Aula 02 LINDB ok

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

*
*
*
*
*
DECRETO-LEI 4.657/42.
 Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010)
a) Regular a forma de aplicação das leis em geral:
Fala do início e da duração da obrigatoriedade da lei – lei no tempo (arts. 1º e 2º);
Trata de mecanismos de integração das normas jurídicas em caso de lacunas (art. 4º);
Trata de critérios de interpretação da lei (art. 5º);
Trata dos meios de preservação da segurança jurídica em face da edição de novas normas (art. 6º).
*
*
*
b) Regular o direito internacional privado brasileiro (arts. 7º a 17).
c) Tratar dos meios de regulagem dos atos civis praticados no estrangeiro por autoridade consular brasileira (arts. 18 e 19).
	*Como não incide apenas sobre as normas de Direito Civil, mas sobre todas as normas do Direito como um todo, é considerada uma “norma sobre normas” (lex legum). 
*
*
*
A) QUANTO ÀS VARIADAS FONTES:
Fontes criadoras do Direito → legislador.
Fontes históricas do Direito → fatos históricos marcantes que podem originar uma lei. Ex.: Lei Maria da Penha.
Fontes informadoras ou meramente intelectuais do Direito (mediatas ou indiretas) → doutrina (reflexões dos estudiosos do direito) e jurisprudência (pronunciamentos do Judiciário).
Fontes formais do Direito → a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
*
*
*
B) QUANTO ÀS FONTES FORMAIS:
Fonte principal → a lei em sentido amplo (lei ordinária, lei complementar, lei delegada, medida provisória, etc.). Se houver lacuna, as fontes principais podem ser a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Fonte secundária/acessória → decretos, portarias, resoluções administrativas, atos normativos.
*
*
*
A) CONCEITO:
Em sentido estrito, é produto do processo legislativo, sendo a norma jurídica elaborada pelo Poder Legislativo que estabelece normas de comportamento social. 
Para entrar em vigor, tem que ser promulgada (ato do Executivo que autentica a lei) e publicada (divulgação da lei) no Diário Oficial.
B) PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS:
Generalidade → destina-se às pessoas em geral, e não a uma determinada pessoa.
*
*
*
Imperatividade → a lei prescreve um dever, uma ordem, um comando, uma conduta. 
Originalidade → inovar no ordenamento jurídico.
Autorizante → a lei autoriza ao lesado por sua violação utilizar a faculdade de coagir para exigir o cumprimento da lei ou a reparação do mal causado.
Permanência → em regra, tem caráter permanente, vigendo até ser revogada por outra lei que lhe será posterior. Exceção: leis temporárias.
*
*
*
A) QUANTO À IMPERATIVIDADE:
Lei cogente ou de ordem pública → é aquela cuja incidência não pode ser afastada pela vontade dos interessados. São mandamentais ou proibitivas. Trata-se de lei de imperatividade absoluta.
Ex.: normas de direito de família, de sucessões e de direitos reais. 
	O art. 2.035, parágrafo único, CC determina que nenhuma convenção prevalece se contrariar norma de ordem pública.
*
*
*
Lei não cogente ou dispositiva →é aquela cuja incidência pode ser afastada pela vontade das partes. Não determinam nem proíbem de forma absoluta. Trata-se de lei de imperatividade relativa. Há duas espécies:
Permissiva → é a que faculta ao interessado dispor do seu direito como melhor lhe aprouver. Ex.: os nubentes podem estipular o regime de bens que lhes aprouver (art. 1.639 do CC).
Supletiva → é a que se aplica na falta de manifestação dos interessados. Ex.: na ausência de escolha de regime de bens, vigorará o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.640 do CC).
*
*
*
B) QUANTO À INTENSIDADE DA SANÇÃO:
Leis mais que perfeitas → são as que estabelecem duas sanções em caso de descumprimento da lei. Ex.: crime de bigamia (art. 235 do CP) + nulidade do segundo casamento (art. 1.521, VI c/c art. 1.548, II, CC).
