emenda 66 - texto

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Comentários acerca da Emenda 
Constitucional nº 66
Elaborado em 07/2010. 
Introdução
A Emenda Constitucional nº 66, promulgada em 13 de julho de 2010, contém apenas um único 
artigo, que promoveu a alteração do § 6º do artigo 226, suprimindo o requisito de prévia separação 
judicial por mais de um ano ou a exigência de separação fática por mais de dois anos para a 
concessão do divórcio. Pelo ordenamento jurídico atual, tornou-se perfeitamente possível que um 
casal contraia matrimônio em um dia e se divorcie no dia seguinte (ou nos minutos seguintes!). 
Simultaneamente criticada e elogiada por diversos segmentos da sociedade, esta Emenda entrou em 
vigor suscitando uma série de debates jurídicos, principalmente com relação à subsistência ou não 
da separação judicial.
Separação judicial X Divórcio
Enquanto a separação judicial promove a dissolução da sociedade conjugal, o divórcio se 
caracteriza como uma forma de dissolução do casamento válido e que permite aos cônjuges contrair 
novas núpcias.
A diferença substancial entre a separação judicial e o divórcio seria que os divorciados poderiam se 
casar novamente e os separados, não.
Ademais, seria facultado aos separados judicialmente, a qualquer tempo, restabelecer a sociedade 
conjugal, nos termos em que era constituída, como se não tivesse existido qualquer separação.
Até a promulgação da Emenda Constitucional 66, o divórcio apenas poderia ser decretado como 
conversão da separação judicial (decretada há mais de um ano) ou após dois anos da separação de 
fato do casal, na modalidade "divórcio direto".
Na maioria das vezes, a separação judicial se caracterizava como um "estágio intermediário" entre o 
casamento e o divórcio.
O contexto da alteração legislativa
Com o passar dos anos, muitas críticas começaram a ser feitas acerca do modelo adotado pelo 
ordenamento jurídico pátrio com relação à dissolução do matrimônio. Segundo alguns estudiosos, a 
sociedade teria evoluído e não subsistiriam quaisquer razões para o prolongamento do sofrimento 
do casal pelos longos anos. Consoante Sylvia Maria Mendonça do Amaral (2007):
"A separação judicial foi mantida, após o Brasil ter se tornado um país divorcista, por 
uma questão meramente psicológica. Por ser um país basicamente católico houve, à 
época dos estudos a respeito da aprovação do divórcio, uma intensa pressão de 
representantes da Igreja e seus fiéis que se mostravam radicalmente contrários a uma 
figura jurídica que pudesse dissolver o matrimônio. Assim, sob tais pressões, foi 
mantida a figura da separação como um degrau se chegasse ao divórcio. Seria como se 
o divórcio estivesse longe dos casais separados. Mas nossa sociedade evoluiu, os 
costumes são outros e o divórcio é quase sempre buscado, seja para que se estabeleça 
um novo casamento, seja para colocar um "ponto final" no matrimônio por questões 
emocionais e psicológicas daqueles que um dia já formaram um casal. (...)"
Ademais, muitos estudiosos asseguravam não ser coerente que as pessoas precisassem gastar, por 
duas vezes, para que estivessem divorciadas.
De acordo com o próprio autor da proposta de alteração constitucional, o deputado Antônio Carlos 
Biscaia (PT-RJ), a exigência de duas ações judiciais apenas prejudicaria o casal, com o acréscimo 
de despesas e o prolongamento do sofrimento. Ademais, para ele, a PEC acabaria até mesmo com a 
hipocrisia e os falsos testemunhos nas ações de divórcio.
Nas palavras de José Moacyr Doretto Nascimento e Gustavo Gonçalves Cardozo, que elogiam a 
mudança, haveria economia patrimonial e moral (2010):
"Além de desburocratizar a desconstituição do enlace matrimonial, a mudança vai 
gerar grande economia para o brasileiro, que não mais terá que gastar por duas vezes 
com despesas processuais, cartorárias e honorários de advogado. Ophir Cavalcante, 
presidente da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), destacou essa vantagem dizendo 
que: "Não há sentido algum que o cidadão tenha que despender custos com a 
separação judicial e depois gastos adicionais com o divórcio em si. É como se o Estado 
cartorializasse uma relação que já poderia ter sido encerrada em um primeiro 
momento". A economia também é moral, pois o divórcio imediato evitará dor e 
sofrimento para as partes e para os filhos, os maiores prejudicados com a situação".
