Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Livro Eletrônico Aula 05 Direito Administrativo p/ AFRFB - 2014 Professor: Cyonil Borges 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1 Oi Pessoal, A parte de serviços públicos sempre foi tranquila! “Sempre” do verbo a partir de agora as coisas estão diferentes... Os concursos públicos atuais estão mais interessantes. Outrora a concorrência era entre você e outro candidato. Hoje, a concorrência é entre você e a banca organizadora. Por isso, preparei uma aula do tipo jogo de xadrez, cercando por todos os lados. Não deixei qualquer chance de surpresa por parte da i. banca organizadora. Ah! Esta parte é só de serviços públicos e concessões comuns. Haverá outro bloco para tratarmos das PPPs e dos Consórcios Públicos. VQV! Cyonil Borges. 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 2 Sumário 1. Noções Gerais ............................................................................................................ 3 2. Conceito ..................................................................................................................... 9 3. Classificações .......................................................................................................... 12 4. Competência ............................................................................................................ 21 5. Formas de Prestação e Meios de Execução ............................................................. 24 6. Concessões de Serviços Públicos ............................................................................ 26 6.1. Princípios ........................................................................................................... 28 6.2. Direitos e Obrigações ........................................................................................ 36 6.2.1. Poder Concedente .......................................................................................... 37 6.2.2. Concessionária ............................................................................................... 38 6.2.3. Usuários ......................................................................................................... 43 6.3. Formas de Remuneração e Política Tarifária ................................................ 44 6.4. Permissão X Concessão X Autorização .......................................................... 48 6.5. Subconcessão ..................................................................................................... 53 6.6. Formas de Extinção .......................................................................................... 55 6.7. Intervenção ........................................................................................................ 62 6.8. Licitações e Contratos ...................................................................................... 63 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 3 SERVIÇOS PÚBLICOS 1. Noções Gerais Segundo entendimento doutrinário dominante, a atividade em si não permite concluirmos se um serviço é ou não público, uma vez que há atividades essenciais, como a educação, que são desempenhadas por particulares, independentemente de delegação pelo Poder Público. Por outro lado, há serviços totalmente dispensáveis, a exemplo das loterias, de titularidade do Estado e reconhecidos como serviços públicos. O Direito Administrativo não é um dos mais digeríveis, especialmente em razão de ser só parcialmente codificado, distintamente do que ocorre com as matérias de Direito Constitucional, de Direito Penal, de Civil e tantas outras em que há uma reunião sistematizada das regras em um único texto. Nesse contexto, nem a Constituição Federal e sequer outras normas infraconstitucionais trazem o conceito do que é serviço público. No entanto, o conceito de serviço público, atualmente, não é só de fundo doutrinário, tendo o Decreto Federal 6.017/2007 (ato infralegal) trazido a seguinte definição (inc. XIV do art. 2º): “atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa”. Na verdade, pouco importa se a doutrina não caminha em uma única direção ou se a jurisprudência é discordante, a respeito do conceito que ora se trata. Para os concursos públicos, o que vale é o pensamento das bancas organizadoras, e, nesse ponto da disciplina, os examinadores costumam ser bem literais. Ressalvada a definição do Decreto Federal 6.107/2007, conclui-se que não há, efetivamente, uma definição infraconstitucional ou constitucional para serviços públicos. E, nesse ponto, o texto constitucional “andou bem”, pois o que hoje é serviço público pode não ser amanhã. É instituto em constante mutação. QF-1 – Analista – TCU – Cespe – 2007 - A Constituição Federal não traz expresso, em seu texto, o conceito de serviço público, nem tampouco as leis o fazem, no Brasil. Assim, a conceituação do serviço público deve ser buscada na doutrina. (Certo/Errado)1 Comentários: O conceito do que é serviço público não é dado pela Constituição ou por qualquer Lei. Fica o registro da existência, na esfera federal, de definição em Decreto. 1 Gabarito: CERTO. 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 4 Nesse instante, a cabeça do concursando lampeja: afora o Decreto Federal, onde encontrar a definição de serviços públicos? O conceito é essencialmente doutrinário, como boa parte do Direito Administrativo. Antes da apresentação dos critérios doutrinários para a definição de serviços públicos, serão explorados alguns detalhes constitucionais e legais sobre a disciplina. A Constituição é de onde brotam todas as sementes dos demais ramos do Direito. E do texto constitucional, mais precisamente do art. 175, que se encontra uma primeira previsão quanto aos serviços públicos. O segundo normativo fundamental para o assunto é a Lei 8.987/1995, a qual traça as regras gerais em matéria de concessões e permissões de serviços públicos, sem que, no entanto, seja apresentada qualquer conceituação para serviços públicos. Tome Nota! A Lei 8.987/1995 foi editada pela União dentro de sua competência privativa para estabelecer normas gerais, sendo, portanto, válida para todos os Entes da Federação. Porém, a lei não se aplica aos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens (o art. 41). No que se refere à prestação efetiva dos serviços públicos, dentro de um critério formal, a Constituição Federal (art. 175) dispõe que o Estado é o titular dos serviços públicos (sem abrir qualquer exceção). No entanto, a execução de tais serviços não precisa ser necessariamente a partir do próprio aparato estatal. Em outros termos, a prestação pode ser indireta, por meio de concessão ou permissão, sempre precedidas de licitação. A seguir, o dispositivo constitucional que fundamenta a afirmação: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 5 II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Da leitura do art. 175 da CF/1988, podem ser extraídas algumas conclusões. A primeira é a de que a menção a Poder Público inclui tanto a Administração Direta como Indireta. Alguém duvida que a Empresa de Correios e Telégrafos preste serviços públicos, embora detenha a natureza de empresa pública? Claro que, nesse caso, o Estado outorga os serviços públicos mediante lei, transferindo-se, além da execução material, a titularidade do serviços. A prestação continua sendo DIRETA, porém, com a participação da Administração INDIRETA. Tome Nota! Na outorga (prestação direta), a descentralização dos serviços ocorre mediante lei, transferindo-se a titularidade e a execução; enquanto na delegação (prestação indireta), precedida da celebração de ato ou contrato, transfere-se apenas a execução. No entanto, esclareça-se que essa é uma lição puramente doutrinária. Na Lei 8.987/1995, fala-se, expressamente, em OUTORGA de serviços públicos para concessionárias. QF-2 – SEAD/AP - FGV – 2010 - Na prestação de serviço público, é característica do serviço outorgado: a) a transferência do serviço por prazo certo. b) a transferência do serviço via lei. c) a execução transpassada a terceiro. d) a possibilidade de ser anulado por ato administrativo. e) a presunção de transitoriedade.2 Comentários: As delegações podem ser legais ou negociais. As legais são chamadas, doutrinariamente, de outorga (serviço outorgado). As negociais, por sua vez, são denominadas delegação (serviço delegado). Enquanto a outorga dá-se por lei, transferindo-se titularidade e execução (caráter mais permanente); a delegação viabiliza-se por contrato ou ato administrativo (natureza mais transitória), transferindo-se unicamente a execução dos serviços. 