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Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 63 AULA 04: SERVIÇOS PÚBLICOS Fala Galera, Nada de refresco! A presente aula contempla o tópico “serviços públicos”. Questão certa! Líquida e certa! Ao longo da parte teórica de serviços, acrescentei algumas questões de ESAF. E, no final, questões da Consuplan (poucas, diga-se de passagem). Abraço forte a todos, Cyonil Borges. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 63 PARTE 1 – TEORIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS Noções Gerais Conceito A doutrina ensina que, no Brasil, segundo entendimento doutrinário dominante, a atividade em si não permite decidirmos se um serviço é ou não público, uma vez que há atividades essenciais, como a educação, que são exploradas por particulares sem regime de delegação, e há serviços totalmente dispensáveis, a exemplo das loterias, que são prestados pelo Estado como serviço público. O Direito Administrativo não é um dos mais digeríveis, tragáveis (não é cigarro!), em época de concursos públicos, especialmente em razão de sua não total codificação, distintamente das matérias de Direito Constitucional, de Direito Penal, de Civil etc. Por exemplo, a Constituição Federal e sequer quaisquer normas infraconstitucionais trazem o conceito do que é serviço público. No entanto, hoje, não é um conceito tão-somente doutrinário, isso porque, na esfera federal, o Decreto 6.017/2007 traz a seguinte definição (art. 2º, inc. XIV): “atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa”. Obviamente, os vários pontos lacunosos (não codificados) do direito administrativo não devem ser levados para o lado negativo, devemos sim utilizá-los como um diferencial, pois nem todos têm acesso às informações. O que, sinceramente, esperamos ser uma vantagem, tratando-se de Direito Administrativo. Na verdade, pouco importa se a doutrina não caminha em uma única direção e se a jurisprudência é discordante, o que vale é o pensamento das bancas, e, nesse ponto da disciplina (serviços públicos), as bancas costumam ser bem literais. Com base na leitura, chegamos à conclusão de não há mesmo definição infraconstitucional ou constitucional para serviços públicos. Nesse instante, a cabeça do concursando pupila, pulsa, lampeja: onde então encontrar a definição de serviços públicos? (In) felizmente é essencialmente doutrinário, como quase todo o direito administrativo, ressalvas feitas ao Decreto 6.017/2007. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 63 Bom, antes da apresentação dos critérios doutrinários para a definição de serviços públicos, que tal explorarmos juntos alguns detalhes constitucional e legal, sobre a disciplina. Como sabemos, é do assoalho Constitucional de onde brotam todas as sementes dos demais ramos do Direito. Costumo, inclusive, exigir dos amigos alunos um estudo mais detido da disciplina Direito Constitucional, hábil instrumento para acertarmos questões de Administração Financeira, de Direito Penal, de Direito Civil, e, como não poderia deixar de ser, de Direito Administrativo. De início, encontramos dois grandes diplomas que preveem o assunto “serviços públicos”. O primeiro deles é nossa Carta Constitucional, mais precisamente no art. 175. O segundo, a Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos), a qual traça, indica, enumera, as REGRAS GERAIS em matéria de concessões e de permissões de serviços públicos, sem que, no entanto, seja apresentada qualquer conceituação para serviços públicos, como já tivemos oportunidade de aprender. Ah! Só um detalhe, entre muitos a serem apresentados. Apesar de nacional, a Lei de Concessões não se aplica aos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, como determina o art. 41 da Lei. Cabe aqui um breve parêntese. Ao se falar em regras gerais, é importante ter em mente o conceito de licitações, vale relembrar, norma editada pela União (art. 22, inc. XXVII, da CF/1988), porém válida para todos os entes políticos (a própria União, estados, Distrito Federal, e municípios) – norma Nacional ou geral, como costuma pontuar a doutrina. Em livro de Licitações e Contratos, publicado pela Ed. Campus, houve o esmiuçamento do alcance da Lei 8.666/1993 e o posicionamento do STF a respeito. Ah! Recomendo a leitura da obra. Dizem por aí que o autor é fera, por que será? O nome dele é Cyonil Borges . Dentro de um critério formal (tranquilidade... abaixo comentarei quais os critérios de definição de serviços públicos), a Constituição dispõe que o Estado é titular dos serviços públicos (sem abrir qualquer exceção), no entanto, a prestação, a execução deles, não precisa ser necessariamente direta, ou seja, não há necessidade de o Estado utilizar do próprio aparato, órgãos, instrumentos, ou agentes. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 63 Em outros termos, a prestação pode, ainda, ser indireta, sendo neste último caso viabilizada por meio de concessão ou de permissão, sempre (e sempre!) precedidas de licitação. Abaixo, vejamos o dispositivo Constitucional correspondente: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Da leitura do artigo, podemos extrair algumas conclusões. A primeira é a de que a menção a Poder Público inclui tanto a Administração Direta como Indireta. Alguém duvida que a Empresa de Correios e Telégrafos é prestadora de serviços públicos, embora detenha a natureza de empresa pública, enfim, entidade da Administração Indireta? Mas, obviamente, frisamos que, tratando- se de entidades da Administração Indireta, o Estado outorga os serviços públicos mediante lei. Com outras palavras, a prestação continua sendo DIRETA, porém, com a participação da Administração INDIRETA. Nota: na outorga (prestação direta), a descentralização dos serviços ocorre mediante lei, transferindo-se a titularidade e a execução; enquanto na delegação (prestação indireta), procedida por ato ou contrato, transfere-se apenas a execução. Outorga Delegação Prestação Direta Prestação indireta Titularidade e execução Apenas execução (ato ou contrato) Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 63 A segunda conclusão, extraída implicitamente, é a de que, além da concessão e da permissão, perceberemos que o Estado pode prestar indiretamente serviços mediante autorização de serviços públicos, sem previsão, obviamente,no art. 175, mas sim conforme disposto no art. 21, inc. XII, da Constituição. Assinalo, de antemão, que as autorizações de serviços públicos são formalizadas por ato administrativo e não contratos administrativos, como são as concessões e as permissões de serviços públicos. Além disso, ressalto que a CF/1988 dispõe que apenas as concessões e as permissões é que serão precedidas de licitação, ou seja, as autorizações dispensam procedimento prévio de licitação, de uma forma geral. Que tal retomarmos a questão sobre a definição dos serviços públicos, mas especialmente os critérios para sua definição? Como sobredito, não há uma definição Constitucional ou legal para serviços públicos. O que há é a definição em Decreto do Poder Executivo Federal e de natureza doutrinária. Tratando-se de conceito eminentemente doutrinário, existem critérios (correntes, escolas doutrinárias) para a definição de serviços públicos. Vejamos: a) Subjetiva ou orgânica: o nome em si já nos informa – o serviço público é aquele prestado de forma direta pelo Estado. Crítica: ora, o Estado também pode prestar os serviços de forma indireta (por particulares – exemplo: concessionárias), logo, o presente critério não satisfaz por completo, por esse motivo ter entrado em declínio nos dias atuais. b) Material ou essencialista: é a natureza da atividade que determina o enquadramento como serviço público ou não. Em síntese: é público todo serviço que tem por objetivo a