Servicos Publicos

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CENTRO UNIVERSITÁRIO CENTRAL PAULISTA
CURSO DE DIREITO
Paulo Golin Cardoso
Débora Gonçalves da Silva
ESTUDO ACERCA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS NO DIREITO ADMINISTRATIVO
São Carlos -SP
Maio/2017
Paulo Golin Cardoso
Débora Gonçalves da Silva
ESTUDO ACERCA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS NO DIREITO ADMINISTRATIVO
Trabalho apresentado à matéria Direito Administrativo como requisito parcial para conclusão do curso. Professora: Karina Granado_
São Carlos -SP
Maio/2017
1. Introdução
Vamos, sob um prisma leigo, tentar imaginar qual seria o senso comum do que se entende por Serviços Públicos. Caso sejam feitas perguntas aos transeuntes de uma praça qualquer sobre o assunto, provavelmente teríamos como respostas: a) É tudo aquilo que o governo nos oferece; b) São serviços do Estado (governo ou prefeitura), que o povo pode usar; c) São serviços úteis ao povo, como o SUS, o transporte coletivo.
Sem uma devida pesquisa, podemos apenas especular que seja esse o conhecimento do homem médio. O conceito de Serviços Públicos, no entanto, se mostra mais profundo e complexo. Adentremos na teoria deste instituto do direito administrativo.
1.1. Conceito 
Nosso ordenamento jurídico não é estático, evolui com o tempo. Moderniza-se para responder aos anseios do povo, e o conceito de Serviços Públicos não escapa a essa realidade. 
O definição de Serviços Públicos é muito próxima da definição de Direito Administrativo. Marinela o define como: 
"O Direito Administrativo pode ser conceituado, em sentido amplo, como um ramo do Direito Público Interno que tem como objetivo a busca pelo bem da coletividade e pelo interesse público". (Marinella,2015:40)
Vejamos então como Marinela e Hely Meirelles definem Serviços Públicos:
 
"Serviço público é toda atividade de oferecimento e comodidade material, destinada à satisfação da coletividade, mas que pode ser utilizada singularmente pelos administrados, e que o Estado a assume como pertinente a seus deveres e presta-a por si mesmo, ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público, total ou parcialmente." (Marinella,2015:547)
"Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado."(Meirelles,2005:323)
Meirelles ainda menciona que não podemos generalizar todo serviço público como atividades coletivas vitais ou essenciais, pois é notória a existência de serviços públicos dispensáveis, como, por exemplo, a Loteria Federal. (Meirelles,2005:324)
Existem atividades que tanto podem ser exercidas pelo Estado, quanto pela iniciativa privada. Outras só pelo Estado e outra gama apenas pela iniciativa privada. Como exemplo, cita-se o ensino. Público quando exercido pelo Estado (sendo assim um serviço público). Privado quando exercido pela iniciativa privada, não sendo assim classificado como serviço público. "Assim, não é a atividade em si que tipifica o serviço público. Tal distribuição de serviços não é arbitrária, pois atende a critérios jurídicos, técnicos e econômicos, que respondem pela legitimidade, eficiência e economicidade na sua prestação." (Meirelles,2005:324) 
Para chamarmos um serviço de público é imperativo que haja algumas características, como: a)substrato material; b)elemento subjetivo; c)elemento formal. O substrato material consiste em prestar um serviço útil ou uma comodidade que seja proveitosa à comunidade; O elemento subjetivo é a presença do Estado, direta ou indiretamente, assumindo e prestando tais serviços; O elemento formal é a necessidade de um serviço público tem de estar subordinado a um regime jurídico público. (Marinella,2005:547)
Os serviços públicos, como já mencionado, são prestados pelo Estado visando ao bem comum. Não podem ser confundidos com outro instituto, o da exploração de atividade econômica, que é a interferência no domínio econômico.
Para facilitar a distinção entre ambas atividades vejamos os regimes aplicáveis. No serviço público, o regime é de direito público, seus agentes são estatutários, os bens são públicos, a responsabilidade é majoritariamente objetiva e os atos e contratos são administrativos. Nas atividades comerciais e industriais, o regime é direito privado, seja ele Civil ou Comercial, seus agentes são regidos pela CLT, seus contratos são privados, os bens não afetos diretamente aos serviços públicos se curvam ao direito privado, sendo alienáveis e penhoráveis. (Marinella,2005:548)
2. Princípios Fundamentais
A prestação dos serviços públicos curva-se a regras básicas de observância obrigatória.