2 Gabaritoぎ ノWデヴ; さBざく 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 6 Como observado, apesar da distinção doutrinária entre serviço outorgado e delegado, a Lei 8.987/1995 menciona, em mais de um momento, o termo “OUTORGA” para se referir às concessões. Vejamos: Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei. Então, diante desta disparidade entre “delegação” e “outorga”, como proceder em prova? Fácil! Se a questão versar expressamente sobre serviço outorgado e delegado, você deve se lembrar da distinção de fundo doutrinário. Agora, se o enunciado faz registro genérico à Lei 8.987/1995, esqueça-se que outorga se dá por lei. QF-3 – FUB – Cespe – 2008 - Serviço público é a prestação que a administração efetua de forma direta ou indireta para satisfazer uma necessidade de interesse geral. (Certo/Errado)3 Comentários: A Constituição dispõe que o Estado é titular dos serviços públicos (sem abrir qualquer exceção), no entanto, a prestação não precisa ser necessariamente direta, ou seja, não há necessidade de o Estado se socorrer dos próprios órgãos e agentes. Em outros termos, a prestação pode ser indireta, sendo neste último caso efetuada por meio de concessão ou de permissão. Outra importante observação é a de que, além das concessões e permissões, o Estado pode prestar indiretamente serviços públicos mediante autorização. Esta não está prevista no art. 175 da CF/1988, sendo prevista, por exemplo, no inc. XII do art. 21 da CRFB. Graficamente, a disposição constitucional pode ser assim sintetizada: 3 Gabarito: CERTO. 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 7 De antemão, assinala-se que as autorizações de serviços públicos são formalizadas, de regra, por ato administrativo, diferentemente das concessões e permissões, celebradas por contratos administrativos. Além disso, a CF/1988 dispõe que apenas as concessões e as permissões serão precedidas de licitação, ou seja, as autorizações dispensam, de regra, procedimento prévio de licitação.4 QF-4- PMP – INSS – Cespe – 2010 - A delegação do serviço público pode ser feita sob as modalidades de concessão, permissão e autorização. (Certo/Errado)5 Comentários: Apesar da divergência doutrinária sobre a natureza da autorização, perceba que a banca organizadora considerou a autorização uma das formas de delegação de serviços públicos do Estado a particulares. Por fim, perceba que as concessões e permissões são sempre precedidas de licitação. Sobre o tema, o STF declarou a inconstitucionalidade (ADI 3521) de lei estadual que pretendia prorrogar indefinidamente os contratos administrativos, a seguir: 1. O artigo 42 da lei complementar estadual afirma a continuidade das delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao tempo da instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las e fiscalizá-las. Preservação da continuidade da prestação dos serviços públicos. Hipótese de não violação de preceitos constitucionais. 2. O artigo 43, acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até 2.008, de "outorgas vencidas, com caráter precário" ou que estiverem em vigor com prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em condições irregulares, a manutenção do vínculo estabelecido entre as empresas que atualmente a ela prestam serviços públicos e a Administração estadual. Aponta como fundamento das prorrogações o § 2º 4 O inc. XII do art. 2º da Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos) dispõe que a autorização é a outorga de direito à exploração de instalação portuária localizada fora da área do porto organizado e formalizada mediante contrato de adesão. 5 Gabarito: CERTO. 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 8 do artigo 42 da Lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995. Sucede que a reprodução do texto da lei federal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituição do Brasil. 3. O texto do artigo 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo artigo 175, caput, da CB/88 --- "[i]ncumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". 4. Não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação desses atos administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito. 5. Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional o artigo 43 da LC 94/02 do Estadodo Paraná. Então quer dizer que os contratos administrativos para a prestação de serviços públicos são “sempre” precedidos de licitação? Não há exceções? Não se lhes aplicam as contratações diretas por dispensa ou inexigibilidade de licitação? Vamos por partes. Dispõe o inc. XXI do art. 37 da CF/1988: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Perceba que se trata de norma de eficácia contida, ou seja, aquela em que os efeitos podem ser restringidos por normatização futura. Sobre o tema, a Lei 8.666/1993 prevê nos arts. 17, 24 e 25 situações de contratação direta, em que não há a realização prévia de modalidades de licitação, como a concorrência e a tomada de preços. Todavia, essa ressalva é ausente na Lei 8.987/1995, e, bem por isso, são inaplicáveis as hipóteses de licitação dispensável do art. 24 da Lei 8.666/1993. Apesar disso, em caso de inviabilidade de competição, há lição doutrinária que sustenta a contratação direta por inexigibilidade de licitação. Há, igualmente, fundamento jurídico que faculta a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, a seguir: 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 9 Lei 9.472/1997 Art. 91. A licitação será inexigível quando, mediante processo administrativo conduzido pela Agência, a disputa for considerada inviável ou desnecessária. § 1° Considera-se inviável a disputa quando apenas um interessado puder realizar o serviço, nas condições estipuladas. § 2° Considera-se desnecessária a disputa nos casos em que se admita a exploração do serviço por todos os interessados que atendam às condições requeridas. § 3° O procedimento para verificação da inexigibilidade compreenderá chamamento público para apurar o número de interessados. QF-5 – TRE/BA – Cespe – 2009 - Não é admitida a dispensa de licitação na concessão de serviço público, ainda que nas hipóteses de dispensa previstas na Lei de Licitações.6 Comentários: Como sobredito, as contratações diretas por dispensa de licitação não se aplicam aos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos. Logo, correta a assertiva ao afirmar que “não é admitida a dispensa de licitação na concessão de serviço público”. QF-6 – Analista Processual – MPE-PI – Cespe – 2012 - Embora a concessão de serviço público exija a prévia realização de procedimento licitatório, é admitida a declaração de inexigibilidade quando há a demonstração da inviabilidade de competição. (Certo/Errado)7 Comentários: Segundo a CF/1988, a licitação é obrigatória para concessão ou permissão de serviços públicos. Ocorre que, eventualmente, poderia acontecer de não haver condições competitivas para determinado serviço público a ser concedido. Nesse contexto, estaria armado o cenário para a inexigibilidade de licitação, a qual tem exatamente tal razão: inviabilidade de competitividade, ante o que estabelece o art. 25 da Lei 8.666/1993, que é de aplicação subsidiária às licitações para concessões/permissões de serviços públicos. 2. Conceito Reforça-se que não há uma definição constitucional ou legal para serviços públicos. O que há é a definição em Decreto do Poder Executivo Federal e de natureza doutrinária. 6 Gabarito: CERTO. Cabe ressalvar a Lei 9.472/1997, que, no §2º do art. 23, autoriza a concessão sem licitação, no caso, em face da ausência de participantes (a licitação deserta ou frustrada). 7 Gabarito: CERTO. 