Para Pablo Stolze Gagliano, não se prestigiaria o fim do matrimônio, mas a dignidade da pessoa 
humana, constitucionalmente protegida:
"O que estamos a defender é que o ordenamento jurídico, numa perspectiva de 
promoção da dignidade da pessoa humana, garanta meios diretos, eficazes e não-
burocráticos para que, diante da derrocada emocional do matrimônio, os seus 
partícipes possam se libertar do vínculo falido, partindo para outros projetos pessoais 
de felicidade e de vida".
Se para uns, a Emenda Constitucional foi tida como um avanço, de maneira positiva, sendo até 
mesmo chamada de "Emenda do amor", para outros, verificou-se uma banalização da família.
Segundo informações trazidas pelo Correio Braziliense, no senado, Marcelo Crivella (PRP-RJ) 
dispôs que o ano exigido na legislação para a concessão do divórcio seria o tempo necessário e 
indispensável para que o casal repensasse suas divergências, enquanto que, na Câmara, para o 
deputado Hugo Leal(PSC-RJ), facilitar o divórcio contrariaria o entendimento de que o matrimônio 
deveria ser preservado ao máximo.
A aprovação da Emenda Constitucional
Não obstante às pressões religiosas, em 13 de julho de 2010, os deputados e senadores, em Sessão 
do Congresso Nacional, presidida por José Sarney (PMDB-AP) e Michel Temer (PMDB-SP), 
promulgaram a Emenda Constitucional nº 66, que começou a vigorar imediatamente.
Após uma fácil aprovação na Câmara (315 votos favoráveis), no Senado, no segundo turno de 
votações, foram 49 votos a favor, 04 votos contrários e 03 abstenções.
O pedido de divórcio passou a ser imediato.
A separação judicial não existe mais?
A Emenda Constitucional foi aprovada.
No momento, não mais subsistem quaisquer razões para discussão acerca de seus méritos e dos 
benefícios ou desvantagens da facilitação do divórcio.
A grande problemática da aprovação da Emenda reside, contudo, na dúvida acerca da persistência 
(ou não) do instituto da separação judicial.
O texto da Emenda é deveras sucinto e não abarcou a questão. A separação judicial não foi 
mencionada.
Para uma parte da doutrina pátria, a separação judicial teria sido extirpada do nosso ordenamento 
jurídico. Este é o posicionamento adotado pelo presidente do Instituto Brasileiro de Direito de 
Família (IBDFAM). Suas palavras foram anotadas por César de Oliveira (2010):
"Esta modalidade não existe mais, é impossível de pedi-la, e aquelas que estão em 
andamento podem ser convertidas diretamente para o divórcio, independentemente do 
período."
No mesmo sentido, as lições de Maria Berenice Dias (2010):
"Ao ser dada nova redação ao art. 226, § 6º da Constituição Federal, desaparece a 
separação e eliminam-se prazos e a perquirição de culpa para dissolver a sociedade 
conjugal. Qualquer dos cônjuges pode, sem precisar declinar causas ou motivos, e a 
qualquer tempo, buscar o divórcio. A alteração, quando sancionada, entra 
imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação. Afinal, o divórcio está 
regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio manda aplicar ao divórcio consensual o 
procedimento da separação por mútuo consentimento (art. 40, § 2º). Assim, nada mais 
é preciso para implementar a nova sistemática".