Leis perfeitas → são as que estabelecem a nulidade do ato, sem aplicação de sanção ao violador. Ex.: negócio jurídico praticado por absolutamente incapaz (art. 166, I, CC).
*
*
*
Leis menos que perfeitas → são as que não estabelecem nulidade ou anulação do negócio jurídico, mas sim impõem sanção ao violador. Ex.: viúva, com filho, que se casa sem anteriormente proceder à abertura do inventário e da partilha, cuja sanção é adoção obrigatória do regime da separação de bens (art. 1.641, I, CC).
Leis imperfeitas → são as que não estabelecem sanção para seu descumprimento. Ex.: dividas de aposta não obrigam ao pagamento (art. 814,CC).
*
*
*
C) QUANTO AO ALCANCE DA LEI:
Leis gerais → são aquelas que se aplicam a todo um sistema de relação jurídica. Ex.: o Código Civil (lei geral sobre locação, p.e.); e a Lei das Locações (Lei nº 8.245/91) é especial.
Leis especiais → são aquelas que se aplicam a determinadas relações jurídicas. Ex.: CDC, ECA, a própria lei de locação. 
*
*
*
	A importância desta última classificação é saber qual lei deve ser aplicada ao caso concreto na hipótese de existirem, simultaneamente, lei especial e lei geral.
	Regra: a lei especial prevalece sobre a lei geral.
*
*
*
A vigência da lei é o tempo em que a lei existe, é válida e produz os seus efeitos jurídicos.
 Iniciativa  Discussão  Votação  Sanção  Promulgação  Publicação
A lei passa a existir no momento da sanção.
A lei nasce com a promulgação pelo Executivo, que autentica a lei, atestando a sua existência e validade.
*
*
*
A lei só começa a vigorar com a publicação no Diário Oficial.
Início da vigência de uma lei → com a publicação.
Sua vigência estende-se até a sua revogação por outra lei ou até o advento do prazo de validade preestabelecido (no caso das leis de vigência temporária).
VIGÊNCIA → tempo de duração da lei.
VIGOR → força vinculante da lei.
*
*
*
É possível aplicar o CC de 1916, já revogado, a um contrato examinado hoje, mas celebrado durante a vigência do CC de 1916?
Art. 2.035 do CC de 2002.
Uma lei revogada (sem vigência) pode estar com vigor para determinadas relações como determinado pelo art. 2.035 do CC de 2002. 
*
*
*
É a ULTRATIVIDADE. Lei com vigor, mas não vigendo. É a possibilidade de produção de efeitos de uma lei já revogada.
Ex.: sucessão aberta na vigência do código civil de 1916, mesmo que a ação de inventário tenha sido proposta já após o advento do código de 2002.
*
*
*
Art. 1º, caput, da LINDB “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”.
Portanto, a regra é que a obrigatoriedade da lei não se inicia no dia da publicação, salvo se a própria lei assim determinar. Logo, uma lei pode entrar em vigor no dia da publicação ou em outra data. 
*
*
*
No silêncio da lei, a vigência ocorrerá 45 dias após a sua publicação, no Brasil inteiro. É a vigência sincrônica (em todo o país). 
Porém, no estrangeiro, a lei brasileira, quando admitida, só passa a produzir efeitos 03 meses após a sua publicação. Por exemplo: ato ou negócio jurídico praticado fora do território brasileiro por particulares e por servidores de representação diplomática.
*
*
*
Vacatio legis é o intervalo entre a data da publicação da lei e a sua entrada em vigor.
Correção de texto de lei já em vigor considera-se lei nova, tornando-se obrigatória após a vacatio legis (art. 1º, §4º , LINDB). 
*
*
*
Se, antes de a lei entrar em vigor (durante a vacatio legis), ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção da lei (erros materiais ou ortográficos), o prazo começará a correr da nova publicação apenas para a parte que foi alterada (art. 1º, §3º, LINDB).
*
*
*
Em regra, as leis são de vigência permanente. 