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 10 Tratando-se de conceito eminentemente doutrinário, existem critérios e correntes doutrinárias para a definição de serviços públicos. Vejamos os principais: a) Subjetiva ou orgânica: o nome em si já nos informa – o serviço público é aquele prestado de forma direta pelo Estado. Crítica: ora, o Estado também pode prestar os serviços de forma indireta por particulares, exemplo das concessionárias, logo, o presente critério não estabelece uma boa definição de serviço público. Por esse motivo, é pouco aceito nos dias atuais. b) Material ou essencialista: de acordo com tal critério, é a natureza da atividade que determina o enquadramento de uma atividade como serviço público. Será público todo serviço que tenha por objetivo a satisfação de necessidades coletivas essenciais e não secundárias. Esse é o critério adotado pela corrente essencialista, a qual se propõe identificar um núcleo relativo à natureza da atividade que leve à classificação de uma atividade como serviço público. De acordo com tal critério, pouco importa se o serviço está previsto ou não em norma, prevalecendo o conteúdo. Crítica: embora a corrente essencialista conte com fortes defensores, socorre-se de conceito muito restrito de serviço público, deixando de lado, por exemplo, os trabalhos internos realizados pelos servidores e os serviços das loterias. Mesmo os serviços não essenciais (os ditos secundários) e os serviços administrativos (os internos à Administração) podem ser classificados como serviços públicos. É tudo uma questão de escolha política, como será visto a seguir. c) Formal: por este critério, o Estado é o responsável por estabelecer quais atividades devem ou não ser reconhecidas como serviços públicos. O Estado é que enquadra a atividade dentro de um sistema exorbitante do comum, cercada por normas de Direito Público. É o critério adotado pela corrente formalista, e que prevalece no Brasil. Crítica: atualmente, nem todo serviço público é regido exclusivamente por normas de Direito Público. Há serviços prestados em caráter essencialmente privado por meio de concessionárias, como é o caso da energia elétrica e fornecimento de gás canalizado, havendo apenas derrogações (interferências parciais) pelo Direito Público. É o que a 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 11 doutrina costuma chamar de sistema híbrido (um tanto público, outro tanto privado). Ressalte-se, ainda, a existência de serviços de interesse público e que, apesar de prestados por particulares, não são propriamente serviços públicos. Não são sequer delegados pelo Estado. Logo, não são cercados por normas de Direito Público, nem mesmo em caráter híbrido, embora sejam serviços de utilidade pública, a exemplo da saúde e do ensino. São serviços autorizados pelo Estado, cabendo a este exercer o Poder de Polícia sobre tais atividades. A seguir, quadro-resumo sobre os critérios para a definição de serviços públicos: Subjetivo ou Orgânico Material ou Essencialista Formalista Definição de Serviço Público Prestado diretamente pelo Estado Visa à satisfação de necessidades coletivas essenciais e não secundárias; Previsto ou não em normas Previsão em lei e com regime exorbitante do comum (normas de Direito Público) Críticas Admite-se a execução indireta Serviços não essenciais e administrativos são serviços públicos Há serviços públicos prestados por particulares,e regidos parcialmente por normas de Direito Privado Agora que já vimos os critérios doutrinários para a definição de serviços públicos, passa-se à reprodução, por ilustrativo, do conceito do autor Celso Antônio Bandeira de Mello: Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 12 administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo. Como você identificaria o critério formal no texto em itálico? Então, o que foi falado, até agora, sobre critério formal? É aquele que estabelece o regime jurídico de Direito Público para os serviços públicos. Com outras palavras, o regime jurídico dos serviços públicos é diferenciado e especial (“consagrador de prerrogativas de supremacia e restrições especiais...”). De acordo com o critério formal, é serviço público todo aquele prestado sob o regime de direito público, total ou parcialmente. Por fim, que tal utilizarmos todos os critérios e suas respectivas críticas para apresentar um conceito válido de serviços públicos? Vamos ao desafio: Serviço público é toda a atividade prestada pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, regida predominantemente por normas de Direito Público, destinando-se a necessidades coletivas essenciais ou secundárias, usufruídas diretamente ou não pelos usuários, remunerados por taxas ou tarifas, conforme o caso. 3. Classificações Antes das classificações propriamente ditas, deve ser destacado que o serviço público é atividade inconfundível com poder de polícia, obra pública e intervenção. O serviço público diferencia-se do poder de polícia pelo fato de ser atividade positiva (o Estado oferece uma utilidade ao cidadão). Já o poder de polícia é atividade eminentemente negativa (o Estado limita e restringe os direitos e as atividades dos cidadãos). O serviço público não se confunde com obra pública, pois esta é de natureza estática. De sua parte, o serviço público é atividade dinâmica (transportar, realizar ligações telefônicas e prover sinal de televisão). Por fim, o serviço público não se identifica com a intervenção. Relativamente ao regime jurídico, o serviço público se sujeita a um conjunto de princípios e de normas predominantemente de Direito Público, como a continuidade, a modicidade das tarifas, a 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 13 eficiência, a universalidade e a cortesia. Por sua vez, a atividade econômica se desenvolve sob a observância dos comandos constitucionais primariamente do Direito Privado e da ordem econômica, como os princípios da livre iniciativa, da propriedade privada e da livre concorrência. Quanto à forma de atuação, o Poder Público é titular do serviço público, podendo prestá-lo direta ou indiretamente, neste caso, sob o regime de concessão e permissão. Na intervenção, por sua vez, o Poder Público atua subsidiariamente em paralelo ao sistema capitalista, só podendo explorar a atividade econômica nos casos de monopólio, de imperativo de Segurança Nacional e de relevante interesse público. Na intervenção direta no domínio econômico, as empresas governamentais ficam sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias; o que, no entanto, não alcança integralmente as empresas estatais que prestam serviços públicos. Tome Nota! Os serviços públicos foram tradicionalmente concebidos como atividade fora da livre-iniciativa e, consequentemente, à concorrência, pressupondo-se via de regra apenas um prestador, fosse ele o Estado ou um delegatário seu. Todavia, a partir da década de noventa do século passado, fortaleceu-se a característica do serviço público como espécie de atividade econômica, propugnando-se a instalação da concorrência. Inclusive, o art. 16 da Lei 8.987/1995 dispõe que a outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada. Portanto, não há, como regra, o monopólio na prestação (por Alexandre Santos de Aragão). Vencidas estas considerações, iniciemos o estudo das classificações dos serviços públicos. Tratando-se de concursos públicos, exceção feita à aprovação, nada é certo, como é o caso das classificações de serviços públicos. Apesar disso, a seguir serão expostos os majoritários entendimentos doutrinários, haja vista o nosso objetivo maior: a adequada e certeira preparação dos candidatos a cargos e empregos públicos. De acordo com algumas concepções doutrinárias, os serviços podem ser: Coletivos (uti universi – universais) e singulares (uti singuli); Administrativos, econômicos, e sociais; 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 14 Propriamente ditos e de utilidade pública; Serviços Exclusivos e não exclusivos; Próprios e impróprios; Privativos e comuns. Coletivos e Singulares Esta primeira classificação apresenta a divisão em termos de generalidade, de alcance de destinatários. Neste aspecto, os serviços podem ser uti universi e uti singuli. Os serviços uti universi ou gerais são os prestados a grupos indeterminados de indivíduos, a toda a coletividade, não se distinguindo os potenciais usuários. São serviços indivisíveis e universais. Não é possível medir de modo exato sua utilização pelos usuários (“per capita”), devendo ser financiados pelos impostos, quando for o caso, dado o caráter não contraprestacional de tal tributo, como a segurança pública, a saúde, a iluminação pública e o saneamento básico. Já os serviços uti singuli, individuais ou singulares, são os serviços que se dirigem a destinatários individualizados, sendo possível mensurar, caso a caso, quanto do serviço está sendo consumido. Logo, são serviços medidos “per capita”. Quando postos em operação, constituem verdadeiro