Princípio Nemo Tenetur Se Detegere...

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Atividade: Discorrer sobre o direito de não produzir prova contra si mesmo. 
O texto “princípio nemo tenetur se detegere e a coleta de material genético: identificação criminal ou colaboração da prova” será a base para a presente dissertação. A leitura confronta o princípio supramencionado com a identificação criminal por meio da coleta de material genético do investigado, acusado ou condenado. 
É importante elucidar que o princípio nemo tenetur se detegere foi recepcionado pelo ordenamento jurídico pela incorporação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, sendo que por força do art. 5º, § 2º passou a ter hierarquia constitucional, ligando-se diretamente com o princípio da dignidade da pessoa humana. 
Primeiramente, é válido elucidar sobre o que é prova para o processo penal, entende-se por prova algo que contribui para a formação do livre convencimento do magistrado. Nesse sentido, expõe o ilustre doutrinador de direito:
"O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar" (NUCCI; Guilherme de Souza, 2014, p.338)
Todavia, não tendo a prova o devido revestimento legal ela poderá ser ilegítima quando houver ofensa ao direito processual, ilícita quando houver ofensa ao direito material e irregular quando houver o descumprimento de formalidades legais exigidas. 
Assim sendo, retoma-se o tema central da leitura a criação de um banco de dados de materiais genéticos para a identificação criminal do investigado e acusado, bem como do condenado. 
Objetiva-se com a coleta do perfil genético do indivíduo auxiliar de forma subsidiária na apuração de crimes e, com o banco de dados, o compartilhamento das informações entre os Entes Públicos. 
Tal iniciativa surge no ordenamento jurídico no ano de 2012 com algumas alterações legislativas. Nota-se que o principal argumento em favor da lei é a falsa justificativa de que gerará para a investigação penal maior eficiência, contribuindo para a redução da impunidade.
Contudo, sabe-se que essa ideia de que o direito penal irá resolver os problemas da sociedade é uma ilusão. O fato da própria sociedade não conseguir identificar e resolver seus problemas reais faz com que ocorra o surgimento de um expansionismo penal, no qual dentro dele demonstra-se esse direito penal simbólico que, por sua vez, faz as pessoas acreditarem que direito penal serve para resolver problemas de violência e criminalidade. 
Por outro lado, independente do argumento que lhe é exposto como favorável, verifica-se um grave afronto às garantias constitucionais, dentre elas, a preconizada no art. 5º., LXIII da Carta Magna, na qual o querelado tem o direito de permanecer em silêncio, além disso, diante do princípio da ampla defesa é permitido ao acusado exercer uma ampla defesa pessoal negativa. 
Nesse sentido, é importante analisar acerca da atividade probatória na persecução penal, a qual em relação ao princípio constitucional da presunção de inocência recai à acusação o ônus da prova no processo penal. No entanto, parte da doutrina entende que a atividade probatória pode ser relativizada devendo a cada parte provar a tese que levanta. Vejamos o que diz o mestre Tornaghi: 
“Ressalvadas as presunções, que invertem o ônus da prova, as alegações relativas ao fato objeto da pretensão punitiva têm de ser provadas pelo acusador e as referentes a fatos impeditivos ou extintivos devem ser provadas pelo réu. N verdade o ônus da prova compete àquele a quem o fato aproveita”. (apud RANGEL, Paulo, 2011, p. 478). 
Consequentemente, outra posição doutrinária esclarece que há a divisão do ônus da prova entre acusação e defesa dependendo do que se alega, ou seja, a cada parte compete o ônus da prova das suas próprias alegações e, em regra, compete à acusação a prova dos fatos constitutivos, enquanto ao réu a dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos. 
Ademais, com a reforma do Código de Processo Penal, no ano de 2008, em especial o artigo 386, VI CPP cabe à acusação não apenas provas o Fumus Commissi Delicti, como também demonstrar que não há circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo que não há dúvida sobre a sua existência. 
Além do mais, quando o acusado opta por silenciar-se, remete o ônus probatório para a acusação, já que nada alegou que careça de comprovação. Desta maneira, a acusação deve comprovar a culpabilidade de forma que não paire dúvidas, conforme outrora elucidado, o que por ora beneficia o réu considerando o princípio da presunção de inocência. 
Outrossim, um fator importante para análise, além do ônus probatório, é o que está relacionado a posição do acusado no processo penal em relação a pretensão punitiva, ou seja, se diante de uma conduta criminosa o sujeito é punido pelo o que é ou pelo que fez. Nesse seguimento, discute-se entre o direito penal do autor e direito penal do fato. 