E Pablo Stoze Gagliano (2010), que, inclusive, ressalta que as normas referentes à separação 
judicial não mais seriam recepcionadas pela Magna Carta:"Em síntese, a Emenda aprovada pretende facilitar a implementação do divórcio no 
Brasil e apresenta dois pontos fundamentais: a)extingue a separação judicial; 
b)extingue a exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do vínculo 
matrimonial. (...) A extinção da separação judicial é medida das mais salutares.(...) É 
de clareza meridiana, estimado leitor, que o divórcio é infinitamente mais vantajoso do 
que a simples medida de separação. Sob o prisma jurídico, com o divórcio, não apenas 
a sociedade conjugal é desfeita, mas o próprio vínculo matrimonial, permitindo-se 
novo casamento; sob o viés psicológico, evita-se a duplicidade de processos – e o 
strepitus fori – porquanto pode o casal partir direta e imediatamente para o divórcio; e, 
finalmente, até sob a ótica econômica, o fim da separação é salutar, pois, com isso, 
evitam-se gastos judiciais desnecessários por conta da duplicidade de procedimentos. 
(...) Nessa linha, a partir da promulgação da Emenda, desapareceria de nosso sistema 
o instituto da separação judicial e toda a legislação, que o regulava, sucumbiria, por 
conseqüência, sem eficácia, por conta de uma inequívoca não-recepção ou 
inconstitucionalidade superveniente".
Por derradeiro, a opinião de Denise Damo Comel (2009):
"Será suprimido do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, 
permanecendo tão somente o divórcio como solução voluntária para o fim do 
casamento, resolvida, ainda, a dicotomia atualmente existente na dissolução do vínculo 
conjugal. De conseqüência, serão de se ter por revogados os artigos 1.572 a 1.578, do 
Código Civil, que tratam das formas de separação judicial e seus efeitos, também o 
artigo 1.580, que trata da conversão da separação em divórcio e do divórcio direto. A 
revogação dos artigos 1.572 a 1.578 é evidente, pois desaparecendo a separação 
judicial, não há mais que se falar nas hipóteses em que tinha cabimento, tampouco nos 
respectivos efeitos. No que tange ao artigo 1.580, ainda que trate do divórcio, também 
deve ser tido por revogado, eis que refere especificamente aos prazos para o divórcio 
direto e indireto (por conversão da separação judicial), estabelecidos na própria 
norma constitucional objeto da emenda. Suprimida a separação judicial e 
consolidando-se o divórcio como a única possibilidade de dissolução voluntária do 
casamento, deixam de existir as figuras do divórcio por conversão e do divórcio direto, 
não havendo, pois, que se estabelecer regras ou prazos diferenciados para uma ou 
outra situação".
Entretanto, outra parcela de estudiosos crê que a separação judicial persiste em nosso sistema, sendo 
que o Estado não poderia retirar o direito dos casais de se separarem. Por José Moacyr Doretto 
Nascimento e Gustavo Gonçalves Cardozo (2010):
"É de se indagar se a separação judicial foi, deveras, extirpada do ordenamento 
jurídico pela superveniência constitucional. A novel norma constitucional preceitua que 
o casamento será extinto pelo divórcio, silenciando-se quanto à separação; nada diz, 
nada prescreve. Lança-se, nesse contexto, outra indagação retórica: o casal que passe 
por crise familiar, querendo buscar um respiradouro, deverá divorciar-se 
açodadamente ou viver em ligeira ilegalidade, que constrange socialmente muitos, uma 
vez que presente ainda o dever de fidelidade recíproca? (...) Há que se respeitar a 
vontade dos indivíduos, ainda incertos quanto ao futuro, mas decididos quanto ao 
presente. Há que se viabilizar e reconhecer a persistência da separação consensual em 
nosso sistema. Nem se venha redargüir que serão esses casos poucos ou mesmo raros, 
porque o direito, em sua modernidade, também tutela e promove a felicidade de 
minorias".
A presidente da Comissão de Direito de Família do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), 
Regina Beatriz Tavares da Silva também afirma que não se pode concluir simplesmente pela 
extinção da separação judicial. Seus ensinamentos foram transcritos por César de Oliveira, em seu 
texto "Nova lei do divórcio acaba com a separação judicial" (2010):
"Da forma como foi proposta, sem contemplar algumas modalidades de separação que 
consideramos importantes, a emenda cria insegurança jurídica. Bastaria ter 
acrescentado essas situações no texto, e acabaria com problemas de interpretação".
A discussão é importante, mas ainda se encontra pré-matura, o que tem gerado, inclusive, 
insegurança quanto à aplicação das novas regras, principalmente nos cartórios.
Caberá à jurisprudência pátria indicar os caminhos de interpretação da nova e lacunosa norma.