direito individual, desde que em condições técnicas adequadas para o recebimento na área de prestação do serviço. Distintamente dos serviços uti universi, os uti singuli, pelo fato de admitirem mensuração individualizada, dão ensejo à cobrança da espécie tributária taxa, caso o serviço seja prestado pelo Estado (caput do art. 77 do Código Tributário Nacional: “serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”), ou tarifa (espécie do gênero preço público, cobrado por particulares, como é o caso do gás canalizado prestado por concessionárias). Sobre o tema, dispõe a Súmula Vinculante 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. Para o STF, sendo específicos e divisíveis, os serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis podem ser remunerados por taxas, desde que essas atividades sejam completamente dissociadas de outros 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br15 serviços públicos de limpeza realizados em benefício da população em geral (uti universi) e de forma indivisível, tais como os de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos (praças, calçadas, vias, ruas e bueiros). Taxas e tarifas são formas de pagamento de natureza contraprestacional, constituindo o que os tributaristas costumam chamar de prestações sinalagmáticas (o usuário só pode exigir a continuidade da prestação quando estiver cumprindo regularmente sua obrigação). Porém, são inconfundíveis entre si. As taxas decorrerem de lei, e, por serem tributos, têm caráter obrigatório (diz o Código Tributário – tributo é toda prestação compulsória (...) – art. 4º). Assim, ainda que os serviços não sejam utilizados, o administrado não tem a faculdade de deixar de quitar o débito junto ao Estado. Logo, os serviços individuais remunerados mediante taxa caracterizam-se pela obrigatoriedade, pois o contribuinte não tem a opção de escolha de uso, porque, mesmo que dele não se utilize, é obrigado a remunerá-lo, e pela continuidade, mesmo ocorrendo a inadimplência do usuário, é dever do Estado a prestação dos serviços. Trava-se, então, entre o contribuinte e o Poder Público, uma relação administrativo-tributária, solucionada pelas regras do Direito Administrativo (Resp 460271-SP – STJ). Por sua vez, as tarifas serão cobradas no caso de utilização efetiva de serviços públicos, como os de energia elétrica e fornecimento de água. O regime das tarifas não é tributário, de modo que mero Decreto do Executivo poderá aumentar o valor das tarifas, sem a observância, por exemplo, ao princípio da anterioridade anual. Afirma-se, ainda, que as tarifas só podem ser cobradas pela prestação de serviços uti singuli, o que, só de certa forma, é verdadeiro. “Só de certa forma verdadeiro” porque, na Lei 9.074/1995, garante-se a execução de determinados serviços por meio de concessão e de permissão, sem que, no entanto, tais serviços detenham o caráter individual. São exemplos: saneamento básico e limpeza urbana (art. 2º, caput) (serviços uti universi). Então, aprenda algo: separe regra de exceção, a vida do concursando é sempre assim! Para os concursos públicos, a regra é que apenas serviços uti singuli admitem a entrega a particulares por meio de concessões de serviços públicos. Administrativos, Econômicos e Sociais 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 16 A segunda classificação é a de que os serviços podem ser administrativos, econômicos e sociais. Os serviços administrativos são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou para preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os de imprensa oficial (impressão de diários) e das estações experimentais. Os econômicos, também denominados de industriais ou comerciais, são os serviços que produzem renda (lucro) para quem os presta. A regra é que a remuneração dos prestadores de serviços econômicos se faça por tarifas, a serem fixadas pelo Estado. Por fim, destacam-se os serviços públicos sociais, executados pelo Estado para atendimento dos interesses sociais básicos, e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou serviços assistenciais e protetivos. Como registra José dos Santos Carvalho Filho, tais serviços são, em regra, deficitários, e o Estado os financia por meio de recursos obtidos junto à comunidade, sobretudo pela arrecadação de tributos. São exemplos: a assistência à criança e ao adolescente, a assistência médica e hospitalar e educação.8 Propriamente Ditos (indelegáveis) e de Utilidade Pública (delegáveis) Os serviços públicos podem ser classificados, ainda, em propriamente ditos e de utilidade pública. Para José dos Santos Carvalho Filho, são classificados, nessa ordem, em serviços indelegáveis e delegáveis. Para Hely Lopes Meirelles, os serviços de relevância pública são os que a Administração presta diretamente à comunidade, sem delegação a terceiros, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência da população e do próprio Estado, como a defesa nacional. São considerados serviços pró- comunidade, por se destinarem ao atendimento a necessidades gerais da sociedade. Por sua vez, os serviços de utilidade pública são aqueles em que a Administração reconhece a conveniência, mas não sua necessidade e essencialidade, e, por isso, ou os presta 8 Marçal Justen Filho cita, ainda, os serviços culturais, assim entendidos os que satisfazem as necessidades culturais, envolvendo o desenvolvimento da capacidade artística e o próprio lazer, como museus, cinemas e teatro. 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 17 diretamente à sociedade ou os delega para que sejam executados por terceiros (concessionários e permissionários, por exemplo). São exemplos: transporte coletivo, energia elétrica e telefonia. São considerados, por sua vez, serviços pró-cidadão, por propiciarem facilidades diretamente aos cidadãos. QF-7 – PMP – INSS – Cespe – 2010 - Os serviços públicos propriamente ditos são aqueles em que a administração pública, reconhecendo sua conveniência para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou permite que sejam prestados por terceiros, nas condições regulamentadas e sob seu controle. (Certo/Errado)9 Comentários: Perceba que a banca só fez inverter os conceitos de serviços públicos propriamente ditos com os de utilidade pública, daí a incorreção do quesito. Exclusivos e não Exclusivos Ao lado de serviços públicos exclusivos do Estado (incs. XI e XII do art. 21 da CF/1988, por exemplo), prestados direta ou indiretamente por concessão, permissão e autorização, em que se pressupõe o uso de atos de império, destacam-se os serviços públicos não privativos. A diferença é que aos particulares é lícito o desempenho de tais serviços, independentemente de delegação do Poder Público. E quais seriam os serviços não privativos do Estado? Conforme a CF/1988, podem ser citados pelo menos quatro serviços em que o Estado não detém a titularidade na prestação: educação, previdência social, assistência social e saúde: - Saúde (CF/1988): Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. No caso de serviços de saúde prestados por particular não se fala em delegação. Há outros requisitos estabelecidos em leis específicas, o que não vem ao caso para as provas de Direito Administrativo. Observe-se que, embora não sejam serviços delegados pelo Estado, ficam sujeitos ao controle deste, por meio do exercício regular do poder de polícia. Inclusive, há Agência Reguladora federal com competência para normatizar e fiscalizar os serviços de saúde (Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS). 9 Gabarito: ERRADO. 