simulado em arquivo complementar! Praticamente, todas as questões de 2011, só para fixação da matéria. Serão questões no estilo velozes-e-furiosas, num total de 27 questões. Assim, ao total, teremos corrigido mais de 70 questões só de FCC. Forte abraço a todos, Cyonil Borges. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 2 QUESTÕES COMENTADAS 1. (2006/Esaf - CGU - AFC Auditoria e Fiscalização) No conceito de ato administrativo, arrolado pelos juristas pátrios, são assinaladas diversas características. Aponte, no rol abaixo, aquela que não se enquadra no referido conceito. a) Provém do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais. b) É exercido no uso de prerrogativas públicas, sob regência do Direito Público. c) Trata-se de declaração jurídica unilateral, mediante manifestação que produz efeitos de direito. d) Consiste em providências jurídicas complementares da lei, em caráter necessariamente vinculado. e) Sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional, por não apresentar caráter de definitividade. Comentários: As provas de ESAF e FCC são ipsis litteris o livro da autora Maria Sylvia Di Pietro. Isso mesmo. “Quase” 100% das questões são retiradas do livro da ilustre autora, o que, de certa forma, facilita o direcionamento do curso. Por isso, ao lado das questões de 2010 FCC, vou captar itens da ESAF, acreditando, piamente, na “Lei de Lavoisier”. Questão abre-alas, servindo-nos, “de cara”, para registrar a importância do tema atos administrativos. O Direito é belo, porém, inexato, de tal forma que os conceitos são sempre bem variados e, por vezes, distintos entre si, não sendo diferente relativamente aos atos administrativos. O conceito de ato administrativo é dado de diversas maneiras pelos doutrinadores nacionais. Para esclarecer, vamos nos socorrer aos ensinamentos de Maria Sylvia Di Pietro, para quem ato administrativo é: A declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 3 lei, sob o regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Agora, explorar um pouco mais o conceito, no entanto, uma apresentação “isolada”, por compartimentos, para que o conteúdo seja assimilado com mais naturalidade. I) O ATO ADMINISTRATIVO É UMA DECLARAÇÃO: por este trecho, o ato administrativo pode ser visto como uma exteriorização de vontade advinda de alguém, que será o agente público a quem a ordem jurídica (normas) entrega a competência para a prática. De fato, per si, o Estado não faz nada, dado que é um ser abstrato. São necessários os agentes para a materialização da atuação estatal. Em razão desse trecho, destacamos também que o ato administrativo pode ser visto como uma MANIFESTAÇÃO de vontade. Assim, a ausência desta (a não exteriorização da vontade), como o silêncio administrativo, não pode ser considerada como ato administrativo, ainda que, em algumas hipóteses possa produzir efeitos jurídicos. Em síntese: o silêncio não é ato, é fato, porém, pode produzir efeitos no Direito Administrativo, constituindo-se fato administrativo. Como exemplo de efeitos jurídicos decorrentes da omissão podemos citar a decadência, a prescrição, a preclusão, e outros, que são institutos, que, claro, serão vistos, cada qual, a seu tempo. Mas, GUARDE AÍ: o silêncio da administração, a despeito de não ser ato, pode gerar consequências jurídicas. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 4 II) O ATO ADMINISTRATIVO PRODUZ EFEITOS IMEDIATOS: a atribuição de efeitos imediatos estabelece uma distinção geral entre o ato administrativo e a lei, dado que esta, em razão de suas características de generalidade e abstração, não se presta, de regra, a gerar efeitos imediatos. Por consequência, pelo conceito da autora (leia-se: conceito restrito de ato administrativo) não se enquadrariam no conceito de ato administrativo, por exemplo, os atos normativos (como decretos e regulamentos), os quais, em seu conteúdo, assemelham-se à lei. Contudo, os atos normativos apenas MATERIALMENTE não podem ser considerados atos administrativos, mas, FORMALMENTE, o são, pelo que, assim como os atos materiais ou enunciativos, devem ser entendidos como atos administrativos FORMAIS. III) O ATO ADMINISTRATIVO É GERADO SOB O REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO: a submissão do ato administrativo a regime jurídico administrativo (de direito público) evidencia que a Administração, ao produzir atos administrativos, apresenta-se com as prerrogativas e as restrições próprias do poder público. Por esse motivo, não se Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 5 encaixam na definição de ato administrativo os produzidos sob o direito privado. IV) O ATO ADMINISTRATIVO NASCE EM OBSERVÂNCIA À LEI: esse trecho do conceito é uma clara decorrência do Estado de Direito enunciado no art. 1º da CF/1988. É fato, se o Estado é de Direito, como dito na aula demonstrativa, ele cria a Lei para que todos a cumpram, mas, até para dar o exemplo, é o primeiro a cumpri-la. Assim, TODO ato administrativo, SEM EXCEÇÃO, contará com uma “presunção de legitimidade”, ou seja, será tido como de acordo com o Direito. Por razões óbvias, já antecipamos que a presunção de legitimidade nos atos administrativos não é absoluta, ou seja, a despeito de ser tido como em conformidade com a ordem jurídica, o ato administrativopoderá (deverá) ser questionado judicialmente, desde que por alguém possuidor de prerrogativa para tanto. V) O ATO ADMINISTRATIVO PODE SER QUESTIONADO JUDICIALMENTE: este trecho é apenas para reforçar a passagem anterior: O ato administrativo, embora manifestação da vontade Estatal, não poderia deixar de estar submetido, quando necessário, ao controle pelo Poder Judiciário, regra consagrada pelo Estado de Direito, aquilo que a doutrina costuma chamar de princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (inc. XXXV do art. 5º da CF/1988). Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 6 Por complemento, será exposto, abaixo, o conceito de ato administrativo oferecido pelo (pai) Hely Lopes Meirelles, veja: É toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si. Prontos? Agora vamos aos quesitos. Alternativa A - CORRETA. Perfeito o quesito. Reforçando que os atos administrativos podem ser prestados por particulares, como exemplos dos concessionários e dos permissionários de serviços públicos. Alternativa B - CORRETA. O item está perfeito. Os atos administrativos são banhados pelo Direito Público, porém, podem sofrer influência das marés do Direito Privado, mas SEMPRE subsidiariamente, supletivamente. Alternativa C - CORRETA. Não há qualquer erro na definição. Alternativa D - INCORRETA. Os atos administrativos são atos secundários, porque não inovam no ordenamento jurídico (regra geral), cumprindo o papel, portanto, de simples complementação, detalhamento, das leis. No entanto, os atos Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 7 administrativos podem ser vinculados ou discricionários, conforme o caso, daí a incorreção do quesito. Alternativa E - CORRETA. Dispensa maiores comentários. Vigora, entre nós, o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional e não o contencioso administrativo (sistema dual ou francês), de forma que os atos administrativos podem ser reapreciados pelo Poder Judiciário, de uma forma geral. Gabarito: alternativa D. 2. (2010/ESAF – CVM – Agente Executivo) Assinale a assertiva que não pode ser caracterizada como ato administrativo. a) Semáforo na cor vermelha. b) Queda de uma ponte. c) Emissão de Guia de Recolhimento da União eletrônica. d) Protocolo de documento recebido em órgão público. e) Instrução Normativa da Secretaria de Patrimônio da União. Comentários: Quem aí gosta de Direito Civil levanta a mão. Amigos concursandos, a banca, por vezes, prega-nos peças (quase teatrais), exigindo de nós (mortais) conhecimentos mais aprofundados da disciplina de Direito Administrativo. A disciplina de direito civil é muito bacaninha, né? Antes da questão propriamente dita, é interessante um conceito de lá do Direito Civil: os tais fatos jurídicos. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 8 Em sentido amplo, fatos jurídicos são todos os eventos que sejam relevantes e que produzam uma consequência jurídica, o que, convenhamos, é um conceito quase do tamanho do mundo. De fato, tem um monte de eventos naturais que resultam em consequências jurídicas. Exemplo: cai um meteoro no fusca de Sean O’Neal, reduzindo-o (o fusca) a cinzas. Consequências? CLARO! Foi muito custoso a Sean comprar o veículo. O efeito jurídico? REDUÇÃO DE PATRIMÔNIO, e nosso heroico Sean terá que juntar um bom dinheiro para comprar um novo “Fusquinha” (...). Atenção: o caso é hipotético, tenho um Pálio EDX 1999 (está à venda! Viu!). Então, lá no Direito Civil é feita uma distinção: fato jurídico em sentido estrito e atos jurídicos. Todos são espécies do gênero fato jurídico. Fatos jurídicos ESTRITOS são eventos decorrentes da natureza e que produzem efeitos no mundo jurídico. Exemplo disso: catástrofes, a morte (natural), entre outros. Todavia, tais eventos, naturais, não são tão relevantes assim, para nossa matéria, a não ser que o servidor MORRA, nesse caso, temos vacância, e para suprimento da vaga, concurso, logo que MORRA o servidor . Vira essa boca pra lá! Sou servidor e professor e precisamos terminar bem o curso, não é verdade! Podemos afirmar que atos jurídicos, sinteticamente, podem ser definidos como uma manifestação da vontade humana que importam em consequências jurídicas. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 9 Perceba que o ato administrativo também é fruto da manifestação humana, razão pela qual a doutrina aponta ser o ato administrativo uma das espécies de ato jurídico, ou seja, sempre é praticado por um agente da Administração. Então, prontos para resolver a questão? Os fatos jurídicos em sentido estrito não se confundem com atos jurídicos. Aqueles constituem eventos da natureza, não decorrentes da ação humana, embora, igualmente, resultem (ou possam resultar) em consequências jurídicas. Por exemplo: a passagem do tempo, levando à morte de determinada pessoa (morte natural), poderá gerar vários resultados, como a abertura de sucessão, heranças etc. e, se for servidor, vacância, pensão etc. Síntese: - Atos administrativos - espécies do gênero atos jurídicos, em sentido estrito, pois decorrentes da manifestação humana. Os atos jurídicos, em sentido estrito, por sua vez, são espécies de atos jurídicos em sentido amplo (por incluir os negócios jurídicos). E, por fim, todos são espécies de um gênero maior fatos jurídicos em sentido amplo. Confuso não? Veja o desenho abaixo; Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 10 - Fatos jurídicos, em sentido estrito - eventos da natureza, que podem ou não ter repercussão no mundo administrativo. Exemplo: morte do servidor tem repercussão jurídica (gera pensão e vacância) - FATO ADMINISTRATIVO; servidor cai da escada no Ministério da Fazenda e rapidamente se levanta, sendo uma ocorrência dentro da Administração, mas sem repercussões jurídicas - FATO DA ADMINISTRAÇÃO. Assim, na questão ora analisada, a queda da ponte é evento da natureza. E se cair na cabeça de algum servidor, um segundo fato será produzido, e gerador, diga-se de passagem, de vacância. Esqueminha básico, então: Gabarito: alternativa B. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 11 3. (2004/MRE - Oficial de Chancelaria) Assinale entre as opções abaixo aquela que se classifica como um fato administrativo. a) Edital de licitação. b) Contrato de concessão de serviço público. c) Morte de servidor público. d) Parecer de consultor jurídico de órgão público. e) Ato de poder de polícia administrativa de interdição de estabelecimento comercial. Comentários: Choveu! A depender da cidade, o resultado será inundação. Caiu uma ponte!Tem de reconstruir. É claro que tais fatos jurídicos, que independem da vontade humana, produzirão efeitos jurídicos para o direito administrativo, e, bem por isso, para a Administração Pública. Isso mesmo. Tem de licitar para reconstruir a ponte; tem que dar abrigo, eventualmente, para desabrigados; talvez uma contratação direta, para atender a situação, com a aquisição, p. ex., de provimentos, de medicamentos. Enfim, fatos jurídicos podem ser relevantes para o direito administrativo. Entre as alternativas, apenas a morte do servidor se encaixa neste contexto, daí a correção da alternativa C. Gabarito: alternativa C. 4. (2003/Esaf - Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paraná) Assinale no rol abaixo a relação jurídica que não pode ser classificada, em sentido estrito, como ato administrativo. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 12 a) Decreto que declara determinado imóvel de utilidade pública para fins de desapropriação. b) Portaria da autoridade municipal que interdita estabelecimento comercial por motivo de saúde pública. c) Termo de permissão de serviço público de transporte coletivo urbano, decorrente de processo licitatório. d) Ato de investidura de servidor público em cargo público de provimento em comissão. e) Alvará de funcionamento de estabelecimento esportivo, exarado por solicitação do particular, após cumprir as exigências da legislação respectiva. Comentários: Questão bem “complidadinha”! Vamos por partes. Será que todos os atos produzidos pela Administração Pública são atos administrativos? Primeiro, vejamos, novamente, o conceito de ato administrativo: A declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Com base no conceito, respondam: - Contratos administrativos são atos administrativos típicos? Não, porque contratos são bilaterais e atos são unilaterais; - Atos privados são atos administrativos típicos? Não, porque os atos administrativos são de direito público; - Atos políticos ou de governo são típicos atos administrativos? Não, porque atos administrativos estão sob o regime de Direito Administrativo, enquanto os políticos submetidos ao regramento superior (Direito Constitucional); - Atestados, pareceres, certidões, vistos são típicos atos administrativos? Não, são meros atos administrativos, porque os efeitos de tais atos não são imediatos, como dos atos administrativos típicos. Por exemplo: o servidor “X” solicita certidão por tempo de serviço junto ao INSS. A certidão é expedida, mas, no Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 13 lugar de protocolar junto ao setor de pessoal para efeito de cômputo, deixa a certidão na gaveta, logo, enquanto não chancelada por quem de direito, não gera efeito jurídico imediato. - Atos materiais são típicos atos administrativos? Não, os atos materiais são atos de execução provenientes de determinação contida em atos administrativos. Por exemplo: a aula promovida por um Professor do Estado não é ato administrativo típico, mas sim ato material. Outros exemplos: varrer ruas, realização de cirurgias, demolições etc. Conclusão: NEM TODOS os atos produzidos pela Administração são atos administrativos, há contratos, atos privados, atos materiais e outros. Logo, atos administrativos são, ao lado do rol já citado de atos, atos da Administração. Nem todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato administrativo. Exemplo disso são os cheques emitidos pela Administração Pública para pagar despesas. São atos da Administração, e, claro, praticados no desempenho da atividade administrativa, mas não são atos administrativos. Então, guardem nem todo ato praticado no exercício de função administrativa é considerado ato administrativo. Legal, mas qual é a resposta? Vejamos. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 14 Na alternativa A, citou-se o Decreto. Assim, um bom candidato, amparado pelos ensinamentos da doutrina, poderia ser levado a marcar tal quesito. No entanto, perceba que o referido Decreto não é ato normativo! Isso mesmo. Não é dotado de generalidade e abstração. O ato é individual, contando com destinatário(s) certo(s). São, igualmente, concretos os atos listados nas alternativas “B”, “C” e “E”. A resposta é letra C. Sabe por quê? É que a permissão de serviço público, nos termos da Lei 8.987, de 1995, é formalizada por meio de contratos, e estes são bilaterais, e, portanto, enquadrados como atos da Administração e não atos administrativos em sentido estrito. ELEMENTOS OU REQUISITOS OU PRESSUPOSTOS 5. (2006/Esaf - IRB Brasil Resseguros – Advogado) Assinale a opção que veicula, concomitantemente, elementos do ato administrativo e do ato jurídico lato sensu: a) agente/motivo/objeto b) motivo/finalidade/forma c) motivo/objeto/forma d) finalidade/agente/objeto e) agente/forma/objeto Comentários: Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 15 Vamos ingressar na definição do que sejam os elementos essenciais de formação de um ato administrativo. De início, registro que a nomenclatura varia de autor para autor: alguns preferem a utilização da nomenclatura elementos, outros requisitos e mesmo pressupostos. Daqui “pra” frente, vamos preferir elementos, em razão de Lei que especificamente trata das “partes” do ato administrativo, a Lei 4.715/1965 (Lei da Ação Popular). Sendo o ato administrativo uma espécie de ato jurídico (manifestação de vontade humana que produz consequências jurídicas), forma-se a partir de elementos, dentre esses, o agente, o objeto, e a forma, presentes nos atos jurídicos em geral. A Lei 4.717/65, que trata da ação popular, em seu art. 2º, ao indicar os atos nulos, menciona os cinco elementos dos atos administrativos: COMpetência; FInalidade; FORma; Motivo e OBjeto. Aos elementos típicos dos atos jurídicos (em geral) foram acrescidos outros dois: motivo e finalidade, que seriam os “diferenciais” dos atos administrativos. Questão, no mínimo, maldosa. Vimos que os atos administrativos são espécies de atos jurídicos. Esses contam com os seguintes elementos de formação (art. 104 do CC/2002): Agente, Forma e Objeto. Assim, ao compararmos com o rol de elementos dos atos administrativos, chegamos à identidade da alternativa “E”. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 16 Gabarito: alternativa E. 6. (2002/Esaf - Oficial de Chancelaria - MRE) Não são elementos sempre essenciais à validade dos atos administrativos em geral, cuja preterição acarreta sua nulidade, os relativos à a) autoridade competente, objeto lícito e forma própria. b) objeto lícito, forma própria e motivação. c) forma própria, motivação e finalidade de interesse público. d) motivação, objeto lícito, condição e termo (inicial e/ou final). e) condição, termoe modo. Comentários: Ao lado dos chamados elementos essenciais (COM, FI, FOR, M, Ob), há também elementos acidentais, enfim, são aqueles que podem ou não estar presentes nos atos administrativos (é um acidente!), são eles: termo, condição, e encargo ou modo. O termo é fato futuro e certo, podendo ser inicial (por exemplo: este Decreto entra em vigor daqui a 60 dias, ou seja, só começa produzir efeitos depois de decorrido tal prazo) e final (por exemplo: a Prefeitura autorizou a realização de Show na praça “X” para o próximo domingo. Depois do domingo, o ato perde seus efeitos). Já a condição é fato futuro e incerto. Por exemplo: há decretos municipais que só operam efeitos quando da ocorrência de calamidades públicas. Por fim, o encargo ou o modo, o qual tem estreita ligação com tarefas a serem realizadas. Por exemplo: a União doa terreno de sua propriedade ao município “Y”, para que este construa uma escola municipal, é o que a doutrina chama de doação com encargo Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 17 (contraponto da doação simples). Assim, se o município der outra destinação ao bem, a União poderá cancelar o ato de doação, enfim, pode perder seus efeitos. Daí a correção da alternativa E. Gabarito: alternativa E. 7. (2010/FCC – TRE/RS – Analista Administrativo) Indique a alternativa que completa a seguinte afirmação: Finalidade e motivo são ...... do ato administrativo. (A) características. (B) atributos. (C) aspectos. (D) requisitos ou elementos. (E) modos de exteriorização. Comentários: Vejamos, abaixo, um quadro-resumo. Elementos Essenciais (COM FI FOR M Ob) DEVEM existir Elementos Acidentais (ECT) Podem ou não existir (Acidente!) COM petência Encargo ou Modo FI nalidade Condição FOR ma M otivo Termo Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 18 Ob jeto Chegamos, assim, facilmente, à alternativa D. Gabarito: alternativa D. 8. (2006/Esaf - ANEEL - Técnico Administrativo) Relativamente à vinculação e discricionariedade dos atos administrativos, correlacione as colunas apontando como vinculado ou discricionário cada um dos elementos do ato administrativo e assinale a opção correta. (1) Vinculado (2) Discricionário ( ) Competência. ( ) Forma. ( ) Motivo. ( ) Finalidade. ( ) Objeto. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 19 a) 1 / 1 / 2 / 1 / 2 b) 2 / 2 / 1 / 1 / 2 c) 1 / 1 / 1 / 2 / 2 d) 2 / 2 / 2 / 1 / 1 e) 1 / 2 / 2 / 1 / 2 Comentários: Na tabela abaixo, serão apresentados os elementos essenciais, com a indicação sobre a eventual vinculação ou discricionariedade, caso a caso. Vejamos: ELEMENTO VINCULADO Competência SIM Finalidade SIM Forma SIM Motivo Em regra, discricionário Objeto Em regra, discricionário Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 20 Perceba que Motivo e Objeto são, de regra, elementos discricionários. Tais elementos, veremos, a seguir, favorecem o mérito administrativo (a margem de conveniência e de oportunidade garantida pelo legislador ao administrador). Gabarito: alternativa A. 9. (1999/Assistente Jurídico/AGU) Com relação à competência administrativa, não é correto afirmar: a) é inderrogável, pela vontade da Administração. b) pode ser distribuída por critérios territoriais e hierárquicos. c) decorre necessariamente de lei. d) pode ser objeto de delegação e/ou avocação, desde que não exclusiva. e) pode ser alterada por acordo entre a Administração e os administrados interessados. Comentários: Pode contar comigo! Se o problema é escrever, saiba que temos a solução. Que tal esmiuçarmos as particularidades do elemento competência? Go ahead! A competência é o poder atribuído pela norma ao agente da Administração para o exercício legítimo de suas atribuições. Resulta daí que o ato emanado de agente incompetente ou realizado além dos limites de sua competência é inválido, por faltar-lhe legitimidade. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 21 Registro, desde logo, que o vício (problema) de competência poderá, em algumas hipóteses, ser corrigido por intermédio do instituto da convalidação (sanatória – parece nome de hospício, rsrs..., ou saneamento, para outros), como veremos mais abaixo. No exercício da atividade administrativa, o desempenho da competência atribuída por lei não é algo passível de ser colocado de lado pelo administrador público, haja vista ter dever de zelar não (nunca!) por interesses próprios, mas sim (sempre!) pela coisa pública, patrimônio alheio, de terceiros, enfim, da coletividade, do que decorre, inclusive, o denominado princípio da indisponibilidade do interesse público (o interesse público não está sujeito à barganha), de tal sorte que não pode o Administrador Público simplesmente renunciar a competência atribuída pela norma. Em síntese: missão dada, é missão cumprida, ops. Competência atribuída, é competência a ser exercida, em razão, sobretudo, do interesse público a ser atendido. O exercício da competência, embora seja elemento administrativo de ordem pública, pode ser delegado (atribuído a outrem, como, por exemplo, determinadas matérias previstas no parágrafo único do art. 84 da CF/1988) e avocado (ato de trazer para si competência de quem lhe é subordinado). Nesse particular, vejamos o que estabelece a Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo no âmbito federal): A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Além destas características (irrenunciabilidade, poder ser delegada, e avocada), outras se destacam. Vejamos: I) intransferível (pode chamar também de inderrogável): a competência não se transmite por mero acordo entre as partes. Mesmo quando se permite a delegação, é preciso um ato formal que registre a prática (ver caput do art. 14 da Lei 9.784/1999); II) improrrogável: no processo civil, é comum ouvirmos falar que se um determinado vício de incompetência relativa não for alegado no momento oportuno, o juiz de incompetente passa a competente, enfim, prorroga-se sua competência. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 22 No Direito Administrativo, não é isso que acontece. Os interesses em jogo não são particulares como no Direito Civil. Assim, o mero decurso do tempo não transmuda a incompetência para competência. Assim, para a alteração da competência é necessária a edição de norma que especifique quem agora passa a dispor da competência; e, III) imprescritível: o seu não uso não torna o agente incompetente. Não se pode falar, portanto, em “usucapião” de competência. Então, prontos? A seguir, façamos, juntos, a análise, pari passu, dosquesitos propostos por nossa ilustre organizadora. Alternativa A – CORRETA. A competência é intransferível por mero acordo de vontades entre as partes. Ou seja, é inderrogável pela vontade da Administração. Para e respira. Perceba que, em provas de múltipla escolha, apenas uma alternativa, nas CNTP, deve estar correta, perfeito? Então, veja que a alternativa “E” é antagônica ao item ora examinado, o que nos faz concluir pela incorreção da alternativa E. Fiquem atentos a isso! Alternativa B – CORRETA. A competência pode ser distribuída por critérios territoriais ou geográficos (a desconcentração territorial ou geográfica) e hierárquicos (Ministérios são desconcentrações e subordinados à Presidência da República). Alternativa C – CORRETA. Só posso fazer ou deixar de fazer o que a lei permitir ou autorizar. Isso mesmo. O círculo de atribuições entregue aos agentes públicos decorre, necessariamente, de lei. Acrescento que, em prova de FCC, no ano de 2006, a ilustre banca afirmou, categoricamente, que a competência, na esfera federal, pode decorrer de Decreto! Eita, tá louca? Na-na-ni-na-Não! Veremos, na parte de poderes administrativos, que, com a EC 32/2001 (Emenda Bin Laden), Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 23 houve a reinserção dos decretos autônomos ou independentes, que, entre suas possibilidades, permite ao Chefe do Executivo organizar o funcionamento da Administração Federal, ou seja, permite-lhe escalonar e distribuir competências, e, quiçá, criá-las. Alternativa D – CORRETA. A Lei do PAF (Lei 9.784, de 1999) veda a delegação e a avocação de matéria de competência exclusiva. Gabarito: alternativa E. 10. (2010/FCC – TRE/AM – Analista Judiciário) São critérios para a distribuição da competência, como requisito ou elemento do ato administrativo, dentre outros: (A) delegação e avocação. (B) conteúdo e objeto. (C) matéria, forma e sujeito. (D) tempo, território e matéria. (E) grau hierárquico e conteúdo. Comentários: Basicamente, pode-se afirmar, com base na doutrina, que a competência dos agentes públicos é distribuída a partir de três pontos, a saber: a) em razão da matéria – leva-se em conta o grau hierárquico e a possível delegação, como é exemplo da competência entre os Ministérios, segundo o assunto que é pertinente: saúde, educação, transportes etc. Percebeu? Estamos diante de uma forma de desconcentração por matéria (na aula de organização administrativa, volto a falar sobre esta tal desconcentração); Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 24 b) em relação ao âmbito territorial – por exemplo, a competência das delegacias policiais que adstringem o âmbito de sua atuação a determinada circunscrição (localidade). Agora estamos diante também de uma forma de desconcentração territorial; e c) em relação ao limite de tempo – a competência tem início a partir da investidura legal e término com o fim do exercício da função pública. Gabarito: alternativa D. 11. (2010/FCC – TRT/8R – Técnico) A competência administrativa, em regra, enquanto requisito do ato administrativo, (A) decorre da lei. (B) é prorrogável, pela vontade dos interessados. (C) não pode ser avocada. (D) é indelegável. (E) é transferível. Comentários: Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 25 Então, com o quadrinho acima, chegamos, facilmente, à alternativa “A”. Só gostaria de acrescentar que, em 2006, a banca FCC fez alusão à fixação de competência, na esfera federal, por meio de Decretos. Opa, como pode? Verdade. Com a EC 32, de 2001, facultou-se ao chefe do Executivo a expedição de Decretos Autônomos, para tratar, por exemplo, da organização e funcionamento da Administração Pública. Ou seja, não há como organizar o funcionamento, sem, tese, fixar competência. Fica de olho! Só lembra desta última informação se a banca for expressa, ok? Gabarito: alternativa A. 12. (2006/Esaf - ENAP – Administrador) Um dos requisitos e/ou elementos essenciais de validade dos atos administrativos, que constitui o seu necessário direcionamento a um fim de interesse público, indicado expressa ou implicitamente na norma legal, embasadora de sua realização, é a) a competência. b) a finalidade. c) a forma. d) o motivo. e) o objeto. Comentários: Vamos conversar um pouco sobre o elemento finalidade. Vejamos. Finalidade é o fim pretendido pela Administração, é aquilo que deseja alcançar (é o efeito mediato, no futuro). Conforme a doutrina majoritária, a finalidade é elemento sempre vinculado e, de forma ampla, deve ser idêntica para todo e qualquer ato administrativo: a satisfação do interesse público. Tal objetivo deve ser atingido de maneira mediata (no futuro). Difere, desse modo, do efeito jurídico imediato do ato administrativo, a ser buscado por intermédio do objeto (conteúdo) do ato, traduzido este na aquisição, na transformação ou na extinção de direitos. De modo restrito, a lei pode estabelecer objetivo específico para o ato administrativo a ser praticado. Por exemplo: a remoção de ofício de servidor público tem a finalidade específica de atender a necessidade de Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 26 serviço público. Assim, o ato de remoção não pode ser utilizado para punir quem cometera infrações funcionais, sob pena de ser invalidado por desvio de finalidade (espécie de abuso de poder). Gabarito: alternativa B. 13. (2010/FCC - TRF/4ª - Técnico Judiciário - Área Administrativa) A desapropriação, pelo Município, de imóvel pertencente a inimigo do respectivo Prefeito Municipal, com o objeto de causar prejuízo ao desapropriado, constitui ofensa ao elemento do ato administrativo referente: (A) à competência. (B) à finalidade. (C) ao objeto. (D) à vinculação. (E) à forma. Comentários: A resposta é alternativa “B”. Quero aproveitar o quesito para diferenciar finalidade de objeto do ato administrativo. Já vi a ilustre FCC, lá pelos idos de 2003, cobrar questão sobre o assunto. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 27 A finalidade difere-se do efeito jurídico imediato do ato administrativo, a ser buscado por intermédio do objeto do ato, traduzido este na aquisição, na transformação ou na extinção de direitos. Um exemplo deixa mais claro. A licença-gestante é direito da servidora pública a partir do nono mês de gravidez, certo? Então, qual seria o interesse público a ser atingido? Isso mesmo. O interesse público começa com: éééé...Sabe quando a gente diz para si mesmo peraí. Deixe-me pensar...éééé... provavelmente, essa será a finalidade do ato, que é MEDIATA. No caso da licença-gestante, alguns exemplos: proteção da infância, da lactância, preservação da espécie humana e outros. Notem que é “coisa grande”. No caso do Objeto, o resultado é IMEDIATO. No caso da licença- gestante: é retirar a servidora do contato com o trabalho por 120 dias consecutivos, a partir da concessão da licença.Epa! A licença-gestante agora não é de 180 dias? Alguém já me disse isso...Pois é, isso é para as cenas dos próximos capítulos. Mas esses 60 dias a mais vêm da Lei 11.770, de 2008. Por enquanto, o que importa para guardarmos é: ENQUANTO A FINALIDADE É O RESULTADO MEDIATO, O OBJETO DO ATO É SEU RESULTADO IMEDIATO! Elemento Resultado FINALIDADE MEDIATO OBJETO IMEDIATO Gabarito: alternativa B. 14. (2000/Esaf - Esp. em Pol. Públicas e Gestão Governamental – MPOG) O pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo denomina-se: a) motivação b) objeto c) finalidade d) motivo Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 28 e) conveniência Comentários: Costumo brincar que o elemento motivo é a “cereja” do bolo. É um dos mais “queridinhos” das organizadoras, por exigir conhecimentos de assuntos como: motivação, móvel, teoria dos motivos determinantes. De cara, vamos fazer um pacto (e nada de sangue, sou sensível a sangue): no Direito Administrativo, quase sempre, se as coisas têm nomes diferentes, é porque há distinções. Se as coisas têm sentidos iguais, devem (ou