satisfação Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 63 de necessidades coletivas essenciais e não secundárias. Esse é o critério adotado pela corrente essencialista, a qual consegue, de fato, identificar um núcleo relativo à natureza da atividade que leve à classificação de uma atividade como serviço público. De acordo com tal critério, pouco importa se o serviço está previsto ou não em norma, prevalece o conteúdo, distintamente do que ocorre com a corrente formalista, a qual exige, necessariamente, a previsão em lei. Crítica: embora a corrente essencialista conte com fortes defensores, penso que utiliza um conceito muito restrito de serviço público, deixa de lado, por exemplo, os trabalhos internos realizados pelos servidores. Será mesmo que esses não prestam serviços públicos? Deixa de lado, ainda, serviços como de radiodifusão sonora e de imagens, pois, não-essenciais. Será mesmo que a Rede Globo não presta serviços públicos de telecomunicações? Claro que presta! Telecomunicações. Em resumo: mesmo os serviços não essenciais (os ditos secundários) e os serviços administrativos (os internos à Administração) podem ser classificados como serviços públicos, é tudo uma questão de escolha política, como veremos, a seguir. c) Formal: o Estado, por meio do ordenamento jurídico, é o responsável por estabelecer quais atividades devem ou não ser reconhecidas como serviços públicos. Sendo tais atividades cercadas por normas de Direito Público. É o critério adotado pela CORRENTE FORMALISTA. Crítica: atualmente, nem todo serviço público é regido por normas de direito público, existem serviços (como a energia elétrica) prestados em caráter essencialmente privados (por meio de concessionárias, por exemplo), com apenas derrogações (interferências do direito público), é o que a doutrina costuma chamar em sala de sistema híbrido (um cadinho público, outro cadinho privado). Ah! Ressalto a existência de serviços prestados por particulares que não são propriamente serviços públicos, isso porque não são delegados pelo Estado, logo, não cercados (sequer tangenciados) por normas de Direito Público, nem mesmo em Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 63 caráter híbrido, embora sejam serviços de utilidade pública, a exemplo da saúde, do ensino. São serviços autorizados pelo Estado, cabendo a este exercer o chamado Poder de Polícia sobre tais atividades. Esse último critério (formalista) é o mais utilizado no Brasil. Subjetivo ou Orgânico Material ou Essencialista Formalista Definição de Serviço Público Prestado diretamente pelo Estado Visa a satisfação de necessidades coletivas essenciais e não secundárias; Previsto ou não em normas Previsto em lei regido por Normas de Direito Público Críticas Estado pode prestar de forma indireta Serviços não essenciais e administrativos classificados como serviço público Nem todo serviço público é regido por normas de Direito Público (2009/Esaf – AFRFB – Auditor) “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Esta é a previsão do caput do art. 175 da Constituição Federal. Sobre os serviços públicos, no ordenamento jurídico brasileiro, analise as assertivas abaixo e assinale a opção correspondente. ( ) Sob o critério formal, serviço público é aquele disciplinado por regime de direito público. ( ) Segundo o critério material, serviço público é aquele que tem por objeto a satisfação de necessidades coletivas. ( ) O critério orgânico ou subjetivo classifica o serviço como público pela pessoa responsável por sua prestação, qual seja, o Estado.1 Agora que já vimos os critérios para a definição dos serviços públicos, passamos à reprodução de mais uma das definições doutrinárias de serviços públicos, pois, como sobredito, não há definição legal para serviço público: 1 V, V, V. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 63 Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo. Como identificar o critério formal no texto em itálico? O que falamos sobre o critério formal? É aquele estabelecedor do regime jurídico dos serviços como sendo de Direito Público. Então: o regime jurídico dos serviços é diferenciado, especial (“consagrador de prerrogativas de supremacia e restrições especiais...”). Em síntese: de acordo com o critério formal, é serviço público todo aquele prestado sob regime de direito público, total ou parcialmente (lembram-se das derrogações?). CLASSIFICAÇÕES Antes das classificações propriamente ditas, destaco que o serviço público é atividade inconfundível com poder de polícia e mesmo com o conceito de obra pública. Do primeiro se diferencia, pelo fato de ser atividade positiva (O Estado oferece a utilidade). Com outras palavras, o poder de polícia é atividade eminentemente negativa (O Estado limita e restringe os direitos e as atividades), enquanto serviço público é atividade positiva. Da segunda (obra pública) se diferencia pelo fato de ser a obra pública de natureza estática, diferentemente do serviço público, atividade dinâmica (senta na poltrona de ônibus, acho que ele não vai ficarparado, ou vai? Se bem que a resposta depende da cidade – nas cidades do RJ e SP e BH vem-se pensando até na cobrança de IPTU sobre veículos, afinal são quase imóveis ). Tratando-se de concursos públicos, nada é certo, como é o caso das classificações de serviços públicos. Apesar disso, abaixo serão expostas algumas classificações bem relevantes para fins de concurso público, haja vista o objeto maior deste curso. De acordo com a doutrina, os serviços podem ser: Coletivos (uti universi – UNIVERSAIS) e singulares (uti singuli – SINGULARES); Administrativos, econômicos, e sociais; Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 63 Públicos e de utilidade pública; Próprios e impróprios. A primeira das classificações apresenta a divisão em termos de generalidade, de alcance de destinatários. Assim, os serviços podem ser uti universi e uti singuli. Serviços uti universi (ou gerais) são os serviços públicos prestados a grupos indeterminados de indivíduos, a toda a coletividade, não se distinguindo os potenciais usuários, portanto, serviços indivisíveis. Não é possível mensurar (medir) sua utilização pelos usuários (por cabeça), devendo ser financiados pelos impostos (quando for o caso), dado o caráter não contraprestacional de tal tributo (exemplos: segurança pública; saúde; iluminação pública – hoje custeada mediante contribuição de iluminação pública; saneamento básico etc.). Já os serviços uti singuli, individuais ou singulares, são os serviços que se dirigem aos destinatários individualizados, nomeados, sendo possível medir, caso a caso, quanto do serviço está sendo consumido, logo, são serviços medidos por cabeça (a medusa estaria lascada! ). Quando postos em operação, geram direito ao indivíduo que se apresenta em condições técnicas adequadas ao seu recebimento na área de prestação do serviço. Distintamente dos serviços uti universi, os uti singuli, pelo fato de admitirem mensuração individualizada, dão ensejo à Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 63 cobrança de exação tributária taxa, caso o serviço seja prestado pelo Estado (caput do art. 77 do Código Tributário Nacional: “serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”), ou tarifa (espécie do gênero preço público cobrada por particulares – p.ex.: concessionárias e permissionárias), ambas as espécies de natureza contraprestacional, aquilo que os tributaristas costumam chamar de prestações sinalagmáticas (o usuário só pode exigir a continuidade da prestação quando estiver cumprindo regularmente sua obrigação). Outro ponto de relevo é que as taxas, pelo fato de decorrerem de lei, detêm caráter obrigatório (diz o Código Tributário – tributo é toda prestação compulsória (...) – art. 4º). Assim, embora os serviços não sejam utilizados, o administrado