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 18 QF-8 – Analista – Câmara dos Deputados – Cespe – 2012 - De acordo com critério de classificação que considera a exclusividade ou não do poder público na prestação do serviço, o serviço postal constitui um exemplo de serviço público não exclusivo do Estado.10 Comentários: A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que serviço público é toda atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, parasatisfazer à necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público. Abrange atividades que, por sua essencialidade ou relevância para a coletividade, foram assumidas pelo Estado, com ou sem exclusividade. Para a autora, na Constituição encontram-se exemplos de serviços públicos exclusivos, como o serviço postal (daí a incorreção do quesito), o correio aéreo nacional (inc. X do art. 21), os serviços de telecomunicações (inc. XI do art. 21), os de radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transportes e demais indicados no artigo 21, inc. XII, e o serviço de gás canalizado (§2º do art. 25), este de competência dos Estados-membros. Essa, inclusive, é a jurisprudência do STF (ADPF 46). Para a autora, com relação aos serviços não exclusivos do Estado, pode-se dizer que são considerados serviços públicos próprios, quando prestados pelo Estado; e podem ser considerados serviços públicos impróprios, quando prestados por particulares, porque, neste caso, ficam sujeitos a autorização e controle do Estado, com base em seu poder de polícia. Enfim, são considerados serviços públicos, porque atendem a necessidades coletivas; mas impropriamente públicos, porque falta um dos elementos do conceito de serviço público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado. Próprios e Impróprios Na visão de parte da doutrina administrativista, como é o caso da Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os serviços próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus órgãos e agentes) ou indiretamente (por meio de concessionárias e permissionárias). Já os serviços impróprios ou virtuais, embora atendam necessidades coletivas, não são de titularidade do Estado e nem por ele executados. Porém, não refogem ao poder de polícia, pois devem ser autorizados, regulamentados e fiscalizados. Não deixam de ser, portanto, verdadeiras atividades privadas controladas pelo Estado. Para boa parte da doutrina, os serviços impróprios sequer deveriam ser reconhecidos em sentido jurídico como serviço público. Como 10 Gabarito: ERRADO. 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 19 exemplos de tais serviços podem ser citados os prestados por instituições financeiras e os de seguro e previdência privada. Essa última classificação, para o autor Hely Lopes Meirelles, aparece como serviços públicos autorizados: serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores e de guarda particular de estabelecimentos e de residências. Apesar dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, esclareça-se que, para fins de concursos públicos, as bancas organizadoras costumam seguir a classificação dos serviços públicos em próprios ou impróprios da autora Maria Sylvia Di Pietro. O mais difícil não é fazer o concurso público, em si, é ter de contar com a “boa-vontade” do examinador em adotar entendimentos unânimes ou, pelo menos, majoritários na doutrina ou na jurisprudência. Mas tudo bem, vamos fazer nosso papel – que é passar logo no concurso! Deixe as ‘confusões’ de lado e estude, então! Privativos e Comuns Para José dos Santos Carvalho Filho, os serviços privativos são aqueles atribuídos a apenas uma esfera da federação, como a emissão de moeda e o serviço postal, os quais são privativos da União (incs. VII e X do art. 21 da CF/1988), a distribuição de gás canalizado de competência dos Estados e do Distrito Federal (§2º do art. 25 da CF/1988) e o transporte coletivo intramunicipal, reservado aos Municípios (inc. III do art. 30 da CF/1988). Nesse contexto, é ilegítimo, por exemplo, que leis estaduais disponham sobre o trânsito e transporte, bingos, energia elétrica e telefonia, por serem matérias privativas da União. A não ser que Lei Complementar Federal delegue aos Estados-membros competência para legislar sobre pontos específicos (parágrafo único do art. 22 da CF/1988). Por sua vez, os serviços comuns são os que podem ser prestados concorrentemente por duas ou mais pessoas federativas. Sobre o tema, a CF/1988, no art. 23, enumerou os serviços comuns, como a proteção ao meio ambiente e a preservação das florestas. Assim, finalizamos as principais classificações. A seguir, como já é de praxe, quadro-resumo para a fixação dos diversos conceitos. Serviços Públicos Propriamente Ditos Essenciais e necessários à sobrevivência do grupo social e do Estado, não podendo ser delegados a particulares, como, por exemplo, defesa nacional. 0 00000000000 - DEMO 0 Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 20 Serviços de Utilidade Pública São os serviços que a Administração, reconhecendo sua conveniência, mas não a sua necessidade essencialidade, presta-os diretamente à sociedade ou delega sua prestação a terceiros, exemplo das concessionárias. Serviços Próprios/Indelegáveis Prestados pelo Estado com relação de supremacia, sem a possibilidade de delegação a particulares. (1) Serviços Impróprios/Delegáveis Aqueles que satisfazem os interesses da coletividade, com a possibilidade de delegação, como, por exemplo, energia elétrica. Serviços Administrativos São os serviços prestados para atendimento às necessidades internas do Estado, para compor melhor sua organização, como, por exemplo, Imprensa Nacional. Serviços Sociais Serviços dirigidos às satisfações básicas da coletividade, como, por exemplo, assistência médica e educacional. Serviços Industriais/Econômicos São os geradores de renda/lucro, como, por exemplo, telefonia e transporte coletivo. (2) Serviços Uti Singuli/Singulares Usuários determinados, com mensuração per capta, como, por exemplo, fornecimento de água. Serviços Uti Universi Usuários indeterminados, de natureza indivisível, como, por exemplo, iluminação pública. Serviços Exclusivos Aqueles de titularidade exclusiva do Estado, como, por exemplo, gás canalizado, telecomunicações, e serviço postal. (3) Serviços não exclusivos Podem ser prestados pelo Estado ou por particulares, por meio de autorizações, como, por exemplo, saúde e educação. (1) Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os serviços próprios são aqueles em que o Estado é titular, seja a prestação direta ou indireta (concessionárias e permissionárias, por exemplo). E os impróprios, por sua vez, são as atividades privadas que atendem à necessidade geral, sendo apenas autorizados pelo Estado, como a previdência privada. (2) Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os serviços industriais ou comerciais seguem o rito do art. 175 da CF/1988. Por sua vez, o art. 173 da Constituição refere-se a atividades estritamente econômicas, exercidas em caráter subsidiário pelo Estado. (3) Serviços exclusivos não se confundem com serviços indelegáveis. Por exemplo: o serviço local de gás canalizado é monopólio dos Estados e Distrito Federal, enfim, são serviços de titularidade exclusiva do Estado, porém podem ser prestados por particulares, no caso, as concessionárias. 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 21 4. Competência Inicialmente, vamos recorrer ao Direito Constitucional, em que se estabelece que a repartição de competências entre os entes federativos segue o princípio da predominância do interesse. A União tem competência para prestar e regulamentar assuntos de interesse Nacional;os Estados, de interesse regional; os Municípios, de interesse local; e o Distrito Federal (em razão de seu hibridismo), cumulativa ou múltipla (Local + Regional, isto é, assuntos de interesse Municipal e Estadual). Nesse contexto, compete privativamente: - À União a prestação de serviços de telecomunicações, de energia elétrica, de transporte interestadual ou internacional, de radiodifusão sonora e de imagens (competência enumerada, rol taxativo). - Aos Estados a prestação dos serviços de interesse regional. Os serviços do Estado são encontrados por exclusão, ou seja, de forma remanescente (rol exemplificativo). No entanto, essa é uma regra que comporta exceções, é o caso do serviço de gás canalizado e dos serviços prestados nas regiões metropolitanas, nas aglomerações urbanas e nas microrregiões, como estabelece o §3º do art. 25 do texto constitucional: § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. Talvez não tenha ficado claro o significado de competência remanescente. Vamos detalhar um pouco mais. Responda rápido: a quem compete prestar serviços de transporte coletivo intermunicipal? União? Não, pois compete à União o serviço de natureza interestadual ou internacional. Municípios? Não, afinal são responsáveis pelo serviço intramunicipal. Logo, em razão do que sobra (remanesce), a competência só pode ser do Estado-membro, o que, inclusive, foi considerado 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 22 constitucional pelo STF na ADI 2.349. Sobre o tema, dispõe o §1º do art. 25 da CF/1988: Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. Alerte-se