deveriam) ter o mesmo nome... Assim, de acordo com nosso “pacto”, tem de ter diferenças entre motivo (ELEMENTO do ato administrativo) e a motivação (EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS). Vejamos. Motivo é o que leva alguém a fazer alguma coisa. Exemplo: por que os amigos estão fazendo este curso? Pelo prazer da minha companhia? Por que não tem muito que fazer? Ou para, finalmente, resolver essa “parada” de Direito Administrativo em concursos públicos? Provavelmente, deve ser por causa da última situação, né! Rsrs. Mas atenção: motivo é o que leva à prática do ato, ou, como prefere o examinador, pressupostos de fato e de direito que levam a Administração Pública a agir. Por outro lado, motivar é, em síntese, explicar, reduzir a termo, enunciar, por no papel, enfim, expor os motivos que determinaram a prática do ato. É a exteriorização, a formalização, do que levou à Administração produzir determinado ato administrativo. Um exemplo prático: na punição de um servidor, praticante de infração funcional, o motivo (um dos elementos dos atos administrativos) é a própria infração, enquanto a motivação seria a capa, a formalização dos motivos, contida em ato (ou atos) que indiquem as razões, a gradação Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 29 da pena, o resgate a atos precedentes e outros que permitam verificar a existência do motivo indicado. Gabarito: alternativa D. 15. (1998/Esaf – Téc. do Tesouro Nacional) Assinale o elemento considerado discricionário, no ato administrativo de exoneração de servidor ocupante de cargo comissionado. a) forma b) finalidade c) legalidade d) sujeito e) motivo Comentários: Como já sabemos, os elementos são cinco: competência/sujeito, finalidade, forma, motivo e objeto. Com essa informação, já cabe a eliminação da alternativa “c”. Vamos lembrar as seguintes informações: competência/sujeito e finalidade são elementos SEMPRE vinculados, a forma, em regra, também é elemento vinculado. Assim nos sobra aqui apenas a alternativa “E” (motivo). “Pra” entender: a exoneração de servidor ocupante de cargo comissionado pode ter como motivação qualquer coisa que passe na cabeça do detentor do poder para exonerar o servidor, ele pode achar que não precisa mais do cargo, pode perder a confiança na pessoa ou, seja lá o que for. Entenda ainda que, nesse caso, para a exoneração de servidor em cargo comissionado, não há necessidade de motivação, mas caso a autoridade motive o ato, estará presa aos motivos expostos (teoria dos motivos determinantes). Gabarito: alternativa E. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 30 16. (2010/FCC – TRE/AL – Técnico Jud./Adm) Sobre o motivo, como requisito do ato administrativo, é INCORRETO afirmar que: (A) motivo e motivação do ato administrativo são expressões equivalentes. (B) motivo e móvel do ato administrativo são expressões que não se equivalem. (C) motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. (D) a sua ausência invalida o ato administrativo. (E) motivo é a causa imediata do ato administrativo. Comentários: Questão bem interessante, porém relativamente tranquila para nós! Isso mesmo. O gabarito é a alternativa “A”, pois, como sobredito, o motivo é antecedente da prática do ato, ele preexiste à prática do ato. A motivação, por sua vez, é a exteriorização dos motivos (dos pressupostos de fato ou de direito que fundamentaram a prática do ato). Os demais quesitos estão perfeitos, na visão de FCC. Gostaria de acrescentar ao rol de conhecimentos já adquiridos o conceito de “móvel”. Esse item fez-me lembrar de um comercial recente, em que o homem vira para a mulher, em diversas etapas da evolução, e diz: a culpa não é sua, é minha! Bom, existe um motivo para a separação, ele motivou algo. Mas será que o que passa na cabeça é isso mesmo? Bom, o que passa na cabeça é o móvel, é a parte psicológica. Vamos a um exemplo no Direito Administrativo. Sean tem uma filha linda, gatinha mesmo, residente em Salvador. Minha guria conhece o Sapo-da-Vez e por ele se apaixona. Sapão é baiano de quase dois metros de altura e Auditor da Receita Federal. Sean é Secretário da Receita Federal e visualiza que a presença de Sapo-da-Vez em Porto Alegre (cidade bem quentinha, rsrs...) é essencial para a eficiência da Administração, e, bem por isso, decidi removê-lo no interesse da Administração. Então, será que o motivo exteriorizado é realmente verdadeiro? Difícil saber, né? Afinal o móvel está na cabeça de Sean. No entanto, se o vício for provado, estaremos diante de desvio de finalidade. Gabarito: alternativa A. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 31 17. (2002/Esaf – MPOG) Quando a matéria, de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato administrativo é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido, estamos diante de vício quanto ao seguinte elemento do ato administrativo: a) forma b) competência c) motivo d) objeto e) finalidade Comentários: Pressuposto de fato ou de direito? Opa. Marca aí motivo e corre para o abraço (alternativa C). Reforço que motivo não se confunde com motivação. E, ainda, que nem todos os atos precisam ser motivados, justificados. Mais uma vez, vamos recorrer à interpretação da Lei 9.784/1999. Na citada norma (art. 50), expõe-se determinada lista (exemplificativa) de atos administrativos que, obrigatoriamente, deverão ser motivados, entre outros: III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Ora, se a lei determina que, nessas hipóteses, os atos administrativos deverão ser motivados, conclui-se que em outras, evidentemente, poderão deixar de ser. Assim, nem semprea motivação dos atos é obrigatória. Embora desejável e quase sempre necessária (pois é um princípio da Administração), a motivação poderá não ser expressamente exigida. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 32 Com efeito, cite-se a possibilidade de exoneração “ad nutum” de um servidor ocupante de cargo em comissão, para a qual a Administração é dispensada de apresentar motivação expressa de tal decisão. Em outros termos, embora existente sempre o motivo, a motivação nem sempre se faz necessária. Interessante ressaltar que, ainda que não obrigatória em todas as circunstâncias, a regra é que haja motivação dos atos administrativos praticados pelo Poder Público, já que a motivação é um princípio LEGAL contido no caput do art. 2º da Lei nº 9.784/1999 (mas não é um princípio constitucional expresso para a Administração Pública, reforço). Todavia, quando os motivos que levaram à prática de um ato forem expostos, deverão ser reais, existentes, amparando-se em razões de interesse, sob pena de invalidação (anulação) do ato amparado em motivo falso ou inexistente, dentro do que a doutrina conhece como “Teoria dos Motivos Determinantes”. Um caso pitoresco explica melhor o que se afirma. A dispensa do servidor ocupante de cargo em comissão é uma das, hoje, raras exceções em que se dispensa a motivação expressa do ato praticado pela Administração. Suponha, então, que um ocupante de cargo em comissão tem sua exoneração ocorrida, conforme apontado pela Administração em despacho fundamentado, pela sua inassiduidade habitual. O servidor exonerado comprova, então, que jamais faltou um dia de trabalho. Sua dispensa poderá (e mesmo DEVERÁ), em consequência, ser invalidada com fundamento na “teoria dos motivos determinantes”. Tal teoria preceitua que a validade do ato está adstrita aos motivos indicados como seu fundamento e sua prática, de maneira que se inexistentes ou falsos os motivos, o ato será nulo. Assim, mesmo se a lei não exigir a motivação, caso a Administração a faça, estará vinculada aos motivos expostos. Gabarito: alternativa B. 18. (2009/Esaf – MF – ATA) Associe os elementos do ato administrativo a seus conceitos, em linhas gerais. Ao final, assinale a opção correspondente. 