não tem a faculdade de não quitar o débito junto ao Estado, achando-se os serviços, por óbvio, em pleno funcionamento. Com outras palavras, os serviços individuais caracterizam-se pela obrigatoriedade, pois o contribuinte não tem opção, porque, mesmo que dele não se utilize, é obrigado a remunerá-lo, e pela continuidade, mesmo ocorrendo a inadimplência do usuário, é dever do Estado a prestação dos serviços. Trava-se, então, entre o contribuinte e o Poder Público, uma relação administrativo-tributária, solucionada pelas regras do Direito Administrativo (Resp 460271-SP – STJ). Por sua vez, as tarifas serão cobradas no caso de utilização efetiva de serviços públicos facultativos, como os de energia elétrica. Afirma-se, ainda, que as tarifas só podem ser cobradas pela prestação de serviços uti singuli, o que, de certa forma, é verdadeiro. Acontece que a Lei 9.074/1995 garante a execução de determinados serviços por meio de concessão e de permissão, sem que, no entanto, detenham o caráter individual, são exemplos: Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 63 saneamento básico e limpeza urbana (art. 2º, caput) (serviços uti universi). Separe regra de exceção, a vida concursística é sempre assim! A segunda das classificações é a de que os serviços podem ser administrativos, econômicos e sociais. Serviços Administrativos são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou para preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os de imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza. Econômicos, também denominados de industriais ou comerciais, são os serviços que produzem renda para quem os presta. A remuneração dos prestadores de serviços econômicos se faz por intermédio de tarifas (espécie do gênero preços públicos), a serem fixados pelo Estado, independentemente de este ser ou não o prestador do serviço. Por fim, destacam-se os serviços públicos sociais, executados pelo Estado para atendimento de reclamos sociais básicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou serviços assistenciais e protetivos. Há autores que afirmam que os serviços públicos sociais são geradores de déficits, sendo sua sustentação financiada por intermédio de tributos. Podem ser citados como serviços sociais: assistência à criança e ao adolescente; assistência médica e hospitalar etc. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 63 Os serviços de utilidade pública são os serviços que a Administração, reconhecendo sua conveniência, MAS NÃO SUA NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, ou presta-os diretamente à sociedade ou delega sua prestação a terceiros (p. ex: concessionários, permissionários e autorizatários). São exemplos de serviços de utilidade pública: transporte coletivo, energia elétrica, telefonia etc. Ah! Ao lado de serviços públicos privativos do Estado (art. 21, XI e XII, por exemplo), prestados direta ou indiretamente (concessão, permissão, e autorização), em que se pressupõe o uso de atos de império, destacam-se os serviços públicos não privativos. Vale dizer, aos particulares é lícito o desempenho de tais serviços, independentemente de delegação do Poder Público, por meio dos instrumentos contratuais (permissão e concessão) ou atos administrativos (autorizações). O amigo se questiona: quais são esses serviços? Conforme o texto constitucional, podemos citar, pelo menos, quatro serviços em que o Estado não detém a titularidade para prestação: educação, previdência social, assistência social, e saúde: - Saúde: Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. No caso de serviços de saúde prestados por particular não se fala em delegação, mas de outros requisitos estabelecidos em leis específicas, o que não vem ao caso para a preparação em concursos públicos de uma forma geral. Observa-se que, embora não sejam serviços delegados pelo Estado, ficam sujeitos por este ao rigor do controle, por meio do Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 63exercício regular do poder de polícia administrativa. Há, inclusive, agência reguladora federal com competência para tanto, a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar. Por fim, os serviços próprios e impróprios. Na visão de parte da doutrina administrativista (exemplo da Maria Sylvia), serviços próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários). Já os impróprios, embora atendam necessidades coletivas, não são de titularidade do Estado e nem por ele executados, porém, não fogem da proteção do Estado no uso Poder de Polícia, enfim, devem ser autorizados, regulamentados, e fiscalizados, não passam, portanto, de verdadeiras atividades privadas. Inclusive, por esse motivo, parte da doutrina sequer os reconhece como serviço público em sentido jurídico, são exemplos: serviços prestados por instituições financeiras e os de seguro e previdência privada. Essa última classificação no clássico livro do Hely Lopes Meirelles aparece como serviços públicos autorizados: serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos e de residências. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 63 Em concursos públicos não existem verdades absolutas! O Cespe, por exemplo, para esta classificação, pautou-se nos ensinamentos do autor Hely Lopes, para quem os serviços Públicos PRÓPRIOS são os serviços públicos “propriamente ditos”, ou seja, aqueles prestados diretamente pela Administração à própria comunidade, por reconhecer serem essenciais e necessários à sobrevivência da coletividade e do próprio Estado. Por serem considerados próprios do Estado, só por este podem ser prestados, sem possibilidade de delegação a terceiros. São exemplos de tais tipos de serviço: a defesa nacional e a atividade policial. Nossas queridas ESAF e FCC acompanham o raciocínio de MSZDP. Já os serviços de utilidade pública (IMPRÓPRIOS) são os serviços que a Administração, reconhecendo sua conveniência, MAS NÃO A SUA NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, presta-os diretamente à sociedade ou delega sua prestação a terceiros (p. ex: concessionários, permissionários e autorizatários). Ressalto que, em qualquer caso, as condições de prestação e o controle são sempre do Poder Público, embora o risco da atividade possa ser assumido pelos prestadores do serviço, os quais serão remunerados pelos usuários. São exemplos de serviços de utilidade pública: transporte coletivo, ENERGIA ELÉTRICA, telefonia, etc. O mais difícil não é fazer o concurso público, em si, é ainda ter de contar com a boa-vontade do examinador em adotar Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 63 entendimentos unânimes ou, pelo menos, majoritários na doutrina ou na jurisprudência. Mais tudo bem, vamos fazer nosso papel – passarmos logo no concurso! Por exemplo: na visão do Cespe, energia elétrica é serviço público impróprio, porque podem ser delegados; na visão da Esaf, energia elétrica é serviço próprio, porque o Estado é titular. Durma-se com um barulho desses! COMPETÊNCIA Como já nos é costumeiro, vamos “enveredar” pelo assunto: as competências materialmente estabelecidas no texto constitucional aos entes federados, no que diz respeito à prestação de serviços públicos. De pronto, em resgate ao Direito Constitucional, relembro que a partição de competências segue o princípio da predominância do interesse. EITA! QUE PALAVRÃO É ESSE? Calma, é simples. A União tem competência para assuntos de interesse Nacional; os Estados, de interesse regional; os municípios, de interesse local; e o Distrito Federal (em razão de seu hibridismo), cumulativa ou múltipla (Local + Regional). Assim, constitucionalmente, compete privativamente: - À União a prestação de serviços de telecomunicações, de energia elétrica, de transporte interestadual ou internacional, de radiodifusão sonora e de imagens