que existem, excepcionalmente, serviços intramunicipais de competência dos Estados. Por exemplo: o Metrô de São Paulo é uma Sociedade de Economia Mista prestadora de serviço público de transporte urbano coletivo, porém, do Estado de São Paulo e não do Município. É do Estado porque é uma Companhia METROPOLITANA. E cabe ao Estado a organização dos serviços situados nas regiões metropolitanas, nos termos do §3º do art. 25 da CF/1988. E os serviços de gás? Isso mesmo. Segundo a CF, de interesse local, sendo, no entanto, monopólio dos Estados- membros. - Aos municípios a prestação de serviços de transporte coletivo urbano (leia-se: intramunicipais), ensino infantil e fundamental e até funerários. Este último serviço merece destaque, uma vez que não consta expressamente do texto constitucional, o que evidencia que a enumeração dos serviços na CF/1988 é meramente exemplificativa para os Municípios e os Estados. Assim, podem os entes federados (exceto União, rol taxativo) criar outros serviços, em observância ao princípio da predominância do interesse. Para Hely Lopes Meirelles, o serviço funerário é da competência municipal, por dizer respeito a atividades de precípuo interesse local, quais sejam, a confecção de caixões, a organização de velório, o transporte de cadáveres e a administração de cemitérios. Esse, inclusive, é o entendimento do STF (RE 387.990). - Ao Distrito Federal a prestação de serviços de competência dos Estados e dos municípios, em razão da competência cumulativa ou múltipla. No entanto, nem todos os serviços de competência estadual são mantidos e organizados pelo DF. Vamos à leitura dos incs. XIII e XIV do art. 21 da CF/1988: XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 23 XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; Note que nem todos os serviços dos Estados são de competência do Distrito Federal. QF-9 – AUFC – TCU – Cespe – 2007 - O DF deve prestar os serviços públicos previstos como de competência dos estados e dos municípios, cumulativamente.11 Comentários: O gabarito preliminar deste item foi certo. Entretanto, com os recursos, a banca organizadora teve de mudar para ERRADO no definitivo. Observe a justificativa apresentada pelo Cespe: “alterado de C para E, pois a assertiva não contempla as exceções existentes no ordenamento constitucional, quais sejam, a manutenção dos serviços de Ministério Público, Justiça e Defensoria Pública pela União dentro do Distrito Federal”. Aproveitando a passagem do item acima, cabe chamar a atenção para um detalhe. Com a EC 69/2012, a Defensoria do DF, antes mantida e organizada pela União, passou à competência legislativa e material do DF. Assim, da justificativa do Cespe, retiramos a menção à Defensoria. Até aqui tivemos contato com a competência privativa quanto à prestação de serviços públicos. Ocorre que o Constituinte também previu a competência comum dos Entes Políticos para determinados serviços públicos. Segundo disposto no art. 23 da CF/1988, é competência comum da União, do Distrito Federal e dos Municípios. Para a doutrina, a competência comum é de natureza administrativa e, diga-se de passagem, garantidora do exercício concomitante por todos os Entes Federados, de modo que os serviços públicos serão prestados de forma paralela, em condições de igualdade, sem relação de subordinação (hierarquia) entre os entes federativos. Em síntese: a atuação (ou omissão) de um ente da federação não impossibilita a atuação do outro. Tome Nota! 11 Gabarito: ERRADO. 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 24 O exercício da competência comum não está sujeito à regulamentação do serviço publico exclusivamente pela esfera federativa de nível mais elevado. Ou seja, mesmo que a União não regulamentasse a matéria, isso não impediria de um Estado o prestar, por exemplo. Continuemos. Dos serviços decorrentes da competência comum, podem ser citados exemplificativamente: I - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito. Por fim, atente-se para a alteração pela EC 53/2006. No parágrafo único do art. 23 da CF, houve a inserção de leis complementares no lugar de “lei complementar”, para se evitarem os conflitos no âmbito da competência comum ou, ainda, evitar a prestação duplicada. A seguir, a nova redação: Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. 5. Formas de Prestação e Meios de Execução Os serviçospúblicos próprios são de titularidade do Poder Público, que pode prestá-los diretamente, por meio da Administração Direta ou da Indireta (autarquias e empresas públicas, por exemplo), ou indiretamente, por concessões e permissões, sempre precedidas de licitação. A prestação direta dos serviços públicos é efetuada pela própria máquina estatal, centralizada ou descentralizadamente. É muito comum os concursandos confundirem o conceito de prestação direta com o de Administração Indireta, para concluir, equivocadamente, que se está diante da Administração Indireta a prestação é indireta. Como esclarece Gustavo Scatolino, a prestação direta corresponde à prestação por meio de sua própria estrutura, seja por seus órgãos ou 0 00000000000 - DEMO ==0== Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 25 entidades da Administração Indireta. É o caso do serviço postal, prestado pela União, com caráter de exclusividade por meio da Empresa Brasileira de Correio e Telégrafos (empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações), ou do serviço de infraestrutura aeroportuária, por meio da Infraero (empresa pública vinculada à Secretaria de Aviação Civil). Nessa ordem, teremos o serviço público centralizado ou descentralizado. O serviço centralizado se confunde com o conceito de Administração Direta (Ministérios e Secretarias, por exemplo), em que os serviços são prestados pelos próprios órgãos da estrutura da pessoa política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Já o serviço descentralizado é todo aquele em que o Poder Público transfere a titularidade e execução por lei, ou, tão somente, a execução por contrato ou ato administrativo a outras pessoas jurídicas. Traduzidas, respectivamente, em Administração Indireta (ou Descentralização por Outorga, em termos doutrinários), e em Administração por Colaboração ou Descentralização por Delegação (também em expressão empregada pela doutrina). Citam-se, ainda, a descentralização territorial ou geográfica, em que se outorga a capacidade genérica administrativa às autarquias territoriais, e a descentralização social, em que os serviços passam a ser prestados com o auxílio de entidades integrantes do Terceiro Setor, como é o caso das Organizações Sociais e Oscips. Abre-se um parêntese para esclarecer que o serviço descentralizado não se confunde, igualmente, com o serviço desconcentrado. Na desconcentração, os serviços são prestados por uma única pessoa (repartição pública), porém, as atribuições são distribuídas entre dois ou mais órgãos da pessoa jurídica. Está-se diante de verdadeira técnica administrativa, por simplificar a prestação dos serviços, o que, inclusive, diferencia-a da descentralização, esta pautada no princípio da especialização, em que os serviços são retirados do centro e transferidos para outras pessoas, garantindo-se maior eficiência. Por fim, os serviços centralizados, descentralizados e desconcentrados podem ser executados direta ou indiretamente. Enquanto na execução direta, os serviços são prestados aos usuários pela pessoa competente com os próprios instrumentos (equipamentos e funcionários); na execução indireta, o responsável pela prestação contrata com terceiros a execução de serviços delegáveis, exemplo das obras contratadas por autarquias, sob a modalidade de 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 26 empreitada global. Estas informações podem confundir o concursando no dia derradeiro. Por isso, façamos um breve exercício para a fixação: 1ª Como se classifica a prestação e a execução de serviços públicos por Ministério com a própria força de trabalho? 2ª Classifique a prestação de serviços por empresa pública, entidade integrante da Administração Indireta, e com a personalidade jurídica de Direito Privado. 3ª Como se classifica o serviço prestado pelo INSS (Autarquia Federal), no Estado do Acre, com a terceirização de serviços? 4ª Serviços prestados por órgãos de Secretaria Estadual com o auxílio de terceiros? Vamos às respostas: 1ª A forma de prestação por Ministério é centralizada. Ao se utilizar dos próprios meios, está-se diante da execução direta (Serviço Centralizado por Execução Direta). 