Os processos de separação judicial em andamento
Outra dúvida deveras pertinente seria com relação aos processos de separação judicial em 
andamento.
Ainda que a Emenda Constitucional tenha entrado em vigor na data de sua promulgação, a doutrina 
também se divide no que tange à aplicação da nova norma aos processos pendentes.
Num segundo momento, em se admitindo que tais regras seriam aplicáveis aos processos pendentes, 
as partes seriam obrigadas a converter o processo de separação judicial em divórcio?
Segundo José Moacyr Doretto Nascimento e Gustavo Gonçalves Cardozo (2010), as partes 
litigantes poderiam optar pela continuidade da demanda de separação, tendo em vista que esta não 
teria sido extinta do ordenamento jurídico. Para aqueles que preferissem o divórcio direto, seria 
suficiente "sua conversão para o procedimento do divórcio, sem maiores questionamentos ou 
complicações".
Para Maria Berenice Dias (2010), com relação aos processos pendentes, caberia ao juiz dar ciência 
às partes da conversão da demanda de separação em divórcio e, na hipótese de eventual 
discordância, o processo seria extinto por impossibilidade jurídica do pedido:
"Cabe ao juiz dar ciência às partes da conversão da demanda de separação em 
divórcio. Caso os cônjuges silenciem, tal significa concordância que a ação prossiga 
com a concessão do divórcio. A divergência do autor enseja a extinção do processo por 
impossibilidade jurídica do pedido, pois não há como o juiz proferir sentença 
chancelando direito não mais previsto na lei. Já o eventual inconformismo do réu é 
inócuo. Afinal, não é preciso a sua anuência para a demanda ter seguimento. E, como 
para a concessão do divórcio não cabe a identificação de culpados, não haverá mais 
necessidade da produção de provas e inquirição de testemunhas. As demandas se 
limitarão a definir eventual obrigação alimentar entre os cônjuges e a questão do 
nome, caso algum deles tenha adotado o sobrenome do outro"
.A solução é semelhante àquela apresentada por Pablo Stolze Gagliano (2010). Para este professor, 
o juiz deverá oportunizar à parte autora a possibilidade de adaptação do pedido à Constituição 
Federal, não incidindo a vedação prevista no artigo 264 do Código de Processo Civil. No caso de 
recusa ou inércia da parte requerente, a demanda seria extinta, sem julgamento de mérito, por perda 
do interesse processual superveniente. In verbis:
"Deverá o juiz oportunizar à parte autora (no procedimento contencioso) ou aos 
interessados (no procedimento de jurisdição voluntária), mediante concessão de prazo, 
a adaptação do seu pedido ao novo sistema constitucional, convertendo-o em 
requerimento de divórcio. Nesse particular, não deverá incidir a vedação constante no 
art. 264 do CPC, segundo o qual, "feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido 
ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo 
as substituições permitidas por lei. Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa 
de pedir em nenhumahipótese será permitida após o saneamento do processo". Isso 
porque não se trata de uma simples inovação de pedido ou da causa de pedir no curso 
do processo, em desrespeito aos princípios da boa-fé objetiva e da cooperatividade, que 
impedem seja uma das partes colhida de surpresa ao longo da demanda. De modo 
algum. O que sucede, em verdade, é uma alteração da base normativa do direito 
material discutido, por força de modificação constitucional, exigindo-se, com isso, 
adaptação ao novo sistema, sob pena de afronta ao próprio princípio do devido 
processo civil constitucional.Caso se recusem, ou deixem transcorrer o prazo 
concedido in albis, deverá o magistrado extinguir o processo, sem enfrentamento do 
mérito, por perda de interesse processual superveniente (art. 264, VI, CPC). Se, 
entretanto, dentro no prazo concedido, realizarem a devida adaptação do pedido, 
recategorizando-o, à luz do princípio da conversibilidade, como de divórcio, o processo 
seguirá o seu rumo normal, com vistas à decretação do fim do próprio vínculo 
matrimonial, na forma do novo sistema constitucional inaugurado a partir da 
promulgação da Emenda".
Neste aspecto, também será imprescindível o posicionamento da jurisprudência pátria.