etc. (competência enumerada). - Aos Estados, os serviços de interesse regional. Aqui destacamos que os serviços do Estado são achados por exclusão, ou seja, de forma residual ou remanescente, à exceção do serviço de gás canalizado (competência enumerada, nesse ponto) e dos prestados nas Regiões Metropolitanas, nas Aglomerações Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 63 Urbanas, e nas Microrregiões, de acordo com Lei Complementar, veja o que estabelece o §3º do art. 25: § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. O que quer significar competência remanescente? Vamos à explicação. Responda rápido: a quem compete prestar serviços de transporte coletivo intermunicipal? União? Não, porque à União competem os serviços de natureza interestadual ou internacional. Municípios? Não, porque são responsáveis pelos serviços intramunicipais, regra geral. Logo, em razão do resíduo, do que sobra, a competência só pode ser do Estado. Alerto que existem serviços intramunicipais também de competência dos Estados. Por exemplo: o Metrô de São Paulo é uma Sociedade de Economia Mista prestadora de serviço público de transporte urbano coletivo, porém, do Estado de São Paulo e não do Município. É do Estado porque é uma Companhia METROPOLITANA. Como vimos, cabe ao Estado a organização dos serviços situados nas regiões metropolitanas, nos termos do §3º do art. 25 da CF/1988. E os serviços de gás? Isso mesmo. É localizado, local, no entanto de monopólio dos Estados. - Aos municípios, os serviços de transporte coletivo urbano (leia-se: intramunicipais); ensino infantil e fundamental; funerários. Esse último serviço (o funerário) é legal lembrar só em dias de prova , com o destaque que não estão constantes do texto constitucional, evidencia de que a enumeração dos serviços na CF/1988 é meramente exemplificativa (não é exaustiva) para os municípios e Estados, assim podem os entes federados criar outros serviços, em observância, é claro, ao princípio da predominância do interesse. - Ao Distrito Federal, os serviços de competência dos Estados e dos municípios, em razão da competência cumulativa ou múltipla. No entanto, nem todos os serviços de competência Estadual são de atribuição Distrital. Vamos à leitura do art. 21, incisos XIII e XIV, da CF/1988: Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 63 XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; Perceberam? Isso mesmo, nem todosos serviços dos Estados são de competência do Distrito Federal. Só um detalhe. Com a EC 69, de 2012, a Defensoria, antes mantida pela União, passará a ser organizada e mantida pelo próprio Distrito Federal. Acontece que a referida Emenda ainda não está produzindo efeitos, o que, a meu ver, impede sua cobrança em prova. Em todo caso, fiquem atentos(as), vai quê! Rsrs... Até aqui tivemos contato com a competência privativa quanto à prestação de serviços públicos. Porém, não só de competência privativa executam-se serviços públicos. É oportuno registrar que o Legislador Constituinte também previu a execução comum (competência comum) pelos Entes Políticos de determinados serviços públicos, exatamente segundo disposto no art. 23 da CF/1988: É competência comum da União, do Distrito Federal, e dos Municípios. De acordo com a doutrina, a competência comum é de natureza administrativa e, diga-se de passagem, garantidora do exercício concomitante por todos os Entes Federados, de tal sorte que os serviços públicos serão prestados (executados) de forma paralela, em condições de igualdade, sem nenhuma relação de subordinação, em síntese, a atuação (ou omissão) de um não impossibilita a atuação do outro. O exercício da competência comum não está sujeito à regulamentação do serviço publico exclusivamente pela esfera federativa de nível mais elevado. Continuemos. Dos serviços decorrentes da competência comum, podem ser citados: I - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 63 V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito. Por fim, chamo atenção ao amigo concursando para recente alteração pela Emenda Constitucional 53/2006. Houve a inserção de leis complementares (plural) no lugar de lei complementar (singular) no parágrafo único do art. 23 da CF/1988, com o propósito de se evitar conflitos no âmbito da competência comum ou, mesmo, evitar a prestação duplicada. Vejamos a nova redação: Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Por todo o exposto, observo que a competência comum não importa subordinação entre os diferentes entes federativos, ou seja, não pode o ente de nível mais elevado regular os serviços de forma compulsória para os demais. Concessões de Serviços Públicos – Lei 8.987/1995 PRINCÍPIOS Por serem destinados à coletividade, os serviços públicos sob a incumbência do Estado ou de seus agentes delegatários (concessionárias e permissionárias, por exemplo) devem ser prestados com observância de determinados padrões, enfim, o serviço público prestado aos usuários, aos cidadãos, deve ser adequado. A doutrina, em tradução aos requisitos do serviço adequado (art. 6º da Lei 8.987/1995 – Lei das Concessões de Serviços Públicos), costuma apontar múltiplos princípios inerentes à prestação dos serviços públicos. São eles: - Continuidade Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 63 Também denominado de Princípio da Permanência, é um forte item de prova. O Princípio da Continuidade estabelece que os serviços públicos não podem sofrer interrupção. É dizer, não devem sofrer solução de continuidade em sua prestação, a não ser em razão de situações excepcionais. Nesse sentido, não caracteriza descontinuidade a interrupção da prestação do serviço: Em razão de situação emergencial, e No caso de interrupção, APÓS AVISO PRÉVIO, quando: a) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Veremos, mais à frente, que, em nome do princípio da continuidade, é permitido ao Estado o resgate (encampação ou retomada) do serviço público concedido, com vistas ao atendimento do interesse da coletividade. A partir da leitura, podemos verificar que os serviços podem ser interrompidos em caso de inadimplência, com um detalhe: o corte de energia elétrica pressupõe o inadimplemento de conta relativa ao mês do consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento, em razão de débitos antigos, como entende o STJ (Resp 865.841): Não é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica por diferença de tarifa, a título de recuperação de consumo de meses, em face da essencialidade do serviço, posto bem indispensável à vida. É que resta cediço que a 'suspensão no fornecimento de energia elétrica somente é permitida quando se tratar de Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 63 inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, restando incabível tal conduta quando for relativa a débitos antigos não-pagos, em que há os meios ordinários de cobrança, sob pena de infringência ao disposto no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Cumpre observar que a vedação da suspensão dos serviços não diz respeito, obviamente, ao desvio do serviço de forma fraudulenta (o vulgo “gato”). Sabendo, no entanto, que o débito decorrente de suposta fraude no medidor não pode ser apurada unilateralmente pela concessionária, sob pena de ser ilegítima a suspensão do fornecimento, pelo fato de não se garantir ao usuário o exercício da ampla defesa e do contraditório. Já em termos doutrinários, o amigo concursando deve saber distinguir serviços compulsórios de serviços facultativos. Compulsório? Facultativo? Que isso quer dizer? Facultativos são os serviços prestados pelas concessionárias e pelas permissionárias. São os serviços regidos pela Lei 8.987/1995, em que a remuneração é formalizada por TARIFA (o cidadão usa se e quando quiser). Nesse caso, como vimos (§3 do