Aplicação do PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE:
	Significa que a lei terá vigência enquanto outra lei não a modificar ou revogar. Exceção: as leis de vigência temporária, em que há a caducidade da lei, tornando-se sem efeito.
Costume → não tem força
para revogar a lei.
Desuso da lei → não a revoga no Brasil.
*
*
*
A vigência da lei (de vigência permanente) cessa com a sua revogação por outra lei, não podendo ser extinta por costume, jurisprudência, regulamento, decreto, portaria, etc.
*
*
*
REVOGAÇÃO:
	É a supressão da obrigatoriedade de uma lei por outra de mesma hierarquia ou de hierarquia superior. Ex.: decreto pode ser revogado por outro decreto ou por uma lei. 
*
*
*
ESPÉCIES DE REVOGAÇÃO
A) QUANTO À EXTENSÃO:
Total ou ab-rogação → é a supressão integral da lei anterior. Ex.: art. 2.045 do CC.
Parcial ou derrogação → é a supressão de parte da lei anterior, permanecendo o restante em vigor. 
*
*
*
B) QUANTO À FORMA DE EXECUÇÃO: 
Expressa → a lei nova declara inequivocamente a revogação da lei anterior (no todo ou em parte). Ex.: art. 2º, §1º, primeira parte da LINDB; o art. 2.045 do CC.
Tácita → é aquela em que a lei nova mostra-se incompatível com a lei anterior ou regula inteiramente matéria desta. Ex.: art. 2º, §1º, segunda parte da LINDB.
*
*
*
REPRISTINAÇÃO: 
	
	É a restauração da lei revogada em virtude de a lei revogadora ter perdido vigência.
Importante!!! O nosso direito não admite, como regra, a repristinação, nos termos do art. 2º, §3º da LINDB, SALVO quando a lei nova (LEI C), ao revogar a lei revogadora da Lei A (LEI B), determinar a repristinação da lei revogada (LEI A) pela LEI B.
*
*
*
A repristinação é o fenômeno através do qual haveria revalidação da lei revogada pela perda de vigor da lei revogadora. Consiste na recuperação de vigência de uma lei que já foi revogada. Observe que não ocorre automaticamente.
*
*
*
# CRITÉRIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE LEI
	Os critérios são: cronológico, especialidade e hierarquia. 
Cronológico → lei nova prevalece sobre a lei antiga, SALVO se a antiga for hierarquicamente superior ou especial em relação à lei nova.
Os critérios da hierarquia e da especialidade são mais fortes que o cronológico.
*
*
*
A) CONCEITO:
	É a situação de conflito entre duas normas jurídicas relativas ao mesmo assunto, com soluções incompatíveis.
B) ESPÉCIES:
APARENTE → é aquela que pode ser resolvida por meio da aplicação de um dos critérios de solução de conflitos de lei. Ex.: lei especial prevalece sobre a geral. 
*
*
*
REAL → é aquela que não pode ser resolvida por meio da aplicação de um dos critérios de solução de conflitos de lei. Ex.: norma superior-geral e outra norma inferior especial (hierarquia e especialidade). 
	Diante da impossibilidade de dirimir o conflito de leis, a antinomia será resolvida por meio dos mecanismos de preenchimento de lacunas.
*
*
*
# Antinomia de 1º grau: é a situação em que o conflito de normas envolve apenas um dos critérios de solução de antinomias.
HIERÁRQUICO: a lei superior prevalece sobre a lei inferior. 
Ex.: Constituição Federal versus lei ordinária.
ESPECIALIDADE: a lei especial prevalece sobre a lei geral. 
Ex.: CDC/Lei de Locação versus CC.
TEMPORAL / CRONOLÓGICO: lei posterior prevalece sobre a lei anterior.
Ex.: CC/2002 versus CC/1916. 
*
*
*
# Antinomia de 2º grau é a situação em que o conflito de normas envolve dois critérios de solução de antinomias:
H x C → prevalece o critério Hierárquico.
E x C → prevalece o critério da Especialidade.
H x E → normalmente, prevalece o critério Hierárquico. 