A visão majoritária da doutrina nos aponta como princípios fundamentais do fornecimento do serviço público: a) sua continuidade; b) a mutabilidade de suas regras; c) a igualdade entre seus usuários.
O princípio da continuidade estabelece que seja proibida a sua paralisação, desde que tal atividade seja essencial à comunidade e sua interrupção traria enormes prejuízos, como seria no caso de fechamento de unidades da UPA. Ao Estado, o povo confiou a prestação e manutenção das atividades vitais. Interromper tais serviços atestaria a ineficiência da Administração no governo do Estado.
Di Pietro atesta que "O princípio da continuidade do serviço público, em decorrência do qual o serviço público não pode parar, tem aplicação especialmente com relação aos contratos administrativos e ao exercício da função pública". (Di Pietro,2013:86)
Com referência aos contratos, o princípio traz como influência: a)a imposição de prazos rigorosos ao contraente; b)aplicação da teoria da imprevisão, para restaurar o equilíbrio econômico financeiro do contrato e assim prosseguirem com a manutenção do serviço; c)a inaplicabilidade da exceptio non adimpleti contratus contra a Administração; d)o reconhecimento de privilégios para a Administração, como o de uso compulsório dos recursos humanos e materiais da empresa contratada, quando necessário para dar continuidade à execução do serviço. (Di Pietro,2013:86)
No que concerne ao exercício da função pública, constituem aplicação do princípio da continuidade: a)as normas que exigem a permanência do servidor em serviço, quando pede exoneração, pelo prazo fixado em lei; b)os institutos da substituição, suplência e delegação; c)a proibição do direito de greve (proíbe-se a greve rotativa, que afetando por escala os diversos elementos de um serviço, perturba seu funcionamento; além disso, impõe-se ao sindicatos a obrigatoriedade de uma declaração prévia às autoridades de no mínimo cinco dias antes do início da greve.) (Di Pietro,2013:86)
No Brasil, o artigo 37, inciso VII da CF/88 assegura o direito de greve aos servidores públicos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998
O princípio da mutabilidade do regime visa a adaptação dos serviços providos pelo Estado aos anseios mutantes dos administrados, logo, tal princípio impede a vinculação do serviço público a regras rígidas, que inviabilizem sua própria otimização, ou seu ajuste às circunstâncias do tempo, do espaço ou da realidade social. [1: Marinela, p.550]
Aqui podemos fazer uma correlação com outro princípio apontado por Marinela. O regime pode ser otimizado segundo os anseios dinâmicos da coletividade, isso faz com que o serviço prestado seja mais eficaz. Outra forma de otimização é o que apregoa o princípio da atualização, conceituado no art.6º,§2º, da Lei n.8.987/95, que estabelece que a "atualidade compreende a modernidade das técnicas,do equipamento e das instalações e sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço". "Exige-se que o serviço seja prestado utilizando-se das técnicas mais modernas possíveis".[2: Marinela, p.549]
No que tange a igualdade entre os usuários, podemos versar sobre três princípios coligados: 
 Princípio da universalidade, que prega a prestação do serviço à coletividade como um todo, de forma indistinta. Atividade erga omnes; 
 Princípio da impessoalidade, determinando a prestação do serviço de forma impessoal, impedindo qualquer forma de discriminação; 
 Princípio da isonomia, que veda qualquer distinção de caráter pessoal, impedindo privilégios ou prejuízos a quem seja. 
2.1.Possibilidades de interrupção do serviço
Como pode ser notado, há uma forte pretensão e proteção jurídica para a continuidade dos serviços públicos, contudo, excepcionalmente, existem hipóteses previstas em lei (art.6º, §3º, Lei 8987/95) que autorizam a interrupção do serviço de forma a não caracterizar sua descontinuidade. É necessário que a interrupção se enquadre na tipificação como situação de emergência, com prévia comunicação (geralmente escrita) ao usuário, quando este estiver inadimplente, ou quando o usuário não oferecer condições técnicas para a manutenção da prestação de serviço pela concessionária.