art. 6º da Lei 8.987/1995), a concessionária pode suspender a prestação do serviço. Esse é o entendimento do STJ, inclusive (RESP 510478-PB). Enquanto isso, os serviços compulsórios, impostos de forma coercitiva pelo Estado e cobrados mediante TAXA (exemplo: taxa de incêndio, taxa judiciária), não poderão sofrer solução de continuidade, pois a Fazenda Pública conta com instrumentos hábeis de cobrança, como a inscrição em dívida ativa para futura execução do devedor. Nesse contexto, pergunta-se: é possível o corte do fornecimento de água? Sim, é possível. O Supremo Tribunal Federal – STF sinalizou que a cobrança de água pode ser Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 63 formalizada por preço público, logo não tem, necessariamente, caráter tributário. Sendo assim fixado por Decreto do Poder Concedente, admitindo-se a interrupção em virtude do inadimplemento do usuário, nos termos do §3º do art. 6º da Lei8.987/1995. Para afastar quaisquer dúvidas, ressalto que o entendimento do STF é acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça em diversos julgados (RESP 363.943-MG e RESP 337.965-MG, por exemplo). E como fica o inadimplemento das pessoas jurídicas de Direito Público? No Recurso Especial 649746, o Superior Tribunal de Justiça – STJ entendeu que, tratando-se de pessoa jurídica de direito público, prevalece nesta Corte a tese de que o corte de energia é possível (Lei 9.427/96, art. 17, parágrafo único), desde que não aconteça indiscriminadamente, preservando-se as unidades públicas essenciais, como hospitais, prontos-socorros, escolas e creches. Assim, seria lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, determinado Município devedor não solvesse a dívida oriunda de contas geradas pelo consumo de energia. Entretanto, para que não seja considerado ilegítimo, o corte não pode ocorrer de maneira indiscriminada. Fica o recado: - De acordo com o REsp 594095, o STJ é legal o corte da energia, desde que não sejam atingidas áreas cujo corte de energia possa acarretar perigo à segurança da população ou demasiado prejuízo à coletividade, tais como delegacias, ruas, hospitais e escolas públicas. É bom que a Receita Federal, o TCU, os Tribunais, os Fiscos Estaduais e Municipais, por exemplo, fiquem de olhos abertos e paguem regularmente suas contas . - No RE 649746, a suspensão do fornecimento de energia elétrica de alguns trechos de ruas e não de um bairro ou todo o município, não se qualifica como suspensão indiscriminada. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 63 - Generalidade Por força dos princípios da generalidade, da igualdade, da universalidade, os serviços públicos devem ser prestados, sem qualquer discriminação, a todos que satisfaçam as condições para sua obtenção, sendo imprescindível a observância de um padrão uniforme em relação aos administrados. Nota-se, assim, um duplo sentido quanto ao princípio. De um lado, os serviços públicos devem ser prestados ao maior número possível de usuários, é dizer, deve ter o máximo de amplitude. Por outro lado, a prestação de serviço público não deve conter discriminações, quando, é claro, as condições entre os usuários sejam técnica e juridicamente idênticas. Afinal, como já dizia Aristóteles, devemos tratar os iguais na medida de suas igualdades e os desiguais à medida que se desigualam. Assim, não há qualquer ofensa ao princípio da universalidade a existência de faixas distintas de tarifas. – Atualidade Os serviços públicos devem ser continuamente atualizados, assimilando novas tecnologias e tendências, evitando-se, assim, a obsolescência. A doutrina costuma denominá-lo, ainda, de princípio do aperfeiçoamento ou da adaptabilidade. Tal requisito guarda estreita relação com o princípio da eficiência, como se vê, mas com ele não se confunde. Dos requisitos de serviço adequado é o único que tem definição na Lei 8.987/1995! Percebemos, claramente, que a atualidade vem a ser uma das aplicações do princípio da eficiência, no sentido de que o progresso da qualidade das prestações ao usuário deve ser considerado como um dos direitos do cidadão, de modo que o Estado, ao assumir um serviço como público, impõe-se também correlato dever de zelar pelo seu aperfeiçoamento, para que os frutos da ciência e da tecnologia sejam distribuídos. A doutrina reconhece, na atualidade, a cláusula do progresso. Vejamos o que nos ensina Diogo de Figueiredo: Neste sentido, tida como cláusula de progresso, o principio da atualidade vem a ser um corolário do principio da eficiência, no sentido de que o progresso da qualidade das prestações ao Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 63 usuário deve ser considerado um dos direitos do cidadão, de modo que o Estado, ao assumir um serviço como público, impõe-se também o correlato dever de zelar pelo seu aperfeiçoamento, para que os frutos da ciência e da tecnologia sejam distribuídos o mais rápido e amplamente possível. (2002/Esaf – Analista de Comércio Exterior – MDIC) No âmbito do conceito de serviço público adequado, o requisito referente à modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço, denomina-se: a) atualidade b) eficiência c) desempenho d) efetividade e) tecnologia2 – Modicidade das Tarifas O prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira razoável. Contudo, os usuários não devem ser onerados de maneira excessiva. Com efeito, o Poder Público deve aferir (mensurar, medir) o poder aquisitivo dos usuários, para que estes não sejam alijados do universo de beneficiários. Inclusive, o Legislador prevê as chamadas receitas alternativas ou complementares, com o propósito de manter a tarifa cada vez mais atrativa, acessível. O amigo concursando, ao longo da presente aula, já teve e terá outros sinais de que a forma de remuneração das concessões ocorre por meio de tarifas, que é espécie de preço público, e não por taxas (espécie tributária). Assim, de modo geral, a tarifa deve se destinar à manutenção do serviço, bem como ao seu contínuo aperfeiçoamento, proporcionando a justa remuneração ao concessionário, de acordo com o estabelecido no contrato firmado. Para que mantenham o equilíbrio financeiro inicialmente estabelecido, estipulado, as tarifas deverão ser revisadas periodicamente, para mais ou para menos, em razão do evento verificado (art. 9º da Lei 8.987/1995). Esclareço que as alterações unilaterais nos contratos de concessão não observam o limite de 25%, conforme previsto na Lei 8.666/1993, sendo cabível, portanto, 2 Gabarito: alternativa A. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 63 o dever da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro acima de tais patamares. Voltando um pouco: o que são receitas alternativas? Vai dizer que não ficou com dúvidas? O TCU, recentemente, reviu o projeto do “Trem-bala” para que recalculassem as tais receitas alternativas, sabiam? Bom, ninguém duvida que a prestação dos serviços públicos seja pautada na modicidade da tarifa, isto é, as tarifas devem ser módicas o suficiente para permitir a inclusão de um maior número de usuários quanto à utilização do serviço concedido. Pergunta o amigo concursando: mas o que isso tem a ver com receita alternativa? Tudo, respondemos. Para o cálculo das tarifas devem se consideradas, ainda, outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados que poderão ser gerados com a concessão (art. 11 da Lei). Quem nunca percebeu, por exemplo, ao longo das estradas tarifadas (Via Dutra ou Carvalho Pinto ou Bandeirantes ou qualquer rodovia tarifada), terrenos públicos sendo explorados por particulares? Isso mesmo. São (ou podem ser) as receitas alternativas, utilizadas com a finalidade de ajudar no custo do serviço, revertendo em redução da tarifa para o usuário. No caso do Trem de Alta Velocidade, vulgo “Trem-Bala”, que ligará RJ-SP-Campinas,o TCU recomendou que as receitas advindas da exploração econômica das estações próprias de passageiros e do transporte de pequenas cargas sejam revertidas à modicidade tarifária. Em outras palavras, as receitas alternativas e complementares obtidas pela futura concessionária podem reduzir o custo da passagem do trem. Por fim, registro que o reajuste e revisão das tarifas são cláusulas essenciais nos contratos de concessão as que se refiram à revisão e ao reajuste das tarifas (inc. IV do art. 23), as quais, ainda, poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários (art. 13). Essa última passagem reforça a ideia de as tarifas serem diferenciadas não importa ofensa ao princípio da igualdade (da universalização), estando fora de questão, portanto, admitir-se a prestação gratuita dos serviços. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 63 – Cortesia Um breve parêntese. Talvez seja entre os requisitos aquele que muita das vezes não sentimos a presença, não é verdade? Porém, é dever do prestador do serviço tratar com civilidade, com urbanidade, os usuários-cidadãos do serviço público, dado que sem os usuários o que seria do serviço público? Pode-se afirmar que o destinatário do serviço público tem o direito de ser tratado com urbanidade e cortesia, mesmo porque a prestação que lhe é ofertada não consubstancia um favor que lhe é generosamente concedido, mas se trata da consecução (execução) de um dever (encargo público – múnus público), bem como de um direito do cidadão, já afirma a doutrina. - Segurança Os serviços públicos devem ser prestados sem riscos ao usuário, devendo o prestador adotar as providências necessárias para minimizar estes riscos. Obviamente, essas medidas possuem uma relação de custo-benefício que deve ter em conta não só fatores econômicos, mas também a dignidade do destinatário do serviço. – Eficiência O Princípio, ou dever, de eficiência encontra embasamento constitucional (art. 37, caput, da CF/1988), como tivemos oportunidade de estudar. Ao se proceder a avaliações quanto à eficiência, o Poder Público poderá aperfeiçoar suas alocações de recursos, aportando recursos de maneira adequada entre o serviço a ser prestado e a demanda social. A lista completa dos requisitos do serviço adequado está na Lei 8.987/1995, em seu art. 6º: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 63 Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 63 DIREITOS E DEVERES DAS PARTES Vamos nos socorrer à literalidade da Lei. O art. 31 da Lei de Concessões fornece um rol de atribuições (deveres, obrigações) a cargo das concessionárias, como por exemplo prestar serviço adequado e manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão, entre outros: Art. 31. Incumbe à concessionária: I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 63 Questão interessantíssima é saber o possível papel das concessionárias quanto à desapropriação. De pronto, observo que a declaração de desapropriação não pode ser feita pela concessionária, é ato exclusivo do Estado. Já a promoção da desapropriação pode ser entregue à concessionária, sem maiores problemas, desde que, obviamente, haja previsão no edital e no contrato. Esclareço que a promoção não passa de dar curso às tratativas do procedimento de desapropriação, como por exemplo pagar as indenizações cabíveis, ajuizar a ação na justiça, em caso de desapropriação não-amigável. (2003/Esaf – Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental/MPOG) No âmbito da legislação federal sobre serviços públicos, assinale o encargo que não é exclusivo do poder concedente: a) regulamentar o serviço concedido b) promover desapropriações c) aplicar penalidades contratuais d) homologar reajustes tarifários e) extinguir a concessão3 Nos termos do parágrafo único do referido dispositivo legal, percebemos que as contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente. Ainda no que concerne à responsabilização das concessionárias, reproduzo o art. 25 da Lei de Concessões. Vejamos: Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. A partir da leitura, respondam: a ausência de fiscalização atenua ou exclui a responsabilidade da concessionária? 3 Gabarito: alternativa B. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 63 Nem uma coisa nem outra! O fato de o Estado não ter fiscalizado à execução da concessão não tem o condão (efeito) de inverter a responsabilidade da concessionária (não atenua e sequer exclui a responsabilidade), enfim, a prestadora continua diretamente responsável junto aos usuários e a terceiros. Destaco que a resolução dos conflitos surgidos pode ser resolvida com o emprego de mecanismos privados, inclusive a arbitragem, sendo realizada, no caso, no Brasil e em língua portuguesa. Outro importante encargo é o que têm as concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, de oferecer ao consumidore ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. Porém, não só de encargos vivem as concessionárias, por exemplo, nos termos 28 da Lei, nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço. E, na mesma linha, o art. 28-A da Lei dispõe que: Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros, observadas as seguintes condições: FORMA DE REMUNERAÇÃO O serviço está sendo prestado pela concessionária e não pelo Estado? Como vimos, quando prestado por particulares, a cobrança é de natureza contratual – via TARIFA; já quando prestado pelo Estado (diretamente), a cobrança dos serviços é de natureza legal – por TAXA. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 63 Isso mesmo. As taxas são tributos, e, bem por isso, cobradas coativamente dos particulares, independentemente do uso efetivo dos serviços, pois, nos termos do Código Tributário, é suficiente que o serviço seja colocado à disposição e esteja em pleno funcionamento. A questão que se impõe é saber se as tarifas podem ser cobradas, ainda que inexista serviço público alternativo e gratuito para o usuário. A resposta está expressa na Lei 8.987, de 1995, em seu §1º do art. 9º. Vejamos: § 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. Isso mesmo. Não há necessidade de via alternativa para a cobrança de tarifas, a não ser nos casos expressamente previstos em lei. PERMISSÃO x CONCESSÃO Nesse instante, antes de passarmos ao comparativo entre permissão e concessão, o amigo concursando tem o dever (quase legal) de lembrar os detalhes dos atos administrativos. Naquela oportunidade, apontamos que os atos administrativos são, sinteticamente, “declarações UNILATERAIS do Estado ou de QUEM lhe faça as vezes...”. Ou seja, até mesmo um particular pode participar ao lado do Estado, colaborar com o Estado na prestação de determinadas tarefas, como é o caso das concessionárias. Tanto é verdade que os atos das concessionárias, atinentes à prestação dos serviços públicos, são considerados ADMINISTRATIVOS, que o próprio texto constitucional (art. 37, §6º) estende a RESPONSABILIDADE OBJETIVA às pessoas jurídicas de DIREITO PRIVADO, desde que PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. A partir de agora algumas breves noções sobre os institutos das concessões e permissões, com acréscimo das autorizações. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 63 A doutrina costumava conceituar a permissão como o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público. Todavia, após a edição da Lei 8.987/1995, a definição ganhou novos contornos, isso porque, de acordo com o art. 40 da Lei, a permissão de SERVIÇO PÚBLICO será formalizada mediante CONTRATO ADMINISTRATIVO DENOMINADO “DE ADESÃO”, que observará os termos da Lei 8.987/1995 e as demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo Poder Concedente. Portanto, depreende-se que existem, pelo menos, dois tipos de permissões: As formalizadas por atos administrativos (utilização privativa de bem público), e As instrumentalizadas por contrato de adesão (execução de serviço público). Por relevante, aponto para a imprecisão terminológica do dispositivo no que se refere à “revogabilidade” unilateral do contrato. Amigos, não seria mais adequado o uso do termo rescisão unilateral? Sim, afinal contratos são rescindidos, sendo a revogabilidade instituto inerente a atos administrativos. Mas, tratando-se de concurso, sejam “decoradores” e não muito críticos. Assim, fixem: é possível a “revogação” do contrato de permissão, ante o que dispõe a Lei 8.987/1995. O conceito legal de permissão de serviços públicos é dado pelo inc. IV do art. 2º da Lei 8.987/1995, a saber: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Da leitura do conceito, a cabeça do amigo palpita: qual será a diferença entre permissão e concessão? Informamos que, embora o STF tenha afastado qualquer distinção conceitual (ADI 1.491/98 – DF), a doutrina costuma apontar para os seguintes itens, e que nos serve “como uma luva” a título de concurso, vejamos: Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 63 - Quanto ao executor do serviço público: na concessão, o contrato só pode ser firmado com pessoa jurídica ou consórcio de empresas; na permissão, com pessoa física ou pessoa jurídica. Conclui-se, portanto, que não há concessão para pessoa física, ou permissão para consórcio de empresas; - Quanto à precariedade: a permissão é dotada de precariedade, característica não encontrada na concessão. Por conseguinte, a permissão é passível de revogação (mesmo sendo contrato); a concessão, não. Feita a apresentação da permissão, passemos ao estudo brevíssimo da autorização. A doutrina diverge quanto à possibilidade de delegação de prestação de serviços públicos mediante autorização. Apesar disso, para efeito de concurso, podemos inserir a autorização como uma das formas de prestação de serviços públicos. E mais: os serviços autorizados constituem, hoje, a única forma de prestação de serviços públicos não necessariamente antecedida por licitação (vimos que a regra – art. 175 – é que a licitação seja prévia, mas para CONCESSÕES E PERMISSÕES) e, ainda, não implicando a celebração de contrato, uma vez que a autorização quanto à prestação de serviços públicos é formalizada por ATO ADMINISTRATIVO. Reativando a memória do amigo concursando, informamos que o fundamento para a prestação de serviços públicos por meio de autorização é encontrado no art. 21, incisos XI e XII da CF/1988, os quais atribuem competência à União para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão tais serviços. Os serviços autorizados não gozam das prerrogativas inerentes às atividades públicas, auferindo apenas as vantagens que lhes forem deferidas no ato de autorização, sujeitando-se sempre, afirme-se, à modificação ou supressão sumária, dada a precariedade típica da autorização. Regra geral, não haverá direito de indenização ao particular que tiver sua autorização revogada. E a pergunta de balançar terras: a autorização é ato discricionário ou vinculado? Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº.Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 63 Não tenho dúvida de que, de regra, as autorizações são atos discricionários. Porém, para toda boa regra, temos sempre uma excelente exceção (válida, principalmente, para prova!). Nesse sentido, registro o teor do art. 131, §1º, da Lei 9.472/97 – A Lei Geral de Telecomunicações (LGT): Autorização de serviço de telecomunicações é ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias. Ainda que passível de crítica, temos que aceitar essa “nova modalidade” de autorização prescrita pela LGT – autorização vinculada. Enquanto for considerada válida, não se pode negar eficácia a norma. Pode-se criticá-la, mas não recusar sua eficácia. Vamos fazer um quadro-resumo sobre as principais diferenças entre a concessão, a permissão, e a autorização. SERVIÇOS PÚBLICOS Concessão Permissão Autorização Natureza Contrato Administrativo Contrato Administrativo (de adesão) Ato Administrativo Licitação (modalidade) SEMPRE exigida (Concorrência)* SEMPRE exigida (Depende do valor) Dispensada Vínculo Definitividade Precariedade e Revogabilidade Precariedade e Revogabilidade Partes envolvidas Pessoas Jurídicas ou Consórcios de empresas** Pessoas jurídicas ou físicas Pessoas jurídicas ou físicas *Recentemente, vem-se admitindo o uso da modalidade de licitação leilão. Com a venda das ações, o Estado transfere o controle acionário para particulares, os quais passam à condição de Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 63 prestadores de serviços públicos. Os amigos já ouviram falar, certamente, da contratação da “Belo Monte”. Então, foi leilão! **A concessão não pode ser formalizada com pessoa natural (física), no entanto, pode ser celebrado com ente despersonalizado, isso mesmo, os consórcios de empresas não têm personalidade jurídica. Ressalto que a Lei da Parceria Público-Privada exige a constituição de pessoa jurídica antes da celebração do contrato (sociedade de propósito específico – SPE). Já a Lei 8.987/1995 apenas faculta a constituição. Observação: a Lei 8.987, de 1995, não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. (2003/Esaf – Analista de Compras Prefeitura do Recife) Quanto à concessão, permissão e autorização, a celebração de contrato é incompatível em caso de: a) permissão de uso ou de serviço. b) concessão e permissão. c) concessão e autorização. d) concessão de serviços públicos. e) autorização.4 (2003/Esaf – Procurador da Fazenda Nacional) A permissão de serviço público, nos termos da legislação federal, deverá ser formalizada mediante: a) termo de permissão b) contrato administrativo c) contrato de permissão d) contrato de adesão e) termo de compromisso5 4 Gabarito: alternativa E. A autorização de serviço público é ato administrativo, de regra precário e discricionário. 5 Gabarito: alternativa D. A permissão é contrato administrativo. Recebe o nome, pela Lei, de contrato de adesão. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 63 SUBCONCESSÃO A Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos) trata do instituto da subconcessão no art. 26: Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. § 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. § 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão. Em síntese, são os seguintes os requisitos a serem observados para a subconcessão: Previsão contratual (contrato de concessão); Autorização do Poder Concedente; Deve ser precedida de licitação pública (modalidade concorrência); e Transferência de todos os direitos e obrigações, dentro dos limites da subconcessão. (2002/Esaf – AFRF) Em relação à concessão de serviços públicos, assinale a opção incorreta. a) A modicidade das tarifas integra o conceito de serviço público adequado. b) A subconcessão é admitida desde que prevista no contrato de concessão e será precedida por licitação, na modalidade concorrência ou tomada de preços. c) A extinção da concessão decorrente de inexecução total ou parcial do contrato, pelo concessionário, denomina-se caducidade. d) Incumbe ao poder concedente regulamentar o serviço concedido, bem como intervir na prestação dos serviços, nos casos e condições previstos em lei. e) Na concessão, é válido, no julgamento da respectiva licitação, o critério de oferta de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado.6 6 Gabarito: alternativa B. A modalidade é a concorrência. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 63 Que tal avançar em outras oportunas observações sobre o assunto? A subconcessão não se confunde com a cessão (ou transferência da concessão), isso porque a concessionária originária, apesar da subconcessão, mantém-se vinculada ao Poder Concedente, não sendo afastado, portanto, seu dever de manter a prestação do serviço adequado. Já na transferência (ou cessão), o contrato de concessão é entregue nas mãos de terceiros, havendo a substituição da empresa originalmente vencedora da licitação. O art. 27 da Lei 8.987/1995 trata da transferência, a qual é antecedida, necessariamente, da anuência do Poder Concedente, sob pena de decretação de caducidade, observadas ainda as seguintes condições: Atendimento às exigências de capacidade técnica; Idoneidade financeira; Regularidade jurídica e fiscal; e Cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Há doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade da transferência, afinal, distintamente do que ocorre com a subconcessão, é promovida sem que haja o prévio procedimento de licitação. O §2º do art. 27 autoriza também a assunção do controle da concessionária por seus financiadores (não é propriamente um caso de transferência), com o propósito de reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, com uma particularidade: são indispensáveis as exigências de regularidade fiscal e jurídica, podendo, assim, o Poder Concedente alterar ou dispensar os demais. Apesar da transferência do controle, não haverá alteração das obrigações Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 63 da concessionária e de seus controladores ante ao Poder Concedente. FORMAS DE EXTINÇÃO Diversas são as formas de extinção das concessões, de acordo com a Lei 8.987/1995. Para a felicidade de todos e para o bem geral dessa naçãode concursandos, comentaremos, uma a uma, as hipóteses de desfazimento contratual. A primeira delas é o Advento do Termo Final. É certamente a forma mais natural de extinção da concessão. É conhecida, doutrinariamente, como reversão da concessão. É bem simples: ocorrido o prazo final (termo) conforme estabelecido no instrumento contratual, a extinção ocorrerá naturalmente (de pleno direito), sem necessidade de avisos anteriores ou notificações. Pelo fato de a extinção pelo tempo não decorrer de vícios ou ilegalidades, os efeitos da extinção ocorrerão daí por diante (ex nunc – efeitos não retroativos), sem que, logicamente, a responsabilidade do concessionário seja afastada por atos praticados quando o contrato ainda se encontrava vigente. Por que razão a doutrina denomina REVERSÃO essa forma de extinção? É porque com o término da concessão, os bens ditos reversíveis deverão retornar à Administração, ou seja, aqueles de propriedade da própria Administração, bem como aqueles vinculados aos serviços objeto da concessão e que se encontravam na posse do concessionário, ainda que tenha sido este quem os tenha adquirido. Importante frisar que a indicação dos bens reversíveis é cláusula essencial nos contratos de concessão (inc. X do art. 23 da Lei 8.987/1995). Assim, apesar de a doutrina tratar a reversão como sinônimo para advento do termo contratual, o certo é que os bens afetados à prestação de serviços públicos retornarão ao patrimônio público em todas as formas de extinção, dando-se aplicabilidade, dessa forma, ao princípio da continuidade do serviço público. (2010/Esaf – SUSEP/Analista Técnico) Conforme a legislação atual, a reversão de bens, uma vez extinta uma concessão de serviço público: a) não é mais admitida. b) é admitida em todas as modalidades de extinção da concessão. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 63 c) é aceita apenas na hipótese de advento do termo final de vigência do contrato respectivo. d) é admitida somente nas hipóteses de rescisão. e) é aceita apenas na hipótese de ocorrência de encampação.7 Todavia, embora alguns bens sejam reversíveis, o Poder Concedente deverá indenizar o concessionário com relação aos investimentos realizados em bens ainda não amortizados ou não depreciados ao fim do contrato. Essa medida visa a evitar que o executante do serviço fique “desestimulado” em realizar novos investimentos quando a concessão estiver próxima de seu término. Obviamente, a indenização deverá ser pelas parcelas restantes dos bens, ou seja, pelo valor que falta para sua total amortização ou depreciação. Por falar em “advento do termo contratual”, acrescento que, curiosamente, a Lei de Concessões (Lei 8.987, de 1995), conquanto exija a fixação de prazo para as concessões de serviços públicos, não menciona, expressamente, os limites mínimos e máximos. Já, com a Lei 9.074, de 1995, ficou estabelecido que, para as estações aduaneiras e outros terminais alfandegados, o prazo será de 25 anos, podendo ser prorrogado por dez anos. Neste diploma, encontramos, ainda, a previsão, para as concessões de energia elétrica anteriores a 11 de dezembro de 2003, do prazo de até 35 anos, podendo ser prorrogado por até 20 anos, a critério do Poder Concedente. Por fim, com a Lei da Parceria público-privada, mais “moderninha”, houve o registro do prazo mínimo de cinco anos, e prazo máximo de 35 anos. A segunda das formas de desfazimento é a caducidade. Bom, antes de tratarmos da caducidade do contrato de concessão, peço toda atenção do amigo concursando para o fato de que a CADUCIDADE DO CONTRATO não se confunde com a CADUCIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. Essa última ocorre em razão de norma superveniente que torna a situação anterior com ela incompatível, não decorre de ato volitivo (de vontade) da Administração, mas sim do Legislador (Lei de Zoneamento Urbano que proíbe a colocação de publicidade em vias públicas). 7 Gabarito: alternativa B. Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 63 Feita essa observação, passemos à caducidade do contrato de concessão. De acordo com o art. 38 da Lei 8.987/1995, a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão. A caducidade diz respeito à rescisão do contrato por culpa (em sentido amplo) do concessionário. Como aponta a doutrina, a caducidade é modalidade de encerramento da concessão por ato do Poder Concedente, antes da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão de inadimplência do concessionário; isto é, por motivo de fato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputável ao concessionário. No caso, por ter sido o concessionário quem deu causa à extinção da concessão, enfim, quem violou as obrigações contratuais, o Poder Público não tem que indenizá-lo, senão com relação à parcela não-amortizada do capital representada pelos equipamentos necessários à prestação do serviço e que reverterão ao concedente e, ainda assim, A POSTERIORI. Os motivos que podem levar à decretação de caducidade, de acordo com o art. 38 da Lei 8.987/1995, são os seguintes: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e Curso de Direito Administrativo para o TRE MG Profº. Cyonil Borges – aula 04 Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 40 de 63 VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. Da leitura acima, tudo indica que a caducidade é SEMPRE ato discricionário (“acarretará, a critério do poder concedente”). No entanto, existe uma única exceção legal, enfim, em que a caducidade será ATO VINCULADO. Por ser hipótese excepcional, pedimos toda cautela. Vejamos o que diz o art. 27 da Lei: A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão (leia-se: ato vinculado). A decretação de caducidade deve observar as formalidades contidas na Lei 8.987/1995. O rito a ser seguido para a decretação da caducidade, quando esta vier a ocorrer, é o seguinte: a) O concessionário deve ser comunicado quanto ao descumprimento contratual que poderá dar motivo à possível decretação da caducidade. Nesse particular, concede-se prazo ao concessionário para que a irregularidade seja sanada; b) Não sanada a citada irregularidade, instaura-se o devido procedimento administrativo, por meio
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