 Hierárquico > Especialidade > Cronológico
*
*
*
Uma vez em vigor, a lei torna-se obrigatória para todos.
PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE:
Art. 3º da LINDB: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.
Isto porque a lei é uma ordem dirigida a todos (caraterísticas da imperatividade e generalidade).
Não se pode alegar ignorância da lei vigente.
*
*
*
A lei deve ser cumprida por todos, ninguém podendo alegar desconhecimento da mesma para não cumpri-la, por uma questão de necessidade social. 
É, pois, uma forma de garantir a eficácia do ordenamento como um todo.
Daí porque ser a publicação uma etapa necessária para a lei iniciar a sua vigência, por meio da divulgação da lei.
*
*
*
O legislador não consegue prever nem regular todas as questões de interesse da sociedade; e a evolução da vida social sem que a lei acompanhe a nova realidade é a causa da existência de situações não previstas em lei (lacunas).
*
*
*
O juiz não pode deixar de decidir alegando lacuna legal (art. 4º da LINDB). 
O sistema apresenta soluções para suprir a omissão.
*
*
*
* ESPÉCIES DE LACUNA:
Normativa → é aquela em que não há lei regulando determinado fato/assunto. 
	Ex.: direito de greve do servidor público.
O STF decidiu pela aplicação da Lei 7.783 de 1989, que regulamenta a greve dos trabalhadores do setor privado, aos do setor público, enquanto não houver lei específica para o servidor público (utilização do mecanismo da analogia).
*
*
*
Ontológica → é aquela em que há norma regulando o caso, mas esta não corresponde à realidade fático-valorativa em virtude das modificações substanciais nos fatos e valores sociais. É o caso do aborto anencefálico.
Axiológica → é a situação em que há norma, mas sua solução é considera injusta ou insatisfatória.
*
*
*
* MECANISMOS DE INTEGRAÇÃO DAS NORMAS:
	
	Reconhecida a lacuna, o juiz deve valer-se, OBRIGATORIAMENTE, na seguinte ordem (art. 4º da LINDB):
Analogia
Costumes, e
Princípios gerais de direito.
*
*
*
A) ANALOGIA:
Haverá analogia, quando, não havendo previsão legal expressa, o intérprete aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante.
Ex.: Decreto nº 2.682/1912 (responsabilidade das companhias de estradas de ferros) passou a ser aplicado, por analogia, a todas as espécies de transporte terrestre (metrô, ônibus, bonde...). 
A analogia não é permitida no Direito Penal, salvo para beneficiar o réu (analogia ‘in bonam partem’); nem em matéria tributária para a criação de novos tributos.
*
*
*
B) COSTUME:
É a prática reiterada de determinado ato com a convicção de sua obrigatoriedade jurídica.
É composto de dois requisitos:
Requisito objetivo/material: uso, prática reiterada.
Requisito subjetivo/psicológico: convicção de sua obrigatoriedade. 
Fonte supletiva ou subsidiária → o juiz somente poderá utilizar-se da aplicação dos costumes depois de esgotadas as possibilidades de suprir a omissão pela analogia.
*
*
*
# ESPÉCIES DE COSTUME: 
Costume secundum legem : é aquele que a lei já reconhece, deixando de ser costume propriamente dito (caráter de lei) Ex.: art. 1.297, §1º do CC.
Costume praeter legem : é aquele que se destina a suprir a lei em casos de omissão. Ex.: art. 4º da LINDB.
Costume contra legem : é aquele que é contrário à lei. Não é utilizado, pois costume não pode contraria a lei.
*
*
*
C) PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO 
Consistem em aplicar as ideias políticas, sociais e jurídicas subjacentes ao sistema jurídico, estejam ou não incluídos no direito positivo.
Ex.: igualdade, legalidade, presunção de boa-fé, dignidade da pessoa humana, “ninguém pode valer-se da própria torpeza”.
Não solucionada a omissão por meio da analogia nem por meio dos costumes, o juiz poderá recorrer aos princípios gerais de direito (fonte supletiva).