Marinela pontua: "a interrupção do serviço decorre da aplicação do princípio da supremacia do interesse público, considerando que, se a empresa continuar a prestar o serviço para os usuários inadimplentes, se tornará incapaz financeiramente para manter a prestação à coletividade adimplente, gerando, assim, o benefício da minoria em prejuízo da maioria." (Marinela,2015:553)
Em tal situação também pode ser feita a relação com o princípio da isonomia, onde não pode ser prestado um tratamento igual, no caso a continuação da prestação do serviço, para usuários desiguais (inadimplentes e adimplentes). A decisão abaixo corrobora esse pensamento:[3: Marinela, p.553]
“ADMINISTRATIVO - SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - PAGAMENTO À EMPRESA CONCESSIONÁRIA SOB A MODALIDADE DE TARIFA CORTE POR FALTA DE PAGAMENTO: LEGALIDADE. 1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica. 2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços público. 3. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio. 4. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6o, § 3o, II, da Lei 8.987/95, exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/96, que criou a ANEEL, idêntica previsão. 5. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade da partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta). 6. Recurso especial improvido.” (STJ - 2a Turma - REsp. n. 705.203/SP - Rei. Min. Eliana Calmon - julgado em 11.10.2005, DJ 07.11.2005 p. 224)”.
Contudo há decisões divergentes, que entendem ser a interrupção do serviço algo que afete a dignidade humana, extrapolando, assim, os limites da legalidade. Tal corrente tem como base os arts. 22 e 42 do Código de Defesa do Consumidor. Vejamos a decisão do STJ:
	Superior Tribunal de Justiça
Recurso Especial nº 442.814 - RS
Relator:  Ministro José Delgado
Data do julgamento: 03/09/2002
Data da publicação: 11/11/2002, DJ
Primeira Turma - V.U.
Partes: Recorrente: Rio Grande Energia S/A - RGE
    Recorrido: Município de Nova Araçá 
	
	Energia Elétrica
	EMENTA OFICIAL: RECURSO ESPECIAL – ALÍNEAS “A” E “C” – ADMINISTRATIVO – ENERGIA ELÉTRICA – CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – FALTA DE PAGAMENTO – SUSPENSÃO DO SERVIÇO – NECESSÁRIA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS UNIDADES CONSUMIDORAS INADIMPLENTES – CORTE INDISCRIMINADO DA ENERGIA ELÉTRICA – IMPOSSIBILIDADE.
 Há expressa previsão normativa no sentido da possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica ao usuário que deixa de efetuar a contraprestação ajustada, mesmo quando se tratar de consumidor que preste serviço público (art. 6º, § 3º, da Lei n. 8.987⁄95 e art. 17 da Lei n. 9.427⁄96).
 Na hipótese vertente, contudo, verifica-se que, embora exista débito da Municipalidade para com a concessionária, a autorizar, em princípio, o corte, a medida ocorreria de forma a prejudicar toda a população da localidade. Ilegal, portanto, a interrupção indiscriminada do serviço, tanto para os serviços próprios da Administração, quanto no que se refere à iluminação pública do Município, porque não especificada na demanda a que unidades consumidoras  se refere o débito.  Ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados. Recurso especial não conhecido.
Também há a possibilidade de interrupção em caso de greve, como já mencionado.
3. Determinação Constitucional
Na CF/88 podemos observar explicitados, em seus arts. 21,23,25,§§1º e 2º, e 30, a designação da competência sobre quem presta qual serviço público, a nível Federal, Estadual e Municipal, dependendo sempre do interesse de cada membro.
Eis o caput dos artigos mencionados:
 Art. 21. Compete à União:
 Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
 Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
 § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.
 Art. 30. Compete aos Municípios:
Os serviços públicos são todos aqueles serviços prestados pelo Estado, entretanto, o ordenamento jurídico brasileiro admite a participação de particulares na execução de atividades administrativas ligadas ao oferecimento de utilidades ou comodidades materiais ao cidadãos. O Estado pode prestar diretamente o serviço público (mediante órgãos ou pessoas jurídicas criadas para esta finalidade por delegação legal), ou indiretamente, por meio de concessão ou permissão a empresas particulares.