1. Sujeito Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 33 2. Objeto ou conteúdo 3. Forma 4. Finalidade 5. Motivo ( ) É o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. ( ) É o efeito jurídico imediato que o ato produz. ( ) É o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. ( ) É aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato. ( ) É a exteriorização do ato e/ou as formalidades que devem ser observadas durante o processo de sua formação. a) 2, 4, 3, 1, 5 b) 2, 5, 1, 3, 4 c) 3, 1, 4, 2, 5 d) 5, 4, 2, 1, 3 e) 5, 2, 4, 1, 3 Comentários: Até agora já conversamos sobre a competência (agente ou sujeito do ato), finalidade e motivo. Resta-nos debruçarmos sobre os elementos forma e objeto. Assim, antes de avançarmos na correção da questão, algumas dicas teóricas sobre os elementos faltantes, ok? Let‟s go! Tradicionalmente, a forma é indicada como sendo elemento vinculado e indispensável à validade do ato administrativo. Registre-se: não basta que o ato tenha forma, mas que esta seja válida, ou seja, em consonância com que preceitua a norma. Por regra, os atos administrativos devem ter a forma escrita. Porém, em concursos, a composição é também por exceções! Aliás, o direito, sobretudo o Administrativo, é a “ciência das exceções”. Portanto, não se excluem os atos administrativos praticados de forma não escrita, consubstanciados em ordens verbais, por meio de sinais. São exemplos: ordens verbais de um superior ao subordinado; sinais e placas de trânsito (as tais formas pictóricas). Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 34 No direito público, do qual o Direito Administrativo é um dos ramos, impera o princípio da solenidade das formas, ao contrário do princípio da liberdade (instrumentalidade) das formas, inerente, de regra, ao direito privado. Em realidade, por se tratar de interesse público, o Direito Administrativo deve preservar formas e ritos. Pode-se dizer que a observância da forma prescrita em lei constitui verdadeira garantia jurídica para a Administração e para o administrado: pelo revestimento (forma) do ato administrativo é que se perceberá a obtenção do resultado pretendido, servindo de meio de controle, quer pela Administração, quer pelos destinatários, quanto ao que se realizará. Claro que o “império da formalidade” vem sendo amenizado, moderado. Recentemente, a Lei 9.784/1999, em seu art. 22, estatuiu expressamente: Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, a não ser quando a lei expressamente a exigir. A doutrina tem evoluído exatamente para a moderação quanto às formalidades. Aponta que para a prática de qualquer ato administrativo devem ser exigidas tão só as estritamente essenciais, desprezando-se Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 35 procedimentos meramente protelatórios, procrastinatórios. Percebemos, assim, o surgimento de um novo princípio: o do formalismo moderado. Por fim, o objeto do ato administrativo. Também denominado de conteúdo por alguns autores, o objeto diz respeito à essência do ato administrativo, constituindo o efeito jurídico imediato que tal ato produz. O objeto do ato deve reproduzir aquilo que desejava o legislador. Noutras palavras: permite-se, em lei, ao agente ponderar quanto àquilo que pretende atingir com sua manifestação volitiva (de vontade). No 1º caso, tem-se ato vinculado; no segundo, ato discricionário. É preciso ter em conta que o objeto guarda íntima relação com o motivo do ato administrativo, constituindo, estes dois elementos, o núcleo do que a doutrina comumente denomina de mérito do ato administrativo. São exemplos: na licença para construção, o objeto é permitir que o interessado edifique; no ato de posse, é a investidura do servidor em cargo público; na aplicação de uma multa, o objeto é punir o transgressor. Vê-se que o objeto é, repisando, aquilo que se pretende de forma imediata, enquanto que, de forma mediata, a pretensão tem a ver com o elemento finalidade: a satisfação do interesse público. Agora a questão ficou simples, não? Item I – MOTIVO é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Item II – OBJETO ou conteúdo é o efeito jurídico imediato que o ato produz. Item III – FINALIDADE é o resultado que a Administração quer alcançar (objetivo mediato) com a prática do ato. Item IV – SUJEITO é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato. Item V – FORMA é a exteriorização do ato e/ou as formalidades que devem ser observadas durante o processo de sua formação. Gabarito: alternativa E. 19. (2010/FCC – TRT/8R – Técnico) O revestimento exterior do ato administrativo, necessário à sua perfeição, é requisito conhecido como: (A) objeto. (B) forma. (C)finalidade. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 36 (D) motivo. (E) mérito. Comentários: Questão de fixação. O revestimento é a “capa”. É como enxergamos os atos administrativos. É a forma, a qual pode ser escrita, gestual, sonora, luminosa. Ver figura na questão anterior. Gabarito: alternativa B. 20. (2010/FCC – Casa Civil/SP - Executivo-Público) Quanto ao ato administrativo é INCORRETO afirmar que: (A) o fato administrativo resulta sempre do ato administrativo que o determina, resultando do cumprimento de alguma decisão administrativa. (B) a competência administrativa, por ser de ordem pública é improrrogável e instransferível. (C) a inobservância da forma vicia substancialmente o ato, tornando-o passível de invalidação, desde que necessária à sua perfeição e eficácia. (D) o motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. (E) os dirigentes das fundações e autarquias não praticam atos administrativos típicos ou equiparados, não sendo portanto passíveis de controle judicial próprio das autoridades públicas. Comentários: O erro está na letra “E”. Os atos administrativos são declarações unilaterais produzidas pelo Estado. O Estado deve ser compreendido como toda a Administração Direta e Indireta de todos os Poderes. Ou seja, todo o conjunto de órgãos da Administração Direta e todo o conjunto de entidades, de pessoas jurídicas da Administração Indireta, como, por exemplo, autarquias e fundações. Claro que nem sempre as sociedades de economia mista e empresas públicas, em suas atividades, produziram atos administrativos. Na verdade, maior parte das vezes produzem atos de direito privado, porque são entidades autorizadas a atuar, de regra, no domínio econômico. Porém, quando, por exemplo, forem prestadoras de Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 37 serviços públicos, os atos praticados, nessa qualidade, serão considerados atos administrativos. Gabarito: alternativa E. 21. (2010/FCC – TRT/8R – Analista/Judiciária) Sobre os requisitos dos atos administrativos, é correto afirmar: (A) Em relação ao objeto, o ato administrativo será sempre discricionário. (B) O objeto do ato administrativo apenas será natural, não podendo ser acidental, diferentemente do que ocorre no negócio jurídico de direito privado. (C) O silêncio pode significar forma de manifestação da vontade da Administração quando a lei assim o prevê. (D) Se a lei exige processo disciplinar para demissão de um funcionário, a falta ou o vício naquele procedimento são hipóteses de revogação da demissão. (E) O objeto é o efeito jurídico mediato que o ato produz, enquanto a finalidade é o efeito imediato. Comentários: A resposta é letra “C”, afinal o silêncio administrativo, apesar não ser formalmente ato administrativo, pode produzir efeitos jurídicos, ainda que negativos, indeferitórios. Vejamos os erros. O erro da letra “A” é que o motivo e objeto podem ser vinculados ou discricionários, tudo a depender do caso concreto. O erro da letra “B” é que, ao lado dos elementos essenciais, há os acidentais. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 38 Elementos Essenciais (COM FI FOR M Ob) DEVEM existir Elementos Acidentais (ECT) Podem ou não existir (Acidente!) COM petência Encargo ou Modo FI nalidade Condição FOR ma M otivo Termo Ob jeto O erro da letra “D” é que eventuais vícios acarretam a nulidade do ato, portanto, possibilitam a anulação dos atos e não a revogação. O erro da letra “E” é que a banca só fez inverter os conceitos. O objeto é o efeito imediato e a finalidade o efeito futuro, mediato. Elemento Resultado FINALIDADE MEDIATO OBJETO IMEDIATO Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 39 ATRIBUTOS OU CARACTERÍSTICAS 22. (2005/Esaf – Auditor-Fiscal da Receita Estadual - AFRE - MG) Relativamente aos atributos dos atos administrativos, assinale a opção correta. a) Há atos administrativos para os quais a presunção de legitimidade (ou legalidade) é absoluta, ou seja, por terem sido produzidos na órbita da Administração Pública, não admitem a alegação, por eventuais interessados, quanto à ilegalidade de tais atos. b) A presunção de legitimidade não está presente em todos os atos administrativos, o que fundamenta a possibilidade de seu desfazimento pelo Poder Judiciário. c) Não se pode dizer que a imperatividade seja elemento de distinção entre os atos administrativos e os atos praticados por particulares, eis que estes últimos também podem, em alguns casos, apresentar tal atributo (por exemplo, quando defendem o direito de propriedade). d) O ato administrativo nem sempre apresenta o atributo da imperatividade, ainda que o fim visado pela Administração deva ser sempre o interesse público. e) O ato administrativo que tenha autoexecutoriedade não pode ser objeto de exame pelo Poder Judiciário, em momento posterior, pois já produziu todos os seus efeitos. Comentários: Com esta questão, iniciamos o estudo dos atributos dos atos administrativos, os quais não podem (melhor: não devem) ser confundidos com os elementos. De fato, os elementos dos atos administrativos são cinco: competência, finalidade, forma, motivo e objeto, e estão encontrados na Lei 4.717/1965. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 40 Já atributos são as características, as notas peculiares, dos atos administrativos que permitem diferençá-los dos atos de direito privado, de uma forma geral. Apesar das divergências encontradas, a doutrina aponta como principais atributos dos atos administrativos: I) Presunção de Legitimidade e de Veracidade; II) Autoexecutoriedade; III) Imperatividade; IV) Exigibilidade; e V) Tipicidade; Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 41 Vamos à análise dos quesitos. Item A – INCORRETO. A presunção de legitimidade é encontrada em todos os atos praticados pela Administração Pública, independente de sua natureza (administrativos ou não). Os atos da Administração Pública presumem-se legítimos desde sua origem, isto é, desde seu nascimento, sendo tidos por em conformidade com as normas legais, obrigando os administrados por ele atingidos desde a edição. Obviamente, tal presunção é relativa. Assim, o ato poderá ser impugnado, cabendo ao impugnante provar que vício impede que o ato deva permanecer vivo, daí a incorreção do item. A doutrina afirma que em razão da presunção de legitimidade dos atos administrativos, ocorre a inversão do ônus da prova. Isso quer dizer que o particular prejudicado é quem deve provar a nulidade do ato questionado, que, por ser tido legítimo, continuará produzindo efeitos até a sua anulação, se for o caso. Vejamos um exemploprático para esclarecer melhor a afirmativa. SEAN, em alta velocidade, ao ultrapassar sinal vermelho, é multado por SAPÃO (agente de fiscalização do Estado da Bahia). Após determinado prazo, chega à casa de SEAN multa pela transgressão, ou seja, a Administração ALEGA que SEAN ultrapassou o sinal vermelho. Será verdadeira a alegação da Administração? Quem alega (que, no caso, é Administração) tem o dever de provar? Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 42 A resposta é que, embora o alegante é que deva provar, inverte-se o ônus da prova, logo, SEAN é que deve provar que a Administração se equivocou ao multá-lo. Há autores que abordam a presunção aqui tratada sob dois aspectos: quanto à legitimidade estrita e quanto à veracidade. Vejamos. O ato presume-se legítimo com o mesmo sentido que aqui se falou: desde a origem estaria em conformidade com as devidas normas legais. Já pela presunção de veracidade, os fatos alegados pela Administração para a prática do ato são tidos por verdadeiros até que se prove o contrário. Em decorrência desse atributo, as certidões, declarações e informações fornecidas pela Administração são dotadas de fé pública; ou seja, não podem ser recusados sob o argumento que os fatos ali contidos seriam falsos ou inexistentes. Por fim, registro que a presunção de legitimidade decorre do princípio da legalidade e do próprio estado de Direito, não sendo necessária autorização expressa de norma infraconstitucional que repita tal presunção. De fato, a legitimidade dos atos da Administração Pública é algo inerente à própria função do Estado-administrador, garantindo-lhe, neste sentido, que seus atos entrem em imediata operação (execução). Item B – INCORRETO. A autoexecutoriedade e a imperatividade são notas peculiares nem sempre existentes nos atos administrativos. Já a presunção de legitimidade é característica presente em todos os atos, daí a incorreção do item. E o amigo questiona: isso significa que não posso me opor à execução do ato? Não é isso. Obviamente, o particular, ao se sentir atingido pelo ato do Estado, tem todo o direito de socorrer-se ao Poder Judiciário, utilizando, para tanto, dos remédios jurídicos postos à sua disposição, afinal, como já se disse, vigora entre nós o princípio da Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 43 Jurisdição UNA (sistema inglês), encontrado no inc. XXXV do art. 5º da CF/1988. Logo, pelo fato de nós particulares podermos nos opor, é possível dizer que a presunção que estamos tratando NÃO É ABSOLUTA (JURE ET JURIS), mas sim RELATIVA (“juris tantum”). Item C – INCORRETO. A imperatividade pode ser entendida como a qualidade mediante a qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. É decorrência do Poder Extroverso do Estado, que permite a este editar normas que obrigarão outras pessoas. Assim, a imperatividade é um dos principais traços distintivos dos atos administrativos e dos atos praticados por particulares, sob a tutela do direito privado, daí a incorreção do item. Todavia, a imperatividade não existe em todo e qualquer ato administrativo, mas só naqueles que impõem obrigações, sanções ou deveres. Assim, tratando-se de atos que confiram direitos aos administrados (licença, autorização, e outros), ou meramente enunciativos (pareceres, certidões, atestados, vistos, apostilas), esse atributo inexiste. Item D – CORRETO. Se o Estado atua com prerrogativas é porque há restrições para os particulares, nesse caso, temos a imperatividade. Agora, se para o Estado há restrições, é porque os particulares contam com prerrogativas, não havendo, portanto, imperatividade, daí a correção do item. Por exemplo: o vestibulando “X” acaba de galgar resultado positivo no vestibular da UNB, no curso de direito. Nesse caso, o Estado tem a prerrogativa ou o dever de matriculá-lo, em havendo vagas? Dever é claro, logo, a admissão nos estabelecimentos de ensino não conta com imperatividade, assim como todos os demais atos negociais (autorização, permissão, protocolo de intenções, concessão). Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 44 Item E – INCORRETO. O segundo atributo é a Autoexecutoriedade. Tal característica possibilita a execução do ato administrativo pela própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial. A autoexecutoriedade é resguardada pela necessidade de a Administração atuar com presteza em situações que, pela sua peculiaridade, não poderiam aguardar o pronunciamento prévio de outro Poder, como o Judiciário, por exemplo. Exemplo típico de ato autoexecutável são os atos decorrentes do Poder de Polícia, tal como na destruição de alimentos impróprios para consumo ou a interdição de um estabelecimento comercial. Contudo, a autoexecutoriedade não se faz presente em TODOS os atos administrativos, sendo ela existente nas seguintes situações: I) em razão de expressa previsão legal. No que diz respeito ao exercício do Poder de Polícia, que implica produção de atos desta natureza, as medidas coercitivas que possam (ou poderiam) ser adotadas, como a interdição de estabelecimentos ou a aplicação de multas contam com previsão nas leis, como as que criam as Agências Reguladoras, que, pela natureza de suas atribuições, exercem tal poder; e, II) em situações de emergência, em que a não adoção leva a prejuízo maior ao interesse público. Nesse sentido, mesmo que um ato administrativo não contasse com expressa previsão legal de autoexecutoriedade, em determinadas hipóteses, poderia ser “autoexecutado”, desde que estritamente necessário para a defesa do interesse público ou coletivo. Gabarito: alternativa D. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 45 23. (2008/ESAF – Processo Simplificado) São características dos atos administrativos, exceto: a) executoriedade. b) presunção de legitimidade. c) discricionariedade. d) exigibilidade. e) imperatividade. Comentários: A seguir, um esqueminha do Sapo da Vez. Isso mesmo. O tal P-A-I-E-T, daí a incorreção da alternativa “C”. Gabarito: alternativa C. 24. (2010/FCC – TRE/AC – Técnico) É atributo do ato administrativo, dentre outros, (A) a competência. (B) a forma. (C) a finalidade. (D) a autoexecutoriedade. (E) o objeto. Comentários: Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 46 Questão canja-de-galinha. E, como dizem, não faz mal a ninguém. Vamos repetir, repetir, “pra” não cair! Todos os itens fazem destaque a elementos essenciais, exceto a alternativa “D”. Gabarito: alternativa D. 25. (1998/Esaf - Adv. Geral da União) O ato administrativo, a que falte um dos elementos essenciais de validade, (a) é considerado inexistente, independente de qualquer decisão administrativa ou judicial (b) goza da presunção de legalidade, até decisão em contrário (c) deve por isso ser revogado pela própria Administração (d) só podeser anulado por decisão judicial (e) não pode ser anulado pela própria Administração Comentários: A palavra presunção denuncia (indica) que milita (conta em favor) no ato administrativo do Estado a qualidade de terem sido produzidos em conformidade com o Direito (presunção de legitimidade), e, realmente, não poderia ser diferente. Daí a correção da alternativa B. É que em toda sua vida funcional, o administrador fica preso ao cumprimento estrito da lei, ou seja, ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88). Além disso, os fatos alegados pela Administração para a prática do ato também são presumidos verdadeiros (presunção de veracidade). Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 47 Como sobredito, não significa que o particular não possa se opor à execução do ato. É possível dizer que a presunção que estamos tratando NÃO É ABSOLUTA (JURE ET JURIS), mas sim RELATIVA (“juris tantum”). Surge a questão: quem deve provar a suposta ilegalidade do ato? A Administração que alega? Ou os particulares (administrados) que se opõem? A resposta é que a presunção de legitimidade/veracidade inverte o ônus da prova, de tal forma que o particular é que tem a obrigação de demonstrar que o ato da Administração foi produzido em descompasso com o direito vigente e, ainda, que os fatos alegados não são reais, não são adequados. Que confuso não?! Vamos retomar o exemplo acima, para que fique um pouco mais claro. SEAN, em alta velocidade, ao ultrapassar sinal vermelho, é multado por SAPO-DA-VEZ (agente de fiscalização do Estado da Bahia). Depois de determinado prazo, chega à casa de SEAN multa pela transgressão, ou seja, a Administração ALEGA que SEAN ultrapassou o sinal vermelho. Será verdadeira a alegação da Administração? Quem alega tem de provar? A resposta é que, embora a regra seja de que quem alega é que tem de provar, tratando-se de Direito Público, INVERTE-SE O ÔNUS DA PROVA, logo, SEAN é que tem de provar o equívoco da Administração ao multá-lo, dado que, a princípio, o ato administrativo é presumivelmente legítimo. A seguir, os erros nos demais quesitos. O erro da letra “A” é que o ato não será considerado inexistente. Ao contrário disso, o ato vai gerar efeitos jurídicos plenos, enquanto Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 48 não for retirado por ato da Administração ou do Poder Judiciário, neste último caso, se provocado. O erro da letra “C” é que atos ilegais merecem ser anulados e não revogados. A revogação tem como pressupostos atos legais, eficazes, mas que se tornaram inconvenientes ao interesse público. O erro das letras “D” e “E” é que a anulação pode, também, decorrer de ato da Administração, tendo por premissa o princípio da autotutela. Gabarito: alternativa B. 26. (2002/Esaf - Oficial de Chancelaria - MRE) O atributo do ato administrativo, que impõe a coercitibilidade para o seu cumprimento ou execução, enquanto não for retirado do mundo jurídico por anulação ou revogação, é o da a) autoexecutoriedade b) indisponibilidade c) imperatividade d) presunção de legalidade e) presunção de veracidade Comentários: A imperatividade é a característica pela qual os atos administrativos se impõem como obrigatórios a terceiros, independentemente da anuência destes, que, assim, sujeitam-se à imposição estatal. Se o concursando tivesse de traduzir a imperatividade em um princípio só, qual seria este? A Resposta deveria ser: O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR, ou seja, o Estado determina ordens, de forma unilateral, e nós, administrados (particulares) devemos acatá-las, sob pena de sanções. Notem que a supremacia traduz uma ideia de verticalidade, de prerrogativa. Importante perceber que os atos administrativos são tão potentes, tão fortes, a ponto de seus efeitos serem sentidos por particulares que não estão sujeitos à hierarquia da Administração, ou seja, os atos são emitidos pelo Estado e ultrapassam sua esfera, alcançando a esfera do particular sem qualquer vínculo especial, enfim, extravasa o âmbito Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 49 interno administrativo, é aquilo que a doutrina denomina de Poder Extroverso. Obviamente, nem todos os atos são dotados de imperatividade. Para encontrarmos os atos não imperativos é só procurarmos pelas situações em que o Estado encontra restrições em sua atuação, eis que, como informamos, a imperatividade traduz prerrogativa estatal. P. ex., se um servidor solicita uma certidão por tempo de serviço, o Estado tem a prerrogativa de negar? Se o Estado tem o desejo de contratar uma nova frota de veículos, poderia forçar uma concessionária ao fornecimento? A resposta, para ambos os casos, é que não. Daí porque concluímos que atos enunciativos (certidões, atestados e outros) e atos negociais (autorização, permissão e outros) não são dotados de imperatividade, porque funcionam como uma restrição para o Estado e não prerrogativa. Gabarito: alternativa C. 27. (2010/FCC – TRT/8R – Técnico) Dentre os atos administrativos, aquele que traz em si o requisito da imperatividade é: (A) a licença. (B) o atestado. (C) a autorização. (D) o decreto. (E) o parecer. Comentários: Isso aí. Os atos negociais não são dotados de imperatividade, sendo exemplos: as permissões, as autorizações, as concessões, as licenças. Da Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges – Aula 01 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 50 mesma forma, os atos enunciativos, como, por exemplo, os vistos, os pareceres, as apostilas, os atestados e as certidões. Daí a correção da alternativa D. Gabarito: alternativa D. 28. (2010/FCC - ALESP- Ag. Téc. Legislativo – M13) A imperatividade, enquanto atributo do ato administrativo, traz como consequência a: (A) produção de efeitos do ato, enquanto não decretada a sua invalidade ou nulidade. (B) imposição a terceiros, independentemente de sua concordância, dos atos que estabelecem obrigações. (C) possibilidade de execução pela própria Administração, independentemente da intervenção do Poder Judiciário. (D) não necessidade de enquadramento do ato em determinada forma pré-estabelecida. (E) aplicação, em situações concretas, do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Comentários: A imperatividade, também chamada de Poder Extroverso, é a prerrogativa dos atos administrativos de ultrapassarem a esfera do emitente, no caso o Estado, impondo obrigações unilaterais àqueles que não participaram da produção do ato, no caso os particulares. Ver figura na questão 26. A seguir, os erros nos demais itens. Na letra “A”, descreve-se o efeito da presunção de legitimidade. Na letra “C”, a organizadora define o atributo da autoexecutoriedade. Na letra “D”, há menção ao princípio do formalismo moderado, previsto no art. 22 da Lei 9.784, de 1999 (Lei de Processo Administrativo Federal). Na letra “E”, temos um princípio geral do Direito Público e não uma característica inerente ao ato administrativo. Gabarito: alternativa B. Direito Administrativo para TRF Profº Cyonil Borges
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