Em regra, o direito penal do fato baseia-se no Estado de Direito, no qual o sujeito é punido pelo ato ilícito que praticar, isso significa que o histórico ou antecedente do acusado não importa, a acusação deverá, obedecendo os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e provar, por meios lícitos, sem dúvidas, o seu envolvimento, por mais “criminoso” que seja o autor do fato. Todavia, conforme já comentado o direito penal do autor é aquele que observa o sujeito, o qual é punido pelas suas próprias características.
É possível observar que ambas as linhas são utilizadas no direito penal brasileiro, pois para responsabilizar alguém pela prática de certo delito observa-se o direito penal do fato, porém o magistrado ao aplicar a pena no caso concreto observa o direito penal do autor, analisando para a fixação da pena antecedentes, grau de reprovabilidade da conduta, consequências do crime.
Destarte, através da leitura percebe-se que a coleta de material genético para colaboração da atividade probatória ainda é um tema não bem definido no ordenamento jurídico, uma vez que há pontos que afrontam vários princípios, dentre eles o princípio da dignidade humana, pois não há deliberação certeira acerca do prazo de exclusão do perfil genético de identificação criminal do sistema, explica-se que ocorreria no prazo prescricional, contudo não se esclarece sobre esse prazo prescricional, ou seja, é o prazo de prescrição da execução da pena ou a prescrição do delito imputado ao indivíduo. 
Ademais, a exclusão pode-se dar a determinação do juiz, mas a lei não determina critério para tanto, desta maneira a dúvida principal é em relação se o Parquet postular pelo arquivamento ou se há uma sentença absolutória e a exclusão das informações não ocorrer, permanecendo no sistema há uma afronta ao princípio supracitado. De mais a mais, a lei também não dispõe sobre a possibilidade do indivíduo requerer a exclusão da identificação de seu perfil genético do banco de dados. 
Além disso, a grande crítica é que a lei não dispõe sobre a recusa do investigado e do condenado no fornecimento do material genético, tampouco sobre consequências para tal ato negativo. 
Diante do exposto, prevalece a ideia de que há direta afronta ao princípio nemo tenetur se detegere a coleta de material genético, assim como outras atividades da persecução penal podem divergir com a garantia de força constitucional. 
Nesse sentido, entende-se que, por exemplo, a reconstituição do fato e o uso do bafômetro são atividades da persecução penal que são contrárias ao pressuposto constitucional de não produzir provas contra si mesmo, uma vez que são métodos, respectivamente, de posição ativa diante da produção da prova e um método invasivo. 
Faz-se necessário frisar que nos termos do art. 156, I do CPP para a produção de prova antecipada, casoconsideradas urgentes e relevantes, deverá ser observada a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. 
No entanto, compreende-se que, por exemplo, o reconhecimento do acusado não fere o princípio, uma vez que diante do reconhecimento o acusado terá uma posição passiva. Ainda, em relação a entendimentos que não ferem o princípio nemo tenetur se detegere pode-se relembrar alguns julgados de grande repercussão como o caso Gloria Trevis e o caso Pedrinho. [1: Vide: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=58411. ][2: Vide: https://www.conjur.com.br/2003-fev-12/exame_dna_feito_roberta_valido_professor. ]
Outrossim, um tema que merece atenção, no tocante a produção de provas, é o uso do lixo produzido como meio de prova, uma vez que o mesmo pode conter vários elementos de prova, tais como, extratos bancários, contas de telefone, objetos com vestígios de material genético e etc.
Deste modo, para uma corrente o lixo não pode ser usado como meio de prova, uma vez que considera-se um prolongamento. Portanto, faz-se importante, destacar outro ponto de debate em relação ao lixo como meio de prova na persecução penal, é justamente o local onde se encontra o material, haja vista que estando no interior da residência é preciso lembrar da garantia de inviolabilidade domiciliar, logo se alguém invade o domicílio, sem o devido consentimento prévio ou autorização judicial, a prova colhida será ilícita. 
Por derradeiro, conclui-se de forma breve que há várias atividades na persecução penal que, por vezes, ferem garantias constitucionais e princípios do direito, em especial, o desrespeito à dignidade da pessoa humana, inclusive sem considerar que o direito brasileiro alicerçou-se no Estado Democrático de Direito. 
BIBLIOGRAFIA: 
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. 11. Ed. Rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2014.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 19ª Ed. Rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2011.