A concessão a particulares do exercício de serviços públicos não produz modificação no regime jurídico que preside sua prestação. Não importa transformação do serviço do serviço em privado. O prestador do serviço trava com o Estado uma relação jurídica de colaboração, permanecendo com o Poder Público a titularidade e controle do serviço.(Bacellar Filho, 2009:108)
Marinela extrai da Constituição algumas hipóteses de serviços públicos:
a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado. Hoje, somente dois serviços encontram-se nessa categoria: o serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X, da CF);
b) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, sendo também obrigatório fazer sua concessão a terceiros, como ocorre com os serviços de rádio e televisão em que o Estado e a concessionária prestam o serviço ao mesmo tempo (art. 223 da CF);
c) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade, que são os serviços em que tanto o Estado quanto o particular são titulares em decorrência de previsão constitucional, denominadosserviços não privativos. Dessa forma, os particulares também prestam o serviço em nome próprio, e não em nome do Estado, como ocorre na educação, na saúde, na previdência social e na associação social;
d) serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas, não os prestando, é obrigado a promover-lhes a efetivação, por meio dos institutos da concessão ou permissão de serviços. Nesse grupo, o particular presta o serviço em nome do Estado, tendo somente a sua execução, e não a titularidade, como acontece nas hipóteses anteriores. A maioria dos serviços está incluída nesse conceito, especialmente os enumerados no art. 21, XI, da CF, e.g., energia elétrica, telefonia, transporte rodoviário e outros.(Marinela,2015:560)
4. Classificação dos Serviços Públicos
Segundo a classificação de Hely Lopes Meirelles, para realizar tal tarefa leva-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços. Vejamos:
Segundo a Essencialidade dos serviços:
4.1. Serviços públicos
Propriamente ditos. São serviços essenciais prestados diretamente à comunidade pela Administração. Serviços próprios do Estado, não cabendo delegação a terceiros. Como exemplo, citam-se os serviços de polícia, militar, manutenção da saúde pública etc.
4.2. Serviços de utilidade pública
São serviços "convenientes", que não gozam de essencialidade, necessidade, ou urgência. A Administração pode prestá-lo diretamente ou o delega a terceiros (como concessionários, permissionários ou autorizados), contudo são submetidos às regras e controle da Administração. A conta e risco permanece com os prestadores. Como exemplos, citam-se os serviços de água, luz, telefone, gás, transporte coletivo, televisão à cabo, internet. Tal classificação salta aos olhos, pois nos dias atuais, como se pode dizer que tais serviços não são "essenciais"? Talvez as palavras utilizadas não foram felizes, mas é possível entender a diferença, quando se trata de essencialidade e urgência, ao compararmos saúde pública a serviço de internet.
4.3. Serviços públicos x Serviços de utilidade pública
Meirelles e Marinela estabelecem diferença entre os dois últimos itens acima. Serviço público teria um caráter mais generalista, englobando a sociedade, fazendo com que ela pudesse subsistir, crescer e desenvolver-se. Um serviço "Pró-comunidade". Já no segundo item, Serviços de utilidade pública, teria um viés mais individualista, visando a facilitar a vida dos "indivíduos" dentro da comunidade, objetivando assim, mais conforto. Daí a alcunha de serviços "pró-cidadão".
Segundo a Adequação dos serviços:
4.4. Serviços próprios do Estado
Prestado exclusivamente por entidades públicas, não havendo delegação a empresas particulares. São serviços ligados à atribuições do Poder Público, de extrema essencialidade à convivência da coletividade. Devido a esse viés, são, geralmente, gratuitos ou de baixo custo, sendo assim assaz acessível. Como exemplos, citam-se: segurança, polícia, saúde pública, manutenção da higiene etc). 
4.5. Serviços impróprios do Estado
São serviços de "segunda necessidade", ou seja, necessários, mas não vitais. São serviços remunerados. Podem ser prestados pela Administração, através de seus órgãos e entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações governamentais) ou a Administração os delega a concessionários, ficando sempre submetidos às regras e controle do
Poder Público.
Segundo a Finalidade dos serviços:
4.6. Serviços administrativos
São aqueles utilizados pela Administração para saciar necessidades próprias, internas, ou indiretamente, para preparar outros serviços, que serão prestados à coletividade. É possível citar a imprensa oficial como exemplo.