*
*
*
OBSERVAÇÃO: 
		A equidade não constitui um mecanismo de integração das normas jurídicas. É, pois, um recurso que auxilia na aplicação das normas jurídicas, visando aos fins sociais e ao bem-comum. Está no art. 5º da LINDB.
	 O art. 140 do NCPC determina que:
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
*
*
*
Ou seja, diante de conceitos vagos ou de alternativas de solução, ficando a escolha a critério do juiz. Ex.: juízo arbitral, ações de jurisdição voluntária.
		
*
*
*
Equidade
consiste na adaptação da regra existente à situação concreta, observando-se os critérios de justiça e igualdade. Pode-se dizer, então, que a equidade adapta a regra a um caso específico, a fim de deixá-la mais justa. Ela é uma forma de se aplicar o Direito, mas sendo o mais próximo possível do justo para as duas partes.
*
*
*
Essa adaptação, contudo, não pode ser de livre-arbítrio e nem pode ser contrária ao conteúdo expresso da norma. Ela deve levar em conta a moral social vigente, o regime político Estatal e os princípios gerais do Direito.
*
*
*
As leis são editadas para, em regra, disciplinarem fatos futuros. 
PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS:
A lei, ao ser editada, não se aplica aos fatos anteriores a sua vigência. Garantia da segurança jurídica do ordenamento jurídico.
*
*
*
Excepcionalmente, admite-se a retroatividade (expressa) da lei, desde que não ofenda ato jurídico perfeito, coisa julgada nem direito adquirido (art. 6º da LINDB). 
*
*
*
Ato jurídico perfeito → ato já consumado segundo a lei vigente de seu tempo, produzindo seus efeitos jurídicos.
Coisa julgada → imutabilidade dos efeitos da decisão judicial.
*
*
*
Direito adquirido → direito incorporado ao patrimônio e à personalidade do titular, podendo este ou alguém por ele exercê-lo.
A aplicação imediata da lei não poderá atingir nenhum destes três. 
*
*
*
Exemplo da aplicação imediata e geral da lei:
O Código Civil de 2002 reduziu a maioridade civil para 18 anos. Todos foram atingidos por essa lei. Se lei futura aumentar a maioridade civil para 24 anos, deve-se respeitar a maioridade civil dos que atingiram 18 anos quando da vigência do CC/2002. E os que não atingiram 18 anos quando da entrada em vigor da nova lei, terão que esperar os 24 anos para adquirir este direito da maioridade civil.
*
*
*
 	Interpretar consiste em buscar o sentido e o alcance da norma jurídica, de forma a atender o art. 5º da LINDB.
Importante! Quando o fato se encaixa perfeitamente à norma em abstrato, tem-se o fenômeno da subsunção. Quando não ocorre, deve-se proceder à integração das normas.
*
*
*
A) QUANTO À ORIGEM/FONTE:
Interpretação autêntica ou legislativa → é a feita pelo legislador. Ex.: ao reconhecer ser ambígua uma lei, o legislador submete à votação uma nova lei para explicitar sua vontade.
Interpretação jurisprudencial → é a feita pelos Tribunais. Não tem força vinculante. 
* Exceção Súmulas vinculantes.
Interpretação doutrinária → é a feita pelos estudioso do direito. 
*
*
*
B) QUANTO AOS MEIOS:
Interpretação gramatical/literal → é a primeira fase do processo de interpretação. Busca o significado literal das palavras de lei, aproximando-se da escola da exegese. 
Interpretação lógica/racional → busca o sentido da norma. Atende ao “espírito da lei”. 
*
*
*
Interpretação histórica → busca o sentido da norma por meio da análise do momento histórico da sua elaboração.
Interpretação sociológica/teleológica → busca a finalidade da norma.
Interpretação sistemática → busca a intenção objetiva do legislador por meio de uma interpretação da norma em questão em conjunto com outras normas correlatas. Ex.: norma tributária deve ser interpretada de acordo com os princípios tributários.
*
*
*