2ª A forma de prestação por Empresa Pública é descentralizada (Serviço Descentralizado). 3ª O INSS é Autarquia Federal, logo é serviço descentralizado. A execução, com auxílio de terceiros, é indireta (Serviço Descentralizado por Execução Indireta). 4ª A criação de órgãos dentro da Secretaria Estadual é o processo de desconcentração. A execução sem o próprio aparato é indireta (Serviço Desconcentrado por Execução Indireta). 6. Concessões de Serviços Públicos Nos termos do art. 175 da CF/1988, o Poder Público é sempre o titular dos serviços públicos, mas a execução pode ser feita por particulares (descentralização por colaboração ou negocial). Na descentralização por colaboração, o Estado repasse a mera execução a particulares, formalizando-se permissões e concessões de serviços. As concessões de serviços públicos podem ser comuns e especiais. As comuns estão disciplinadas pela Lei 8.987/1995, nas espécies: “serviços públicos” e “serviços públicos precedidos de obra pública”. Por sua vez, as concessões especiais surgiram com a Lei 11.079/2004, conhecida vulgarmente como Parceria Público-Privada (PPP). 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 27 As concessões comuns e especiais são formalizadas por contratos administrativos. E, em matéria de contratos e licitações, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais para toda a Administração Pública (União, Estados, DF e Municípios) (inc. XXVII do art. 22 da CF/1988). Nesse contexto, para regulamentar o art. 175 da CF/1988 (as concessões comuns), a União editou a Lei 8.987/1995, alterada, posteriormente, pelas Leis Federais 9.074/1995; 11.196/2005, 11.445/2007; e 12.767/2012. A seguir, o art. 1º da Lei de Concessões comuns, que nos reforça o seu caráter geral: Art. 1o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços. Esclareça-se que a Lei 9.074/1995 enumerou serviços públicos federais sujeitos ao regime das concessões, e, quando for o caso, das permissões. São eles: I - vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública; II - exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas; III - os serviços postais. No entanto, nem todo os serviços precisam ser delegados formalmente pelo Poder Público. Foram excluídos do sistema os seguintes serviços: Art. 2º. (...) (...) § 2º Independe de concessão, permissão ou autorização o transporte de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário. § 3o Independe de concessão ou permissão o transporte: I - aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados; II - rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras deturismo no exercício dessa atividade; 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 28 III - de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular. A seguir, vamos avançar pelas diretrizes básicas do Estatuto das Concessões comuns, reservando para tópico especial o tratamento das PPPs. 6.1. Princípios Por serem destinados à coletividade, os serviços públicos sob a incumbência do Estado ou de seus agentes delegatários devem ser prestados com observância de determinados padrões. O serviço público prestado aos cidadãos-usuários deve ser adequado. Em tradução aos requisitos do serviço adequado, previstos no art. 6º da Lei 8.987/1995, a doutrina costuma apontar múltiplos princípios inerentes à prestação dos serviços públicos. Os mais exigidos nos concursos públicos são a seguir elencados. - Continuidade Também denominado de Princípio da Permanência, é sempre um forte item de prova. Pelo princípio da continuidade, os serviços públicos não podem sofrer interrupção. É dizer, não devem sofrer solução de continuidade em sua prestação, a não ser em situações excepcionais. Nesse contexto, não caracteriza descontinuidade a interrupção da prestação do serviço: Em razão de situação emergencial (exemplo de Apagão devido à queda de raio na Central Elétrica), e APÓS AVISO PRÉVIO, quando: a) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Para o STF, o Estado-membro não pode interferir nas relações jurídico-contratuais entre o Poder Concedente Federal e as empresas concessionárias, para dispor, por exemplo, sobre a proibição de corte de serviços essenciais por falta de pagamento do usuário (ADI 3.729). Mais à frente, veremos que, em nome do princípio da continuidade, é permitido ao Estado o resgate (encampação 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 29 ou retomada) do serviço público concedido antes de vencido o prazo contratual, em atendimento ao interesse da coletividade. Por fim, ainda como aplicação do princípio em análise, registra-se a inaplicabilidade da “exceptio non adimpleti contractus” (exceção do contrato não cumprido) contra o Poder Público. Nos acordos entre particulares, a regra é que o descumprimento por uma das partes abre espaço para que outro polo da relação deixe de cumprir a obrigação assumida. Por sua vez, nos contratos de serviços públicos, o descumprimento pelo Poder Concedente não autoriza que a concessionária interrompa a execução dos serviços. Nos termos da Lei 8.987/1995, a interrupção dependerá de sentença judicial transitada em julgado. Enfim, não é oponível ao Poder Concedente a exceção do contrato não cumprido. É muito importante que o candidato não confunda a regra dos serviços públicos com a prevista na Lei 8.666/1993. Nos contratos administrativos regidos pela Lei de Licitações, depois de 90 dias de inadimplência do Estado-contratante, faculta-se a interrupção dos serviços contratados. QF-10 – Cartório – TJ/AP – FCC – 2011 - É INCOMPATÍVEL com os princípios inerentes aos serviços públicos aplicação plena da “exceção do contrato não cumprido” contra a Administração Pública.12 Comentários: Nos termos da Lei 8.987/1995, a interrupção dos serviços públicos dá-se por sentença judicial transitada em julgado, quando a inadimplência decorre do Poder Concedente. Portanto, não há aplicação plena da exceção do contrato não cumprido. Atenção! O tratamento com os usuários é diverso, sendo possível verificar a interrupção em caso de inadimplência destes. A não oposição da exceção do contrato não cumprido é restrita ao Poder Concedente! No entanto, é digno de nota que nem sempre os serviços prestados ao usuário inadimplente poderão ser interrompidos. Na jurisprudência do STJ, colhemos excelentes exemplos de não interrupção. Para a Corte Federal, é ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica em razão de débito irrisório (R$ 0,85), por 12 Gabarito: CERTO. 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 30 configurar abuso de direito e ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo cabível, inclusive, indenização do consumidor por danos morais (Recurso Especial 811690). Para o STJ, o corte de energia elétrica pressupõe o inadimplemento de conta relativa ao mês do consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento por débitos antigos. A seguir, trecho da decisão (Recurso Especial 865.841): Não é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica por diferença de tarifa, a título de recuperação de consumo de meses, em face da essencialidade do serviço, posto bem indispensável à vida. É que resta cediço que a 'suspensão no fornecimento de energia elétrica somente é permitida quando se tratar de inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, restando incabível tal conduta quando for relativa a débitos antigos não pagos, em que há os meios ordinários de cobrança, sob pena de infringência ao disposto no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Claro que a vedação de suspensão dos serviços não diz respeito ao desvio do serviço de forma fraudulenta (o vulgo “gato”). Mas, nesse caso, o débito decorrente de suposta fraude no medidor não pode ser apurada unilateralmente pela concessionária, sob pena de ser ilegítima a suspensão do fornecimento, pelo fato de não se garantir ao usuário o exercício da ampla defesa e do contraditório: Recurso Especial 941613 É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurada unilateralmente pela concessionária. Ainda, em termos doutrinários, o amigo concursando deve saber distinguir serviços compulsórios de serviços facultativos. Tratemos, pois, de tal distinção. Os serviços facultativos são os regidos pela Lei 8.987/1995, em que a remuneração é