4.7. Serviços industriais ou comerciais
Di Pietro considera esta categoria como "aquele que a Administração executa, direta ou indiretamente, para atender necessidades coletivas de ordem econômica". São os serviços prestados mediante cobrança de uma tarifa ou preço público, ou seja, os serviços que produzem rendimento para quem os presta (e pouco importa se o Poder Público os presta diretamente, ou se transfere sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários, para que estes os prestem por sua conta e risco, cobrando a tarifa dos usuários. Podemos citar os transportes públicos coletivos (ônibus, metro, trem).
Segundo os Destinatários do serviços:
4.8. Serviços gerais ou "uti universi"
Englobam os serviços prestados à coletividade em geral, sem ter um usuário determinado, ou seja, destinam-se a toda coletividade e não a pessoas em especial. O interesse de toda a população é satisfeito. E o que é de todos não é direito, especificamente, de algum. São considerados indivisíveis, haja vista não é possível medir ou calcular quanto cada um utiliza, devendo ser mantidos pela receita geral do Estado, com a arrecadação dos impostos, como é o caso da segurança nacional, os serviços de policiamento, iluminação pública, calçamento etc.[4: Marinela,p.552]
4.9. Serviços individuais ou "uti singuli"
Este serviço é endereçado à utilização de pessoas, particularmente, ou seja, têm usuário determinado, individualizável. São, também, serviços de acesso a coletividade, mas com a possibilidade de se identificar cada um dos usuários e de relacionar, aos mesmos, os serviços utilizados. Sendo assim, é possível medir e calcular o quanto cada serviço é utilizado pelos usuários. Podemos citar os serviços oferecidos pelo Poupa Tempo, fornecimento de água, luz, gás, energia elétrica.
5. Forma, meios e requisitos
A prestação do serviço público (ou serviço de utilidade pública) pode ser centralizada ou descentralizada (também chamada de desconcentrada); A execução pode ser realizada diretamente ou indiretamente.
A prestação será centralizada quando exclusivamente o Poder Público o fizer através de suas próprias repartições, em seu próprio nome e sob sua privativa responsabilidade. Como exemplo, cita-se o serviço de policiamento.
Quando o Poder Público houver transferido a titularidade ou a execução, nesse caso a prestação do serviço será descentralizada.
A execução dos serviços será de forma direta, quando realizada pelos próprios meios da pessoa responsável pela sua prestação ao público (não importando se o Estado, uma autarquia, ou paraestatal, ou o próprio concessionário, permissionário ou autorizatário).
Caso a pessoa responsável pela prestação do serviço público (não importando se o Estado, uma autarquia, ou paraestatal, ou o próprio concessionário, permissionário ou autorizatário) transfere a terceiros a sua realização, teremos então o serviço executado de forma indireta.[5: Bacellar Filho, p.109]
O Estado tem a prerrogativa de transferir a prestação de serviços por outorga ou por delegação.
Outorga ocorre quando o Poder Público cria (através de lei) uma entidade e a ela transfere (também por lei) a prestação do serviço público ou de utilidade pública. Podemos citar a entidade DERSA, que foi criada para prestar o serviço e conservação de específicas estradas de rodagem.
Delegação ocorre quando o Poder Público, ou por contrato (concessão) ou por ato unilateral (permissão ou autorização), transfere unicamente a execução do serviço, para que o delegado possa prestá-lo ao público (concessionários, permissionários ou autorizatários). Tal prestação será por sua conta e risco, podendo cobrar uma remuneração (tarifa) dos usuários, sempre de acordo com as condições impostas e controle estatal.
É importante observar que na outorga a transferência se dá por lei, enquanto na delegação ocorre simples ato administrativo (bilateral ou unilateral).
6. Bibliografia
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo .27º.ed. São Paulo: Atlas, 2013.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 9º ed. São Paulo: Saraiva, 2015
BACELLAR FILHO, Romeu Filipe. Direito Administrativo. Coleção Curso & Concurso Vol.24. Coord. Edilson Mougenot Bonfim - 5ºed.São Paulo: Saraiva, 2009
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa (organizador); (Vários autores); Constituição Federal Interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo - Barueri, SP: Manole, 2010
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30ºed. São Paulo: Malheiros, 2005
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