A atitude dos magistrados dependerá, obviamente, da corrente doutrinária e jurisprudencial acerca 
da subsistência ou não do instituto da separação judicial diante da omissão legislativa.
A situação dos separados judicialmente
Embora haja uma celeuma doutrinária acerca da extinção da separação judicial pela Emenda 
Constitucional nº 66, no que pertine à situação dos separados judicialmente, parece não haver muita 
complicação.
Mesmo aqueles que entendem extirpada a separação judicial, compreendem que o estado civil 
"separado judicialmente" não deixou de existir. Não há qualquer lógica em simplesmente 
transformar, de modo automático, os separados judicialmente em divorciados. Afinal, houve um 
regular processo de separação judicial e não de divórcio.
Assim, pertinentes as explicações de Pablo Stolze Gagliano, para quem o ato jurídico perfeito deve 
ser respeitado (2010):
"A alteração da norma constitucional não teria o condão de modificar uma situação 
jurídica perfeitamente consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de sua 
constituição, sob pena de se gerar, como dito, perigosa e indesejável insegurança 
jurídica.Em outras palavras: a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional, 
as pessoas judicialmente separadas (por meio de sentença proferida ou escritura 
pública lavrada) não se tornariam imediatamente divorciadas, exigindo-se-lhes o 
necessário pedido de decretação do divórcio para o que, por óbvio, não haveria mais a 
necessidade de cômputo de qualquer prazo. Respeita-se, com isso, o próprio ato 
jurídico perfeito".
Por uma questão lógica, os atuais separados judicialmente poderiam pedir o divórcio de imediato. 
Não existe a necessidade de aguardar qualquer prazo. Ora, não haveria razão para que obedecessem 
aos antigos prazos, tendo em vista que a Emenda Constitucional entrou em vigor de imediato.
Ainda de acordo com Maria Berenice Dias (2010):
"As pessoas separadas judicialmente ou separadas de corpos, por decisão judicial, 
podem pedir a conversão da separação em divórcio sem haver a necessidade de 
aguardar o decurso de qualquer prazo. Enquanto isso, elas devem continuar a se 
qualificarem como separados, apesar do estado civil que as identifica não mais existir".
Conclusões
Para a felicidade de uns e a revolta de outras, a Emenda Constitucional nº 66, que facilita a 
dissolução do casamento válido, com o divórcio direto imediato, foi promulgada e se encontra em 
vigor desde 14 de julho de 2010.
Apesar dos protestos, especialmente religiosos, a Emenda representou a evolução da sociedade e, de 
certa forma, abreviará os sofrimentos das partes. Não nos cabe mais discutir se louvável a norma.
Todavia, subsistem questões de alta importância. Diante do caráter resumido da Emenda, que se 
limitou a alterar o § 6º do artigo 226 da Lei Fundamental, sem mencionar o instituto da separação 
judicial ou as regras acerca de sua (não) recepção, a doutrina diverge quanto à subsistência de tal 
modalidade de dissolução da sociedade conjugal. Poderiam ainda os casais optar pela separação ou 
seriam obrigados a se divorciar?
E no que pertine aos processos de separação judicial pendentes? As normas seriam aplicáveis de 
pronto? As partes seriam obrigadas a adequar o procedimento e o pedido de divórcio sob pena de 
extinção do processo sem julgamento de mérito?
E com relação àqueles já separados judicialmente? Subsistiria o estado civil "separado 
judicialmente"?
A maioria dos operadores do direito e os cartórios não sabem exatamente como proceder diante das 
lacunas da norma. Diante da intensa divergência doutrinária, caberá à jurisprudência nos indicar um 
caminho. Somente assim, poder-se-á usufruir, efetivamente, dos novos dispostos constitucionais.
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Mariana Pretel e Pretel
Advogada, pós-graduada "lato sensu" em Direito Civil e Processual Civil pelas Faculdades 
Integradas Antônio Eufrásio de Toledo, de Presidente Prudente (SP)
é autora do livro " A boa-fé objetiva e a lealdade no processo civil brasileiro" (Editora Núria Fabris)
	Comentários acerca da Emenda Constitucional nº 66
	Mariana Pretel e Pretel