formalizada por tarifa (o cidadão usa se e quando quiser). Nesse caso, pela inadimplência do usuário, a 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 31 concessionária pode suspender a prestação do serviço. Inclusive, esse é o entendimento do STJ (RESP 510478-PB). Já os serviços compulsórios são os impostos de forma coercitiva pelo Estado e cobrados mediante TAXA (exemplo das taxas de incêndio e judiciária), não podendo sofrer solução de continuidade, pois a Fazenda Pública conta com instrumentos hábeis de cobrança, como a inscrição em dívida ativa para futura execução do devedor. Nesse contexto, seria cabível o corte do fornecimento de água? Sim, é possível. O Supremo Tribunal Federal (STF) sinalizou que a cobrança de água pode ser remunerada por preço público, logo, não há, necessariamente, caráter tributário. Para afastar quaisquer dúvidas, ressalte-se que o entendimento do STF é acompanhado pelo STJ em diversos julgados (RESP 363.943-MG e RESP 337.965-MG). Uma questão intrigante é saber como fica se o inadimplente for uma pessoa jurídica de Direito Público. No Recurso Especial 649746,o STJ fixou o entendimento de que, tratando-se de pessoa jurídica de Direito Público, prevalece a tese de que o corte de energia é possível, desde que não aconteça indiscriminadamente, preservando-se as unidades públicas essenciais, como hospitais, delegacias, prontos-socorros, escolas públicas e creches. Aplica-se, por analogia, a Lei de Greve (Lei 7.783/1989), a qual prevê situações que, não atendidas, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou segurança da população. Em conclusão, seria plenamente lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, determinada pessoa estatal devedora não solvesse a dívida oriunda de contas geradas pelo consumo de energia, desde que não de forma indiscriminada. No RE 649746, o STF entendeu que a suspensão do fornecimento de energia elétrica de alguns trechos de ruas e não de um bairro ou todo o município, não se qualifica como suspensão indiscriminada. - Generalidade Por força dos princípios da generalidade ou da universalidade, os serviços públicos devem ser prestados, sem discriminação, a todos que satisfaçam as condições para sua obtenção, sendo 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 32 imprescindível a observância de um padrão uniforme em relação aos administrados (princípio da igualdade ou neutralidade). Nota-se, assim, um duplo sentido quanto ao princípio. De um lado, os serviços públicos devem ser prestados ao maior número possível de usuários, é dizer, deve ter o máximo de amplitude. Por outro lado, a prestação de serviço público não deve conter discriminações, quando, é claro, as condições entre os usuários sejam técnica e juridicamente idênticas. Como já dizia o filósofo Aristóteles, devemos tratar os iguais na medida de suas igualdades e os desiguais na medida em que se desigualam. Assim, a existência de faixas distintas de tarifas e a gratuidade aos maiores de 65 anos nos transportes coletivos urbanos (§2º do art. 230 da CF/1988) não ofendem o princípio da universalidade. – Atualidade Os serviços públicos devem ser continuamente atualizados, assimilando novas tecnologias e tendências, evitando-se a obsolescência. A doutrina costuma denominá-lo de princípio do aperfeiçoamento ou da adaptabilidade ou da mutabilidade. Tal requisito guarda estreita relação com o princípio da eficiência, como se vê, mas com ele não se confunde. Dos requisitos de serviço adequado é o único que tem definição na Lei 8.987/1995 (§2º do art. 6º)! A atualidade vem a ser uma das aplicações do princípio da eficiência, pois o progresso da qualidade das prestações ao usuário deve ser considerado como um dos direitos do cidadão, de modo que o Estado, ao assumir um serviço como público, tem o dever correlato de zelar pelo seu aperfeiçoamento, para que os frutos da ciência e da tecnologia sejam distribuídos. A doutrina pátria reconhece, na atualidade, a cláusula do progresso. Vejamos o que nos ensina Diogo de Figueiredo: Neste sentido, tida como cláusula de progresso, o principio da atualidade vem a ser um corolário do principio da eficiência, no sentido de que o progresso da qualidade das prestações ao usuário deve ser considerado um dos direitos do cidadão, de modo que o Estado, ao assumir um serviço como público, impõe-se também o correlato dever de zelar pelo seu 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 33 aperfeiçoamento, para que os frutos da ciência e da tecnologia sejam distribuídos o mais rápido e amplamente possível. A presença da cláusula do progresso abre espaço para que o Poder Concedente possa alterar unilateralmente as disposições contratuais regulamentares, e confira aos usuários melhores e modernas tecnologias, não cabendo a estes ou à concessionária exigir a manutenção do regime jurídico anterior (ausência de direito adquirido!).13 – Modicidade das Tarifas O prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira razoável. Contudo, os usuários não devem ser onerados de maneira excessiva. Com efeito, o Poder Público, ao fixar a remuneração das prestadoras, deve aferir o poder aquisitivo dos usuários, para que estes não sejam afastados do universo de beneficiários. Inclusive, o legislador prevê as chamadas receitas alternativas ou complementares, com o propósito de manter a tarifa cada vez mais atrativa e acessível.14 Tome Nota! Ordinariamente, os serviços prestados pelas concessionárias são remunerados por tarifas. No entanto, não há vedação de, no curso do contrato, a lei vir a estabelecer a gratuidade para determinada classe de usuários, como foi o caso da gratuidade para os maiores de 65 anos em transportes coletivos urbanos, conferida pelo art. 230 da CF. Neste caso, por haver perda de receita por parte da prestadora, é dever do Poder Concedente o reequilíbrio econômico-financeiro. Sobre o tema, embora a Lei 9.074/1995 condicione a concessão de benefícios tarifários (gratuidade, por exemplo) à indicação da origem de recursos ou à simultânea revisão do contrato, o STF tem entendido que a gratuidade deve vigorar imediatamente a partir da vigência da lei, cabendo à concessionária ajustar-se futuramente com o Poder Concedente, exigindo-se-lhe a recomposição da equação econômico-financeira (ADIs 2.649 e 3.768) . Ao longo deste tópico, o concursando já teve e terá outros sinais de que a forma de remuneração das concessões ocorre por meio de tarifas, que é espécie de preço público, e não por taxas (espécie tributária). De modo geral, a tarifa deve se destinar à manutenção do serviço, bem como ao seu contínuo aperfeiçoamento, 13 Se a alteração unilateral das cláusulas de serviços ou regulamentares, pelo Poder Concedente, repercutir na equação econômico-financeira (cláusula financeira), caberá à concessionária exigir do Poder Concedente o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste. 14 O art. 223 da CF prevê os serviços públicos de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Neste caso, a concessionária não é remunerada por tarifa dos telespectadores/ouvintes ou por verbas do Estado. A receita é financiada pela publicidade. 0 00000000000 - DEMO Curso Teórico de Direito Administrativo Prof. Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 34 proporcionando a justa remuneração ao concessionário, de acordo com o estabelecido no contrato firmado com o Poder Concedente. Para que mantenha o equilíbrio financeiro inicialmente estabelecido, as tarifas deverão ser revisadas periodicamente, para mais ou para menos, em razão do evento verificado (art. 9º da Lei 8.987/1995). Esclareça-se que as alterações unilaterais nos contratos de concessão não observam o limite de 25% da Lei 8.666/1993, sendo cabível, portanto, o dever da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro acima de tais patamares, se necessário. Trechos acima, falou-se em receitas alternativas. Você saberia explicar detalhadamente o que são tais receitas? Vejamos. Recentemente, o Tribunal de Contas da União (TCU) reviu o projeto do “Trem-Bala”, para que recalculassem as tais receitas alternativas. Ninguém duvida que a prestação dos serviços públicos seja pautada na modicidade da tarifa, isto é, as tarifas devem ser módicas o suficiente para permitir a inclusão de um maior número de usuários quanto à utilização do serviço concedido. Mas o que isso tem a ver com receita alternativa? Tudo, respondemos.
Compartilhar